nombre reservado con METROGAS S.A.

Rancagua, tres de enero del año dos mil diecisiete.

Vistos:

Comparece Cesar Augusto Destefano Zuloaga, abogado, domiciliado en domicilio reservado, por sí y en representación de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado y en general de todos los vecinos y comuneros de la referida Villa Santa Josefina, que se ubica a la altura del Km. 1300 de la avenida San Juan, comuna de Machalí, deduciendo recurso de protección en contra de METROGAS S.A., con domicilio en domicilio reservado, por los actos ilegales y arbitrarios, que vulneran sus derechos, consagrados en los artículos 19 números 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

Señala que la Villa Santa Josefina constituye un conjunto habitacional y comunidad de vecinos compuesto de 77 casas, fue construida hace poco menos de 15 años y su proyecto de urbanización y loteo fue entregado y aprobado por la autoridad luego de cumplir con todas y cada una de las exigencias legales contempladas en la ley de Construcciones y Urbanización y su respectiva ordenanza.

Relata que con fecha 17 de octubre de 2016, la recurrida a través de la empresa contratista Cobra, se constituyó en la Villa Santa Josefina sin exhibir los correspondientes permisos ni autorizaciones que habilitaran una intervención de esta clase, sin información ni aviso previo, actuando solamente de facto, procedió a romper y destruir intempestivamente, con maquinaria y equipo pesado, los espacios de uso común de la villa, especialmente los correspondientes a las vías de circulación interna de los vecinos, áreas verdes, aceras y calzadas.

Esta situación motivó la constitución de inspectores de la Ilustre Municipalidad de Machalí, los que procedieron a dejar constancia de la ocupación ilegal de los espacios, cursando partes a la empresa recurrida, debido al acopio ilegal de materiales en la calle de ingreso a la Villa Santa Josefina, a las excavaciones y heridos realizados frente a la salida de las casas, generando el inmediato trastorno de la vida normal y seguridad de los vecinos.

Expone que entre los principalmente afectados, existen madres que, para salir de sus casa han tenido que saltar con sus guaguas en brazo las zanjas que incomunican el acceso y egreso normal de sus casas, una vecina recién operada no ha podido salir de su casa, niños con enfermedades respiratorias producto del polvo en suspensión que ha generado la intervención de máquinas, la alteración inmediata del tránsito vehicular y peatonal de los vecinos, la imposibilidad de ingreso de los camiones del Servicio de Aseo Municipal, ruidos que exceden los decibeles tolerables al oído humano, amén de otras molestias propias de dicha ocupación ilegal y arbitraria.

Esta intervención intempestiva e inconsulta pone en grave riesgo la integridad personal, física y psíquica de los vecinos, no sólo por las dificultades individuales y colectivas antes descritas, sino, además, porque en caso de incendio –como ocurrió recientemente en las cercanías de la Villa-, los carros bomba y la operación expedita de sus dotaciones y equipos, se vería altamente dificultada y disminuida.

Sostiene que solamente con ocasión de los partes cursados por la Municipalidad de Machalí, la recurrida recién el día 21 de octubre del año próximo pasado, ha dejado en los domicilios de los residentes, una carta sin firma ni personero alguno responsable, en que se limitan a señalar que “en los próximos días comenzarán los trabajos de extensión de su red de gas natural en la comuna de Machalí”, información que no corresponde a la verdad, pues tales trabajos ya los habían iniciado sin aviso previo.

Indica que como vecinos de la Villa Santa Josefina, les asiste el derecho a saber la naturaleza, entidad y alcance de esta incomprensible intervención de carácter mayor que pretende la empresa Metrogas en los espacios de uso común de sus domicilios, sobre todo considerando que la Villa Santa Josefina, ya fue objeto de un proyecto de urbanización autorizado y entregado, previamente, por el propio Servicio de Vivienda y Urbanismo.

Señala que es discutible que la recurrida pueda intervenir válidamente en los espacios comunes de la Villa Santa Josefina, ya que en el Decreto N°190, de 16 de octubre de 2003, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, no figuran individualizados cuales son los bienes nacionales de uso público de la comuna de Machalí en los cuales podrían intervenir. Además, tampoco está claro que los espacios de uso común de la Villa Santa Josefina, vía de acceso principal, pasajes, áreas verdes y calzadas, sean bienes nacionales de uso público, puesto que en la hipótesis de serlo, su traspaso al Estado sería fruto de una expropiación encubierta sin indemnización.

También es altamente probable que los coeficientes de ocupación de suelo y distancias regulados en las normas técnicas aprobadas por el Estado para las instalaciones subterráneas, no admitan nuevas obras de carácter mayor como es la instalación de una nueva red de ductos o cañerías alrededor de las manzanas y domicilios de los vecinos. No existe estudio previo sobre el impacto ambiental que una intervención de esta clase pueda producir en espacios ya saturados de instalaciones y singularidades propias de un terreno ya ocupado.

Insiste en señalar que las viviendas están dotadas con el servicio de gas desde su constitución como proyecto, por lo que no advierten la razón de instalar nuevas redes para un servicio que ya existe, y menos con instalaciones cuya factibilidad técnica es altamente discutible, atendida la realidad física de los terrenos y espacios de la Villa.

Por lo señalado solicita que la recurrida no pueda realizar obras de extensión de su red distribuidora de gas al interior de la Villa Santa Josefina de Machalí, salvo acuerdo previo con todos y cada uno de los vecinos, que en el hipotético caso de poder hacerlo, debe realizarlas acreditando haber cumplido con todas las autorizaciones y permisos legales, adoptando las medidas de mitigación y restablecimiento, que legalmente correspondan, y cualquiera otra medida necesaria que se considere procedente acorde al mérito de los antecedentes, todo con costas.

Acompaña a la causa, copia del Decreto N°190 de 2003, del Ministerio de Economía y Fomento, que otorga a Metrogas S.A., la concesión definitiva de distribución de gas de red, en las comunas de Graneros, Rancagua, Doñihue, Machalí, Olivar, Requínoa y Rengo, en la Sexta Región; dieciocho láminas correspondientes a los planos de la Villa Santa Josefina y documentos del proyecto y dos fotografías correspondientes a incendio cercano a la Villa Santa Josefina.

Evacuando su informe la empresa de gas aludida, solicita el rechazo del recurso con costas.

Señala que las circunstancias descritas por el recurrente al momento de realizarse la intervención, constituyen meras externalidades propias de todo trabajo de esta índole, en cualquier labor que implique trabajos en veredas existirá “alteración en el tránsito peatonal”, por ejemplo, o podrá haber ruidos de maquinarias dentro de determinados horarios que no son del todo placenteros. Lo anterior, sin perjuicio que se tomen las medidas necesarias para mitigar, en lo posible, los inconvenientes que ello puede ocasionar a los vecinos. Pero ello no significa una vulneración de las garantías mencionadas por el recurrente. Además, según fotografías de fecha 3 de noviembre de 2016, se puede apreciar el verdadero estado de los trabajos y cómo éstos, no presentan cualidades que constituyan una vulneración a las garantías constitucionales ya mencionadas.

Refiere que la empresa Metrogas S.A. se encuentra amparada en la concesión administrativa otorgada en virtud de la legislación sectorial y especial, conforme al DFL 323 de 1931, además, de contar con todos los permisos y autorizaciones necesarias para realizar los trabajos aludidos en el recurso de protección presentado.

Agrega que toda empresa interesada en prestar servicio público de distribución de gas en una zona geográfica determinada, deberá contar con una concesión definitiva de distribución de gas que la autorizará para prestar tales servicios y para construir, mantener y explotar la red de distribución de gas respectiva en dicha zona geográfica.

Es así como en cumplimiento a lo establecido en la Ley de Gas, DFL 323 del año 1931, y en el Reglamento sobre concesiones provisionales y definitivas para la distribución y el transporte de gas Decreto 263 del año 1995, Metrogas S.A. solicitó el otorgamiento de la concesión definitva de distribución de gas de red en las comunas de Graneros, Rancagua, Doñihue, Machalí, Olivar, Requínoa y Rengo en la Sexta Región, la cual fue otorgada con fecha 16 de octubre de 2003 a través del Decreto N°190.

El artículo 2° del Decreto de Concesión establece que el proyecto de distribución de gas de red para gas natural de Metrogas S.A. tiene como objetivo el abastecimeinto con gas entre otras, la comuna de Machalí, para clientes industriales, comerciales y domiciliarios.

El artículo 3° establece los vértices que definen la zona de concesión de acuerdo al siguiente cuadro, incluyendo la comuna de Machalí y en particular la Villa Santa Josefina en la zona de concesión respecto a la cual Metrogas S.A. está autorizada para construir, mantener y explotar la red de distribución de gas.

El mismo decreto establece en su artículo 4°, la zona de servicio inicial, la cual efectivamente no incluye la comuna de Machalí. En relación a ello, hace presente que, en el Reglamento de Servicio de gas de red, el decreto 67 del año 2004, en su artículo 5°, define a la zona de servicio como “la zona dentro del área de concesión donde una empresa concesionaria de servicio público de distribución está obligada a suministrar gas a quien le solicite”. Además, establece que la “zona de servicio original corresponde a la zona marcada con línea azul en el plano de la ciudad o comuna respectiva que la empresa manifiesta desea cubrir desde un comienzo con su red de distribución y que comprende todas las calles, plazas y caminos incluidas en el trazado proyectado de la red que se declara en los planos generales y en la memoria explicativa de las obras, independientemente del cronograma de avance físico”.

De lo anterior explica, se puede apreciar la diferencia entre una zona de concesión y una zona de servicio, estando la segunda comprendida dentro de la primera. La normativa aplicable no impide que una empresa concesionaria pueda ampliar la zona de servicio originalmente establecida en un determinado decreto de concesión, al contrario, lo contempla en el artículo 9 letra c) del Decreto 67 al establecer como uno de los requisitos para prestar servicio que las instalaciones del interesado se encuentren dentro de las zonas de servicio de la concesión; o bien se encuentren fuera de las zonas de servicio, pero dentro de las zonas de concesión, y corresponda una extensión de red según lo estipulado en la ley y en este reglamento. El artículo 10 del mismo reglamento aclara, además, cómo se incorporan las extensiones de la zona de servicio.

Añade que las facultades para realizar los trabajos referidos por el recurrente se encuentran contemplas en el artículo 12° y 17° del DFL 323.

Además de lo anterior, para poder realizar los trabajos requiere de la autorización del Servicio de Vivienda y Urbanización y un permiso de la Municipalidad respectiva previo pago de los permisos fijados por la ley. Para tal efecto se presentan los antecedentes y se espera a que se apruebe el permiso, momento en el cual se paga el monto correspondiente.

Es así, como a través de carta de su empresa, código interno “SII-AIR-225/15 enviada con fecha 26 de octubre de 2015 a don nombre reservado, Director Regional del SERVIU O’Higgins, se presentó el proyecto de extensión de red de gas natural individualizado como “Proyecto Metrogas RES-N-R0008-ET01. Extensión de red de gas natural en avenida Juan Pablo Segundo de Machalí entre avenida San Juan y calle San nombre reservado de Asis”. Dicha carta fue acompañada de los planos correspondientes, donde se detallaban todas las calles incluidas en el proyecto.

Relata que con fecha 14 de diciembre de 2015 nombre reservado y nombre reservado, ambos del SERVIU, les enviaron un correo electrónico en el cual señalaban que, de acuerdo a las solicitudes de Metrogas S.A. respecto a los proyectos Red Extensión Gas Natural, estos habían sido revisados y aprobados, por lo cual no existía objeción para la ejecución de dichos proyectos. Dentro de los proyectos individualizados en el correo recién señalado se detalla el código interno “SII-AIR-225/15”, que corresponde al permiso de la zona en comento. Además, se señala la suma de 1642,72 UF que Metrogas S.A. debía pagar por concepto de garantía.

Posteriormente, con fecha 26 de agosto de 2016, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través del SERVIU de la Sexta Región, otorgó el permiso correspondiente N°248-2016. En dicho permiso se encuentra detallado el código SII-AIR-225/15, y se indica como pagada la suma antes indicada.

Finalmente la dirección de obras de la Ilustre Municipalidad de Machalí, autorizó los trabajos con fecha 30 de agosto de 2016. En esa autorización se señala que “los interesados cuentan con permiso N°248/2016, de fecha 26 de agosto de 2016, otorgado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, departamento Técnico, Unidad de Ingeniería y Vialidad Urbana”.

Concluye señalando que el recurso interpuesto es absolutamente improcedente dado que no se configura una privación, perturbación o amenaza que pueda constituir la vulneración de alguna de las garantías indicadas precedentemente y sea causa por un acto u omisión arbitraria o ilegal de la empresa. En primer lugar, la recurrente no logra acreditar ni dar indicios de privación perturbación o amenaza alguna a las garantías por dicha parte mencionadas. En segundo lugar, no hay acto u omisión arbitraria o ilegal de la empresa, puesto que Metrogas S.A. sí cuenta con concesión administrativa que le permite realizar este tipo de trabajos dentro de la zona Villa Santa Josefina, y además, permisos y autorizaciones imprescindibles para el desarrollo de estos, actuando dentro del marco legal aplicable en esta materia.

Acompaña copia simple de plano índice Decreto N°190; copia simple del plano “Proyecto Metrogas RES-N-R0008-ET01; copia de carta remitida por la recurrida, código interno SII-AIR-225/15, enviada con fecha 26 de octubre de 2015 al Director Regional del SERVIU O’Higgins; copia simple de permiso N°248/2016 de fecha 26 de agosto de 2016, otorgado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. También acompañó copia de autorización otorgada con fecha 30 de agosto de 2016 otorgada por el jefe del departamento de inspección de la dirección de obras Municipales de la Municipalidad de Machalí; copia simple de permiso N°248/2016 de fecha 26 de agosto de 2016, otorgado por el Ministerio de Vivienda y Urbanización de la región del Libertador General Bernardo O’Higgins; 15 fotografías de diversos domicilios.

Con fecha 2 de diciembre de 2016 la empresa Cobra Chile Servicios S.A., contesta oficio N° 7894-2016 UC, señalando que su empresa en calidad de contratista celebró un contrato de prestación de servicios con Metrogas S.A., como mandante, para ejecutar entre otros, los trabajos de instalación de tuberías de polietileno para el suministro de gas natural, en avenida San Juan y Juan Pablo Segundo de Loteo Parque Residencial San Andrés, comuna de Machalí.

Las obras se iniciaron el día 12 de septiembre de 2016, disponiéndose su término para el día 29 de noviembre de 2016.

Previo al inicio de los trabajos, Cobra Chile Servicios S.A., contaba con los permisos necesarios requeridos por la I. Municipalidad de Machalí, para la ejecución de las obras, así lo demuestra la autorización de fecha 30 de agosto de 2016, emitido por el jefe del departamento de Inspección don nombre reservado.

Con fecha 5 de diciembre de 2016 la Ilustre Municipalidad de Machalí, remite 5 planos correspondientes a la Villa Santa Josefina.

Con fecha 28 de diciembre de 2016 la Superintendencia de Electricidad y Combustible contesta oficio N°7896-2016 UC, sobre las modificaciones que pueda haber tenido el decreto supremo N°190 y sobre la factibilidad técnica de instalar una red de distribución de gas al interior de los terrenos de Villa Santa Josefina y sus eventuales peligros.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1° Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2° Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que concurra uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

3° Que, la recurrente ha interpuesto recurso de protección en contra de la empresa Metrogas S.A. por haber realizado sin autorización previa y sin informar a los vecinos de la Villa Santa Josefina de la comuna de Machalí, trabajos consistentes en romper y destruir espacios comunes, provocando molestias a los vecinos para poder salir de sus casas, ruidos molestos y enfermedades respiratorias en los niños, además, de impedir con la maquinaria y los escombros el acceso de los camiones del servicio de aseo, como de los carros bomba en caso de incendio.

4° Que, resulta fundamental para la resolución del asunto sometido al conocimiento de esta Corte, lo señalado por la Superintendencia de Electricidad y Combustible, al informar sobre las modificaciones que pueda haber tenido el Decreto Supremo N°190, que otorgó la concesión definitiva a la empresa Metrogas S.A. y sobre la factibilidad técnica de instalar una red de distribución de gas al interior de los terrenos de Villa Santa Josefina y sus eventuales peligros.

Al efecto señaló que el Decreto Supremo N°190 de 2003, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que otorgó la concesión de distribución de gas de red, entre otras, en la comuna de Machalí, no ha sido modificado y continua vigente, estableciendo la zona de concesión que está delimitada por el polígono que se genera de la unión de los vértices cuyas coordenadas indica, señalando que la Villa Santa Josefina, ubicada en la comuna de Machalí, se encuentra ubicada dentro de la zona de concesión otorgada a Metrogas S.A.

Precisa que el decreto señalado contempló una zona de servicio inicial ubicada dentro de la zona de concesión. Con el tiempo, esta zona de concesión podrá contener una o más futuras zonas de servicio, las cuales la empresa de distribución titular de una concesión de distribución podrá ir incorporando en el tiempo, y para ello no se requiere que modifique la concesión original, siempre y cuando mantenga la zona de concesión, o bien no modifique el tipo de gas a distribuir.

Sobre la factibilidad técnica de instalar una red de distribución de gas al interior de los terrenos de Villa Santa Josefina, hace presente que el D.S. N°263 de 1995, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Reglamento sobre concesiones provisionales y definitivas para la distribución y transporte de gas, establece que la solicitud de concesión debe contar con los estudios de factibilidad técnica y económica del proyecto definitivo de obras.

Agrega que de la normativa referida, aparece que la factibilidad técnica es una de las condiciones que debe reunir el peticionario para que se le otorgue la concesión, de manera que en el caso de autos, por el sólo hecho de ser concesionario, debe entenderse que el titular de dicho permiso cuenta con el referido estudio, que lo habilita para ejecutar el tendido de redes en su respectiva zona de concesión.

Por otra parte, se acredita, que en materia de seguridad, las empresas de distribución de gas por red deben dar cumplimiento a los aspectos de seguridad que establece el D.S. N°280 de 2009, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó el Reglamento de Seguridad para el Transporte y distribución de Gas de Red. Adicionalmente, se debe dar cumplimiento a los aspectos administrativos que establece dicho reglamento, tales como informar a esta Superintendencia inicio de las obras y el registro de las redes una vez finalizada su construcción.

En el caso de la Villa Santa Josefina, la empresa Metrogas S.A. informó del inicio de las obras, mediante carta CIGO N°114.2016 de fecha 14 de septiembre de 2016, siendo ingresada a la SEC con fecha 21 de septiembre de 2016 con el N°18095.

5° Que refuerza lo que se ha venido razonando los documentos acompañados por la recurrida que dan cuenta que contaba al 30 de agosto del año 2016 con la autorización correspondiente por parte del jefe del Departamento de Inspección de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Machalí, y con el permiso N°248/2016 de fecha 26 de agosto de 2016, otorgado por el Ministerio de Vivienda y Urbanización de la región del Libertador General Bernardo O’Higgins.

6° Que de lo informado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y de los permisos referidos es posible concluir que el actuar de la recurrida no constituye un acto ilegal ni arbitrario, ya que en su actuar ha dado cumplimiento a la normativa vigente en la materia.

7° Que en cuanto a las molestias provocadas por la intervención realizada por la empresa mandataria de Metrogas S.A., han sido controvertidas por la recurrida, a lo que se agrega que el recurrente no aportó antecedente alguno que diera cuenta de la existencia de las enfermedades respiratorias y que estas dicen relación con intervención realizada, lo mismo ocurren con los ruidos, y con las dificultades de los vecinos para salir de sus casas por los trabajos realizados.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido con fecha 31 de octubre de 2016.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte 4465-2016 Protección.