nombre reservado con SCOTIABANK-CHILE S.A.

C.A. Rancagua Rancagua, veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Vistos:

Que, con fecha 29 de abril de 2020, comparece Marcelo Tejos Alarcón, abogado, domiciliado en domicilio reservado. Oficina 36, comuna de Rancagua, en representación de nombre reservado, contador auditor, domiciliado en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra del banco Scotiabank S.A., representado por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su recurso en que la recurrida procedió a comprar la deuda que su representado tenía con otra institución bancaria, ofreciéndole pagar sus deudas con un mutuo con garantía hipotecaria, motivo por el cual abrió una cuenta corriente, otorgándole una línea de crédito y dos tarjetas de crédito visa como productos asociados, acordando que el Banco Scotiabank pagaría la deuda con el otro banco con el mutuo que le otorgaría, y la diferencia quedaría depositado en su cuenta.

Indica que el día 19 de marzo de 2020, se percató que en su cuenta corriente figuraban 14 movimientos que nunca autorizó y que consisten en pago de servicios por web, pago de impuestos ante el Servicio de Impuestos Internos y pago de cotizaciones por Previred, por un total de $31.778.615. Dichas operaciones electrónicas fueron realizadas de manera consecutiva y en unas cuantas horas. Al día 19 de marzo de 2020 tenía un saldo de $217.157, pero el mismo día le depositaron su remuneración por $3.766.686, además del abono por la diferencia del refinanciamiento del crédito por $7.855.695. En la secuencia de hechos, primeramente se solicitó abono a la cuenta corriente desde la línea de crédito por $3.500.000 posteriormente se realizaron pagos consecutivos, se solicitaron avances de las tarjetas de crédito hacia la cuenta corriente por un monto de $6.175.000 y finalmente y agravando aún más las transacciones irregulares, se solicitó un crédito de consumo en cuotas con abono inmediato en la cuenta corriente por un monto de $10.727.200. Refiere que estas transacciones además son irregulares, ya que muchas de ellas se autorizaron con valores negativos, es decir, a falta de dinero contable en la cuenta, se siguieron autorizando diversos pagos dejando saldos negativos. El mismo día llamó al Banco realizando la denuncia y bloqueando sus tarjetas, asimismo efectuó la denuncia ante Carabineros, iniciándose la investigación en la Fiscalía. También presentó la denuncia ante el Sernac, en la que el Banco se limitó a informar que se estaba realizando una investigación interna por el departamento de fraude tecnológico, sin dar una respuesta más detallada de lo que había pasado. El 6 de abril de 2020 requirió formalmente al banco la devolución de los dineros pero fue denegada su petición con fecha 28 de abril de 2020, respuesta que constituye un acto arbitrario e ilegal, puesto que atribuye la responsabilidad de las transacciones a su parte, indicando que “presumiblemente” ha existido un malware en su equipo y que no existió una vulneración a los sistemas informáticos del banco. Desde ese día no ha utilizado la cuenta corriente, registrándose solo movimientos por concepto de intereses que el banco cobra por estas operaciones fraudulentas, montos que salen de la línea de crédito.

Indica que los niveles de seguridad del banco fallaron, ya que ante las múltiples operaciones efectuadas en pocas horas, por sumas altísimas y anormales, con avances desde la cuenta y las tarjetas, sin que el banco sospechara, permitiendo incluso tomar un crédito de consumo con sólo una clave, provocando la afectación a su derecho de propiedad e integridad psíquica, garantizados en el artículo 19 N° 24 y 1 de la Constitución Política de la República, solicitando en definitiva se reintegre a su cuenta corriente la remuneración de marzo de 2020, correspondiente a $3.766.686 y la diferencia del mutuo hipotecario que había otorgado la recurrida por $7.855.695, se deje sin efecto el crédito de consumo otorgado irregularmente por la suma de $10.727.200 con los intereses y reajustes, se eliminen los avances en efectivo de las tarjetas de crédito Mastercard y Visa por un monto de $1.425.000 y $4.750.000 respectivamente, se elimine la deuda de la línea de crédito por las operaciones realizadas desde el 19 de marzo de 2020, se reversen y anulen todos los cobros e intereses por los créditos y línea de sobregiro relacionados a esas transacciones, o las medidas que se estimen, con costas.

Acompaña a su recurso estado de la cuenta corriente del recurrente, requerimiento presentado ante el Banco el 6 de abril de 2020, respuesta otorgada por el Banco el 28 de abril de 2020 por correo electrónico, formulario de denuncia presentada ante el Banco y parte denuncia de Carabineros, pantallazo del bloqueo de productos y cadena de correos electrónicos enviados entre las partes.

El 4 de mayo de 2020 se declara admisible el recurso y se solicita informe a la recurrida y a la Fiscalía Regional, concediéndose orden de no innovar el 6 de mayo de 2020 por esta Corte.

Que el 20 de mayo de 2020, el Banco Scotiabank Chile evacúa el informe solicitado, pidiendo el rechazo, con costas. Señala que no existió vulneración a los sistemas de seguridad de la institución pues el recurrente se identificó correctamente como tal frente al Banco, de cara a las transacciones objetadas, es decir, todas las operaciones fueron realizadas ingresándose los datos y claves privadas y confidenciales del cliente, cuya custodia es de su responsabilidad y que son indispensables para poder operar y administrar los productos y servicios financieros proveídos por el Banco en forma remota. Señala que no le consta que el actor haya sido efectivamente víctima de un fraude, por lo que él debe acreditarlo y declararlo así el tribunal competente, lo único que le consta es que no existió una vulneración de sus sistemas y que el recurrente se identificó digitalmente utilizando sus claves de seguridad.

Menciona que podría tratarse de un caso de auto-fraude o de un uso indebido de claves por terceros cercanos al actor, de estafa o de fraude informático fraguado por terceros, ya que, además, con la descripción de hechos realizada por el actor y los antecedentes recabados hasta el momento, es imposible determinar qué fue lo que sucedió, siendo necesaria una investigación penal exhaustiva y la determinación judicial de la existencia del fraude.

Añade que el informe de fraude del Banco consignó que se investigó el origen de las transacciones objetadas por el cliente, determinando que fueron autorizadas por el dispositivo Keypass que fue dado de alta el mismo días del fraude, y con él se autorizaron los 14 pagos, mientras que los avances de la tarjeta de crédito y el préstamo web fueron autorizados mediante rut y clave de acceso a la web, esto por tratarse de movimientos entre sus productos, proporcionadas por el propio cliente al ser engañado a través de correos electrónicos falsos, sitios web falsos, todos los movimientos se realizaron entre las 16:45 y las 17:27 horas. En base al análisis de los registros de sistema, se pudo determinar que el cliente eventualmente habría sido engañado mediante el compromiso con malware y /o Phishing del dispositivo utilizado para realizar transacciones por la web, con lo cual, terceros habrían capturado sus credenciales y posteriormente habrían dado de alta el dispositivo KeyPass y suplantado por el canal Scotiaweb, concretando de esta manera las transacciones objetadas por éste. A raíz de los hechos expuestos por el cliente en su reclamo, si es que efectivamente las transacciones no fueron realizadas por él, cuestión respecto de la cual esta parte no tiene ningún antecedente que así permita concluirlo, estas operaciones sólo pudieron hacerse por un tercero que, previamente, instaló un malware en los dispositivos electrónicos de la actora, pues para la instalación de la aplicación “Keypass” se necesita conocer: 1) el usuario del cliente; 2) su clave web; 3) los dígitos de su tarjeta de crédito; 4) las claves que el banco envía al correo previamente registrado. Indica que se requeriría un análisis pericial para acreditar que se vulneraron los dispositivos electrónicos, no descartando un patrón de fraude, destacando que se determinó que algunas de las transacciones indicadas se efectuaron por el servicio web a través de la dirección IP 152.173.91.31 y 191.203.99.243, las cuales no son de uso habitual del cliente, sin perjuicio de ello, explica que esa sola circunstancia no implica que se esté en presencia de un fraude.

Añade que el informe establece tres hipótesis, a saber, primero, que las transacciones fueron realizadas por el propio cliente, quien hoy pretendería obtener un beneficio indebido de ello, segundo, que las transacciones fueron realizadas por alguien cercano que tenía acceso a las claves del cliente y no se lo comunicó, tercero, que existió un fraude, pero este sólo pudo ocurrir porque terceros vulneraron los sistemas de seguridad del cliente, no del Banco, suplantando así su identidad digital.

Destaca que recae sobre el cliente el deber de cuidado y resguardo de su información personal y claves, cumpliendo su parte con efectuar diversas campañas informativas a fin de prevenir los mecanismos de fraude, cumpliendo con su obligación en materia de seguridad, pues cuenta con los sistemas adecuados.

Señala que no se está en presencia de un contrato de depósito irregular, sino que bajo el contrato de cuenta corriente, y en este se pactó el traslado del riesgo de fraude al cliente en caso que aquel no adopte las medidas de cuidado debida respecto de sus claves.

Respecto de la acción de protección, indica que el recurso no procede frente a un supuesto incumplimiento contractual, siendo éste un asunto de lato conocimiento, además no existe acto arbitrario o ilegal de Scotiabank Chile ni privación, perturbación o amenaza de un derecho del actor. Añade que no existen medidas que la Ilustrísima Corte pueda adoptar, pues de acogerse la acción cautelar, deberá declarar que se ha incumplido el contrato de cuenta corriente, materia que es necesariamente objeto de un procedimiento de lato conocimiento, debiendo discutirse, en sede penal, sobre la responsabilidad del fraude, para luego determinar las indemnizaciones, no siendo procedente que se restituyan fondos que ya fueron pagados a terceros Que, con fecha 8 de junio de 2020, la Fiscalía Regional informa que se encuentran investigando la denuncia formulada por nombre reservado, no encontrándose judicializada la causa, despachándose el 30 de marzo de 2020 dos diligencias investigativas a la Brigada de delitos económicos y al Banco Scotiabank, las que están pendientes.

Se trajeron los autos en relación.

Con fecha 24 de junio la parte recurrente solicita se tenga presente que recientemente ha tomado conocimiento de otras transacciones fraudulentas que no conocía al momento de deducir el recurso, respecto de la Tarjeta Mastercard N°5587 2711 0055 1883, se efectuaron dos transacciones por US$ 1.500 cada una en la cuenta internacional, de las cuales desconoce mayores antecedentes, efectuadas el mismo día 19 de marzo de 2020. Posteriormente, en el estado de cuenta del mes de abril, se refleja un traspaso de deuda internacional por la suma de $2.589.000, que es el traspaso de la compra con el cupo internacional. Asimismo, se refleja un costo de administración por $99.608, lo que da un total de $2.688.608 por dicha operación. En cuanto a la tarjeta de crédito Visa N° [cuenta reservada], aparece con fecha 19 de marzo una transacción por US$7,5 en la cuenta internacional, con un cargo cobrado en abril de $6.473, que corresponde al traspaso de la deuda internacional señalada en el punto anterior. Además, figuran cargos de administración e intereses por un monto de $116.406 lo que da un total de $122.879.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, el acto ilegal y arbitrario que se reprocha en el recurso deducido consiste en la supuesta ocurrencia de un fraude bancario ocurrido el 19 de marzo del presente año, en donde, se efectuaron varias transacciones y autorizaron créditos sin su consentimiento, negándose el Banco a restituir los montos y dejar sin efecto los créditos solicitados.

Tercero: Que, por su parte, la recurrida en su informe señaló que es imposible concluir, con los antecedentes tenidos a la vista, que lo ocurrido en la cuenta bancaria del actor se debe a un fraude, en atención a que el recurrente se identificó correctamente como tal frente al Banco, de cara a las transacciones objetadas, es decir, todas las operaciones fueron realizadas ingresándose los datos y claves privadas del cliente, por lo que, explica que se puede estar en presencia de un auto fraude, o de un tercero cercano que tenía acceso a las claves del cliente o de una estafa, enfatizando que respecto de éste último que aquello solo podría haber ocurrir por vulneración de los sistemas de seguridad del cliente, no del Banco, mediante la suplantación de su identidad digital.

Cuarto: Que al respecto cabe tener presente que la Recopilación Actualizada de Normas, Capítulo 1-7 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, referidas a “Transferencia Electrónica de Información y Fondos, en su capítulo 4.2. sobre “Prevención de fraudes”, señala expresamente que: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente. Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros”.

Quinto: Que de los propios antecedentes contenidos en el informe de la recurrida, surgen indicios de relevancia que permiten a esta Corte presumir fundadamente la existencia de un fraude bancario, toda vez que en ellos se constata que las operaciones cuestionadas se realizaron desde IP diversos al del cliente, a lo que se suma la circunstancia de tratarse de operaciones no habituales del recurrente y que se efectuaron en un mismo día, en un corto período de tiempo y por un monto considerable, todo lo cual debió alertar oportunamente al Banco respecto del carácter sospechoso de las mismas con la finalidad de bloquear tales operaciones e impedir la consumación del fraude, cuestión que el Banco no hizo, pretendiendo excusarse en que todo ello habría sido responsabilidad del propio cliente, por el mal uso de sus identificaciones digitales, defensa que resulta inaceptable en razón de las obligaciones que pesan sobre el Banco, ya descritas en el motivo anterior.

Sexto: Que, en efecto, al recurrido le asiste el deber de monitorear y detectar posibles fraudes, obstaculizando dichas operaciones, pudiendo congelar las transacciones, informando mediante llamados telefónicos al afectado o cualquier otro medio que permita a la institución bancaria conocer si las transacciones extrañas al comportamiento habitual del usuario efectivamente fueron realizadas por este, todo lo cual no consta haber sido realizado por el Banco, incumpliendo así las obligaciones que le impone el órgano fiscalizador pertinente, más aún si en este caso además de los pagos efectuados con cargo a la cuenta corriente, se solicitó y otorgó un crédito de consumo y se utilizó parte de la línea de sobre giro y las tarjetas de crédito.

Séptimo: Que, por lo demás, el recurrente actuó diligentemente una vez que tomó conocimiento del fraude, solicitando el bloqueo de sus productos el mismo día, dando cuenta del mismo al Banco a través de un reclamo y denunciando los hechos ante Carabineros y el Sernac.

Octavo: Que, en este sentido, cabe agregar que la Corte Suprema en un caso similar y frente a idéntica alegación de la recurrida, ha sostenido que: “la recurrida se limitó a señalar en su informe que sus medios electrónicos no fueron vulnerados, planteando como hipótesis el ardid tramado por parte de terceros a efectos de obtener las claves de seguridad necesarias para realizar las operaciones bancarias impugnadas. Sin embargo no acreditó de modo alguno que las operaciones objetadas, se hayan realizado desde el computador o algún dispositivo de uso personal del cliente; por consiguiente, no ha podido excepcionarse de cubrir las pérdidas sufridas por el recurrente, dado que no acreditó, estando en posición de hacerlo, que el siniestro haya ocurrido con ocasión de la sustracción de las claves por parte de terceros por una vía distinta a la obtención de las mismas a través de su página web oficial”, agregando que: “las operaciones cuestionadas se realizaron a través de la página web oficial del banco recurrido, en un número y en un lapso de tiempo que hace insoslayable detenerse a observar, lo que permite descartar que los hechos se han debido única e inequívocamente a una actividad dolosa o negligente de parte del recurrente” (Rol 59.842-2020).

Por último, también se ha establecido como estándar de cumplimiento de los deberes de seguridad de las instituciones bancarias que las obligaciones de monitoreo y control de fraudes recaen expresamente en la institución recurrida, donde los patrones de conducta del cliente son elementos de juicio para la determinación de una operación engañosa, cuestión que no fue informada en detalle por el Banco recurrido. Sobre la institución bancaria recae la obligación de vigilancia y el análisis de la correlación de eventos y seguridad de las operaciones, por lo que, una vista general de las operaciones del cliente en la cuenta corriente respectiva otorgan verosimilitud a la intervención de terceros en los sistemas de seguridad que otorgó la recurrida, deberes todos que no fueron cumplidos en la especie.

Noveno: Que, conforme a lo anterior, cabe concluir que la conducta del Banco por la cual desconoce su responsabilidad en el fraude bancario, intentando traspasarla al cliente con las consecuencias patrimoniales que ello implica para éste último, constituye una actuación ilegal en cuanto infringe la normativa sectorial antes referida, y arbitraria, al insistir en la regularidad de las operaciones a pesar de las presunciones fundadas que existen en contra, todo lo cual justifica acoger el presente recurso de protección al constatarse además, una clara afectación al derecho de propiedad del recurrente.

En este mismo sentido, se ha pronunciado esta Corte en los recursos de protección roles 2994-2020 y 3213-2020, sentencias que fueron confirmadas en fecha reciente por la Excma. Corte Suprema en los roles 63.007-2020 y 69.753-2020.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara, que se acoge, sin costas, el recurso intentado por nombre reservado, en contra del Banco Scotiabank S.A., sólo en cuanto el recurrido deberá reversar las operaciones fraudulentas detalladas en el recurso y restituir al recurrente los fondos que éste tenía disponibles antes de la perpetración de las mismas, todo ello con la finalidad de revertir las consecuencias negativas de aquellas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 4659-2020 Protección.