nombre reservado con nombre reservado

Rancagua, cinco de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 1 de febrero del año 2023, compareció el abogado Juan Alejandro Cabezas Reyes, deduciendo recurso de protección en favor de nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chile en el grado de Cabo 1°, de dotación del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Rengo, domiciliado en domicilio reservado, en contra de nombre reservado, en su calidad de Director Nacional de Gendarmería de Chile, y/o quien lo subrogue legalmente, con domicilio en domicilio reservado.

Funda su acción en la vulneración a las garantías constitucionales del actor que ha provocado el pronunciamiento por parte del recurrido, de la Resolución Exenta RA 142/3715/2022, pronunciada el 30 de diciembre del año 2022, y notificada al recurrente el 3 de enero del año en curso, mediante la cual se le aplica la medida de retiro temporal no voluntario de la Institución.

Para contextualizar su acción, refiere que el recurrente es funcionario de Gendarmería de Chile desde hace más de 18 años, detentando actualmente el grado de Cabo Primero, grado 16, desempeñándose en el C.C.P. de Rengo, siendo evaluado durante su carrera con buenos puntajes o calificaciones por sus superiores, siendo muestra de ello, la calificación ingresada en octubre de 2022, en la cual se señala: “COMPETENCIA: Funcionario que cumple funciones en guardia interna y Sección Juvenil de esta Unidad Penal, cumple sus funciones de excelente forma, demuestra interés en la labor que realiza, tiene iniciativa para solucionar algunos problemas que se presenten a diario en la realización de sus funciones; COOPERACION: Funcionario que contribuye al buen funcionamiento de este establecimiento Penitenciario, cooperador y comprometido para desarrollar cualquier tarea o trabajo con iniciativa y criterio, posee Nota Meritoria por su cooperación en actividades propias del servicio. DISCIPLINA: Funcionario de muy buena presentación personal, es disciplinado y jerarquizado ante sus Superiores y subalternos. Leal con su Jefatura y Subalternos. Cumple con los horarios establecidos en su jornada laboral. CONDUCTA: Funcionario que tiene un muy buen comportamiento funcionario, de excelente trato a las personas privadas de libertad y público en Nacional, cumple con sus compromisos económicos.”

Por ello, considera que el acto recurrido, que carece de fundamentos o razones objetivas que justifiquen su entidad, fue pronunciado de forma ilegal y arbitraria, pues carece de todo sustento jurídico que se le aplique una sanción de tal gravedad, en relación con una investigación penal que se encuentra en proceso, sin resolución judicial y por un supuesto delito que no acusa sanción penal ni administrativa, vulnerándose la presunción de inocencia a su respecto.

Refiere, que Gendarmería de Chile -GENCHI- cuenta con los mecanismos idóneos para perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, razón por la cual estima que el acto recurrido es ilegal, pues debe regir el principio de especialidad, y aplicarse en la especie el DFL 1.791, Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, y luego las demás normas, sin embargo, el recurrido aplica en el caso de marras este retiro temporal no voluntario de manera indiscriminada, basando su actuar en el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, como regla general y no aplicando la norma especial que para tal efecto fue establecida por el legislador, con el único fin de encubrir una destitución, que además se funda en hechos que aún no han sido acreditados fehacientemente, infringiendo abiertamente los principios de inocencia y del debido proceso en directo desmedro del recurrente.

Además, indica que no puede olvidarse que la ley 18.834, dispone de otros mecanismos idóneos para asegurar los fines del procedimiento, lo que transforma la decisión recurrida en arbitraria, pues no existe norma o causales determinadas para aplicar el retiro temporal no voluntario al recurrente.

Arguye, que es fundamental considerar que sin perjuicio de que en el artículo 41, inciso 3° del DFL 1791, se entrega amplias facultades al Director Nacional de Gendarmería de Chile para llamar a retiro a su personal, para que anualmente determine, de acuerdo con las necesidades institucionales, el personal que debe acogerse a retiro o eliminación, la autoridad recurrida ha hecho una errónea interpretación de la Ley 19.195, la cual adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile (Dipreca), pues extiende su aplicación a la persecución de la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, olvidando que su aplicación es netamente previsional, por lo que aplicar, como en caso de marras, al personal de Gendarmería de Chile, la disposición contenida en el artículo 114 letra “b” del Decreto 412, esto es, el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, resulta errado, pues Gendarmería tiene su propio estatuto del personal, el que además en distintas disposiciones se remite al DFL 29 que fija texto de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuerpo normativo aplicable a todo el personal los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, salvo algunas excepciones como son las fuerzas armadas, cuyo no es el caso.

Expone, que la decisión del Director Nacional de Gendarmería de Chile es un acto sancionatorio anticipado, unilateral, basado en la sospecha y el desprecio a los derechos fundamentales del recurrente, y que dicha autoridad señale que la sanción impuesta no es una medida disciplinaria, resulta absurdo, a lo que agrega que de conformidad con lo previsto en la ley 19.880, la facultad ejercida por el recurrido, se hizo con prescindencia de lo dispuesto en los artículos 10, 16 y 17 de dicha norma, pues se ha negado al actor la posibilidad o espacio para exponer algún argumento de defensa o aportando algún documento o prueba que le favorezca, siendo deber de la administración adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de armas en el procedimiento, así como también el derecho del recurrente a ser oído.

Luego de hacer referencia a abundante jurisprudencia relativa a la materia, y ahondar en forma en que el actuar del recurrido a vulnerado los derechos fundamentales del actor, en particular su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, en esta última esfera; a su derecho a ser tratado con igualdad ante y en la ley, accediendo a un procedimiento racional y justo, y a su derecho de propiedad, desde que la medida aplicada por el recurrido, le priva, o, a lo menos, le perturba o amenaza en su patrimonio, toda vez que tenía la confianza legítima, de lograr jubilar en esta Institución a la que le ha dedicado más de 18 años, y finaliza solicitando que se acoja su recurso, declarando que el acto administrativo, la Resolución Exenta 142/3715/2022, de fecha 30 de diciembre de 2022 emanada del recurrido, es un acto ilegal y arbitrario que vulnera las garantías Constitucionales del artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, y como consecuencia se deje sin efecto en su totalidad, y se disponga el reintegro inmediato a sus funciones del recurrente para seguir desempeñando funciones en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Rengo de Gendarmería de Chile, con todas las prerrogativas legales de su cargo como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad, con expresa condena en costas.

Posteriormente, el 1 de marzo del año en curso, a folio 9, comparece el Director Nacional de Gendarmería, don Sebastián Urra Palma, quien evacúa el informe solicitado y pide que se rechace el recurso con expresa condena en costas.

Indica, que el recurrente, ex Cabo Primero Grado 16° de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes, ingresó a dicho Servicio en julio del año 2004, siendo llamado a retiro temporal no voluntario a partir del 4 de enero del año en curso, contando en su ficha personal con 3 investigaciones administrativas y 1 sumario administrativo incoados en su contra, siendo calificado en Lista N°1 siempre, a excepción de los bienios comprendidos en los periodos clasificatorios 2005-2006, 2008-2009, 2009-2010 y 2018-2019, oportunidades en que fue calificado en Lista N°2.

En cuanto al acto recurrido, indica que se tuvo a la vista los antecedentes consignados en Oficio Reservado N° 65 de fecha 9 de septiembre de 2022, del Departamento de Investigación Criminal de la Institución, remitido a dicha autoridad por el Subdirector Operativo mediante Ordinario Reservado N°687 de misma fecha, en el que se da cuenta que el día 17 de agosto del año 2022, aproximadamente a las 14:00 horas, en al vía pública domicilio reservado, en la comuna de Estación Central y en circunstancias en que el ex servidor público Sr. nombre reservado hacía uso de licencia médica tipo 1, esto es, por enfermedad común, personal de la 21° Comisaría de Carabineros de Chile la referida comuna, es alertado de la presencia de un automóvil en el Terminal Turbus que registra encargo vigente por robo, por lo que acuden al lugar y visualizan a dos sujetos al interior de la camioneta marca Ssangyon, PPU CXJK-31, y que según el parte denuncia N° 2956 de la 33° Comisaría de Carabineros de la comuna de Ñuñoa, había sido sustraída en horas de la madrugada a la victima de iniciales FEGG, por lo que los imputados conocían o no podían menos que conocer el origen del vehículo.

Agrega, que el recurrente fue formalizado ante el 6° Juzgado de Garantía de Santiago, por el delito de receptación de vehículo motorizado, tipificado y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, decretándose a su respecto en la audiencia celebrada el 18 de agosto de 2022, las medidas cautelares consignadas en las letras c) y d) del artículo 155 del Código Procesal Penal, ingresándose el 1 de diciembre de 2022 la acusación en contra del actor por parte del Ministerio Público, a la que se acompañó la declaración voluntaria del recurrente, en la cual si bien señala estar desconcertado por lo sucedido, falta a la verdad, pues refiere no haber tenido nunca problemas con la justicia, sin perjuicio de lo cual se advirtió de los datos contenidos en el banco unificado de datos de la Subsecretaria de Prevención del Delito, que cuenta con una detención policial por un causidelito de lesiones y con una causa iniciada en la Fiscalía Local de Graneros, por conducción en estado de ebriedad y, hace además referencia al incumplimiento por parte del actor, informado en la causa penal, de la cautelar de firma mensual correspondiente al mes de enero del año 2023.

Refiere, que el acto recurrido fue pronunciado en conformidad con las disposiciones contenidas en el D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y en la Ley 19.195 la que señala en su artículo 1, inciso primero, que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”, cuestión acerca de la cual el Órgano de Control ha sido enfático en sostener que la facultad consagrada en el artículo 114 letra b) del DFL N° 2 de 1968, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, es una facultad privativa de la Superioridad Institucional y, por ende, “no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la Autoridad Superior y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración de/ servicio y de las funciones institucionales en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere”, interpretación acogida en los Dictámenes N° 52.946, de 2012, y 18.320, de 2015, entre otros.

Arguye, que el recurrente fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas ya mencionadas y en el pleno ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional de Gendarmería de Chile, a través de la dictación del Resolutivo Exento RA N° 142/3175/2022 del 30 de diciembre de 2022, ajustándose a lo establecido en sus artículos 4°, 5°, 11°, 16° y 45° y siguientes de la Ley N° 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cuanto dice relación a su legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia y motivación o fundamentación.

Enfatiza que en la Resolución Exenta que llamó a retiro temporal no voluntario al recurrente, se consigna que ante la gravedad de tales hechos se ordena la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a esclarecer los sucesos y determinar la responsabilidad administrativa que le podría asistir, mediante la Resolución Exenta N° 2843 de 22 de agosto de 2022, del Director Regional Metropolitano de Gendarmería de Chile.

Adiciona al citado antecedente que la conducta negativa del ex servidor público no puede ser amparada, habida consideración que se encontraba haciendo uso de licencia médica al tiempo en que se desarrollaron los acontecimientos, los que se estiman de gravedad por la naturaleza de las labores confiadas, apartándose del perfil esperado para un funcionario de la Institución, por lo que se transformó en un agente de riesgo para la labor penitenciaria y, por ello, carece de la idoneidad para permanecer en el Servicio.

En síntesis y a modo de conclusión, arguye que se observa que el actuar de ese Jefe Superior de Servicio se encuentra ajustado a derecho, pues no se vislumbran antecedentes que pudieren sostener que haya conculcado las garantías constitucionales de igualdad ante la ley del actor, ya que no hubo acto ni omisión que lo diferencie de sus pares que se han encontrado en alguna situación análoga. Además, no tiene propiedad sobre su cargo porque existe sobre éste una posesión sujeta al cumplimiento de las circunstancias habilitantes para ocuparlo y ha quedado de manifiesto que fueron incumplidas por aquél razón por la que estima que la acción cautelar en estudio, no puede prosperar.

El 3 de marzo del año en curso, a folio 10, compareció la abogada Procuradora Fiscal de Rancagua, doña nombre reservado, asumiendo la presentación de Gendarmería de Chile.

Finalmente, el 4 de julio del año en curso, el abogado recurrente acompañó la Resolución Exenta Regional N° 2213 / 2023, de 19 de mayo de 2023, que da cuenta de haberse dictado el sobreseimiento del actor, respecto del sumario administrativo llevado en su contra.

En concordancia con lo anterior, esta Corte ordenó a la recurrida, el 11 de julio del año en curso, informar sobre el estado de tramitación del sumario administrativo seguido contra el actor, con indicación de si aquél fue reincorporado a sus funciones o si a su respecto de mantiene vigente la medida recurrida.

En cumplimiento con lo ordenado, el 18 de julio del año en curso, a folio 28, el recurrido informó que mediante el Resolutivo Exento Regional N°2.213, de 19 de mayo del año 2023, y en virtud de lo previsto en el inciso 1° del artículo 137 de la Ley 18.834, la Directora Regional Metropolitana (S) de Gendarmería de Chile, dispuso el sobreseimiento de toda responsabilidad administrativa del recurrente nombre reservado, dejándose establecido que el proceso disciplinario -actualmente afinado- puede reaperturarse ante la eventualidad de que aparezcan nuevos antecedentes referidos al proceso penal.

Agrega, que dicha autoridad no ha dictado acto administrativo alguno orientado a dejar sin efecto la decisión recurrida, encontrándose actualmente vigente la medida de retiro temporal no voluntario, sin que a su respecto conste que el actor, por sí o a través de su abogado, haya ejercido el derecho a solicitar su reincorporación al Servicio, en los términos establecidos en el artículo 21 del DFLN°1791 de 1979, que fijó el Estatuto del personal de las Plantas I y II de Gendarmería de Chile.

A folio 38, el recurrido informó que mediante resolución de 17 de agosto del año en curso, se resolvió en términos positivos la petición realizada por el recurrente con fecha 13 de julio del año en curso, y se dispuso la reincorporación al Servicio del recurrente, con destinación al Centro de Cumplimiento Concesionado de Antofagasta.

Agregó, que de conformidad con lo informado por el Jefe (S) del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas de Gendarmería de Chile, para su reincorporación a las filas del Servicio se deberá esperar que se produzca una vacante disponible en el grado de Sargento Segundo que tenía el recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N°1791.

En su oportunidad se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1° Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben estimar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

2° Que, el acto contra el cual se recurre es la Resolución Exenta RA 142/3715/2022, pronunciada el 30 de diciembre del año 2022, y notificada al recurrente el 3 de enero del año en curso, mediante la cual se le aplica la medida de retiro temporal no voluntario de la Institución, la que en su concepto, es ilegal y arbitraria y vulnera sus garantías fundamentales, reconocidas y amparadas por el Estado, en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

3° Que, sobre el particular, cabe tener presente que el Capítulo VIII del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, que trata sobre “Eliminaciones”, aplicable al personal de Gendarmería de Chile de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° la Ley N° 19.195, prescribe, en el inciso quinto del número 4) del artículo 127, que: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

La normativa que precede debe ser relacionada con lo dispuesto en el artículo 6° del D.L. N° 2859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que señala: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y Administrar el servicio”; “10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio” y 24. “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principió de probidad funcionaria al interior de la Justician”.

A su vez, las referidas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, el que prescribe que: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regir por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarlos de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos institucionales respectivos”.

Por su parte, la Ley 19.195 del año 1993, que Adscribe al Personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, señala en su artículo 1 inciso primero, que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto at régimen previsional y de término de la carrera que para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

4° Que, de la normativa citada precedentemente se desprende que la baja por conducta mala, puede ser aplicada inmediatamente sin esperar las resultas del sumario administrativo, cuando la falta investigada fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la institución, y que el inculpado hubiera confesado su responsabilidad o ésta sea evidente, circunstancias que se cumplen en el presente caso desde que la medida impugnada se basa en el hecho de que el recurrente fue formalizado por un delito de receptación de vehículo motorizado, ante el Sexto Juzgado de Garantía de Santiago, en causa RIT 3269-2022.

5° Que, por lo demás, la medida impugnada a través de esta vía no constituye una sanción disciplinaria, sino que tiene la naturaleza de una medida cautelar que rige mientras se instruye el sumario administrativo respectivo, dada la importancia que reviste la buena conducta de los integrantes de la institución acorde con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

6° Que, por otro lado, la mentada separación no tiene el carácter de irreversible, pues queda supeditada, tal como lo señala el citado artículo 127, al resultado del sumario administrativo que se tramite, razonamiento que además se encuentra en relación y en concordancia con lo previsto en el artículo 43 letra d) de la Ley N° 18.961 -Orgánica Constitucional de Carabineros- que dispone que la medida de retiro absoluto del personal de la institución se produce, entre otras causales: “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”.

7° Que, en ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, con fecha 8 de abril de 2020, en causa Rol N° 29.667-2019, reiterada en la causa Rol N° 26.985-2019, al resolver: “Quinto: Que, en ese sentido, la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado.

Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter de irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.

Así, no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales, “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que la eliminación del funcionario se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse.

Tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el recurrente en el proceso sumarial que se seguirá contra ellos.”.

8° Que, por consiguiente, el acto impugnado no resulta ilegal ni arbitrario, lo que desde ya justifica el rechazo del recurso.

9° Que, por otra parte, el recurrido informó que mediante resolución de 17 de agosto del año en curso, se resolvió en términos positivos la petición realizada por el recurrente y se dispuso su reincorporación al Servicio, con destinación al Centro de Cumplimiento Concesionado de Antofagasta, lo que se verificará una vez que se produzca una vacante disponible en el grado de Sargento Segundo que tenía el recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N°1791.

10° Que, de conformidad con lo informado por el recurrido, resulta forzoso concluir que la presente acción constitucional de protección ha perdido oportunidad, desde que ninguna medida en resguardo de los derechos del recurrente queda a esta Corte por adoptar, precisamente porque el acto recurrido ya no es tal, desde que el recurrente obtuvo lo que pretendía a través de este recurso.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza, por haber perdido oportunidad, el deducido en favor de nombre reservado, en contra de nombre reservado, en su calidad de Director Nacional de Gendarmería de Chile, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 444-2023 Protección.

Se deja constancia que esta sentencia no reúne los presupuestos para ser anonimizada, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 44-2020 de la Excma. Corte Suprema.