nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, DIRECCIÓN VIALIDAD

Rancagua, diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos:

A fs. 1 comparece doña nombre reservado, Abogada, cédula nacional de identidad N° RUT reservado; domiciliada en domicilio reservado; actuando en nombre del recurrente, don nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, RUT RUT reservado; representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que el recurrente, es dueño de la Parcela Nº 1 del Proyecto de Parcelación San José de Peñuelas, de la comuna de Placilla; la cual deslinda con el Río Tinguiririca, respecto del cual el Decreto Supremo Nº 609, fija normas para establecer deslindes de propietarios riberanos con el bien nacional de uso público por las riberas del río, lagos y esteros.

Alude que los trabajos que se desarrollan en el río y que pretende ejecutar la recurrida dentro de la propiedad que su representado tiene cercada, en la ribera que divide la parte de tierra entre la propiedad anteriormente señalada y el río, consisten en la construcción de defensas fluviales, respecto de lo cual fue notificado mediante la resolución expedida por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, con fecha 17 de agosto de 2018; la cual expone, que se contempla una construcción de una defensa fluvial, con el objeto de proteger alrededor de 1,2 kilómetros de ribera.

Agrega que dicha resolución, solicita al recurrente, que éste retire su cerco perimetral que estaría al interior del terreno del río, sin embargo, no existe fundamento para tal solicitud, ya que la misma recurrida dice que el límite entre la propiedad de su representado y el bien nacional de uso público lo determinaría el Decreto Nº 609 entregándose dicha facultad al Ministerio de Bienes Nacionales, sin que exista un procedimiento, ni constan documentos, que determinen dicho límite entre ambos bienes.

Expresa que inclusive, la caja del río, es un bien perteneciente a los parceleros inscritos en el Conservador de Bienes Raíces; cual es el caso del recurrente de autos, quien es poseedor inscrito. Además, en el mismo acto de la recurrida se hace la advertencia para que retire el cerco existente en un plazo de 2 días, lo que genera a su representado, una amenaza latente; y altera la situación de hecho existente a la fecha y que ha existido por toda la vida, o al menos hace 30 años, Limitándose con ello la facultad de uso, goce y disposición que tiene el recurrente por un acto ilegal y arbitrario.

Indica que dicha situación ha sido tratada en una mesa de discusión en el Gobierno Regional, donde se sesionó en terreno y dicho organismo acordó pedir los antecedentes que demuestren la existencia del decreto y si se cumplió o no con lo señalado en el Decreto Nº 609.

Por lo antes referido, señala que se ha vulnerado el derecho de propiedad de su representado y, además, el derecho igualdad ante la ley, puesto que otros limites ribereños como el límite del rio Mapocho, el río Petorca, y otros ríos; han sido fijados por este mecanismo legal.

Por lo expuesto solicita se adopten las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho y se otorgue la debida protección a los derechos de su representado.

Acompaña documentación que se agrega al expediente.

Con fecha 12 de septiembre de 2018, comparece don nombre reservado, Director de Obras Hidráulicas de la Región de O‘Higgins, evacua el informe y solicita el rechazo de la acción cautelar.

Señala que en primer lugar, la notificación aludida, corresponde al oficio ordinario DOH VI R N°1427, de fecha 17 de agosto de 2018, y no a una “Resolución expedida por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, con fecha 17 de agosto de 2018”.

En cuanto a los trabajos relativos a los contratos de obras “construcción defensas fluviales río Tinguiririca, sector San José, Peñuelas y Calabozo, comuna de Placilla”, la empresa contratista Sociedad Constructora e Inmobiliaria Seinco S.A, se encuentra desarrollando dicha obra adjudicada a través de la resolución DOH VI N°01, del 5 de marzo de 2018. La fecha de inicio contrato de obra quedó establecida el día 7 de abril de 2018, efectuándose la entrega del terreno por parte de la Inspectora Fiscal a la empresa contratista, el día 26 de abril de 2018 de forma parcial y el día 7 de mayo de 2018 en forma total.

Dicho proyecto se ejecuta en tres sectores: 1) Sector de San José, que comprende las obras de 1184 metros lineales de revestimiento con terraplén y enrocado, y 90 metros lineales de peraltamiento de ribera con maquinaria bulldozer; 2) Sector de Peñuelas, que comprende las obras de 8 espigones sumergidos, reparación de espigón no sumergido y peraltamiento de ribera existente con conglomerado de cantera; 3) Sector Calabozo, que comprende 400 metros lineales de revestimiento con terraplén, enrocado y tubería HDPE para atravieso de canal de riego.

Alude que la disposición en terreno de cada una de estas obras funciona armoniosamente en su entorno, y en forma conjunta, proporciona a los sectores ribereños y habitantes de la comuna de Placilla, mayor seguridad en caso de crecidas del Rio Tinguiririca. Dicho contrato, es supervisado directamente por la denominada “Inspección Fiscal”, profesional designado por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de O’Higgins, para velar por el pleno respeto y cumplimiento de las normas legales y contractuales, incluidas en sus Bases Administrativas y de toda disposición reglamentaria para su correcta ejecución, labor que ha recaído en la profesional nombre reservado.

En cuanto a las ubicaciones de las obras, el estudio denominado “Diagnostico, Proposiciones de Defensas Fluviales y Plan de Manejo de río Tinguiririca, Tramo: Puente Talcarehue hasta el Puente Errázuriz, Región de O’Higgins”, el cual tuvo por objeto la definición de sectores inundables y expuestos a erosión en lo que constituye la caja del río Tinguiririca y la definición de las obras de protección fluvial requeridas para enfrentar los problemas detectados, enfocadas a proteger sectores poblados e infraestructura pública y privada con riesgo de inundación o erosión de riberas, y mejorar la capacidad de conducción del cauce.

Agrega que dicho estudio indica los sectores priorizados para la ejecución de estudios de Ingeniería de Detalles de Obras Definitivas de protección de riberas, por lo que se decide intervenir con protección fluvial en la ribera del cauce y dentro de este; con el objeto de construir defensas fluviales de carácter permanente, no de tipo transitorio que puedan presentar una alta vulnerabilidad frete a eventos de crecidas externas, además de considerar el diseño de las obras más adecuadas a la configuración del cauce y de poner a disposición de la Dirección de Obras Hidráulicas, los antecedentes técnicos y económicos necesarios para la licitación de la construcción y mantenimiento de las obras diseñadas a nivel de detalle. El objetivo específico fue la definición y diseño de las obras de protección fluvial requeridas para enfrentar los problemas detectados, enfocados a proteger sectores poblados con riesgo de inundación o erosión de riberas y mejorar la capacidad de conducción del cauce. Esta definición hace referencia al Diseño de Obra completo, de acuerdo a parámetros hidrológicos, geomorfológicos e hidráulicos que se obtengan en este análisis, presupuestos y secuencia de ejecución.

Alude que el estudio determina y delimita un ancho mínimo de cauce, el que se debe respetar o considerar como límite predial, ya que incluso cada vez que se solicite el pronunciamiento sobre fijación de deslinde a este Servicio, en virtud de lo prescrito en el decreto Supremo N°609 de 1979, del Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Ministerio de Bienes Nacionales, se propondrá o indicará como límite predial con el bien nacional de uso público, el trazado indicado en el proyecto.

En cuanto a la sociabilización del proyecto, se ha informado a cada uno de los propietarios de los predios ribereños al río donde será desarrolladas las faenas, en una reunión de participación ciudadana, contando con la participación de la “Inspección Fiscal”, así como también se han llevado a cabo diversas citas en terreno.

Agrega que en la primera reunión no fue posible contactar al recurrente, sin embargo, con fecha 5 de junio de 2018, se sostuvo otra reunión en la cual estuvo presente el recurrente, con el objetivo de darle a conocer las obras que se ejecutarán en el sector San José, quien en conjunto otros propietarios ribereños manifestaron su desacuerdo proponiendo una mejor solución. Luego de una serie de conversaciones, sólo se efectuó una modificación en los primero 500 metros lineales, permaneciendo inalterable la defensa proyectada en el sector del predio del recurrente.

En cuanto a las labores ejecutadas a la fecha, señala que desde el 26 de abril de 2018 hasta el 7 de mayo de 2018, las obras en el sector de Peñuelas y Calabozo se han realizado sin oposición formal por parte de los ribereños. Puntualmente en el Sector San José se iniciaron el lunes 3 de septiembre de 2018, no realizándose hasta el momento labores en el sector de la ribera que colinda con el terreno del recurrente.

En relación al acto recurrido, expresa que lo impugnado es el oficio ORD. N° 1427, de 17 de agosto de 2018, emanando de dicho Servicio, en el cual se le comunicó al recurrente el desarrollo del contrato de obra “construcción defensas fluviales río Tinguiririca, sector San José, Peñuelas y Calabozo, comuna de Placilla”, informándole que se procederá a realizar los trabajos frente al predio de su propiedad, pero en el interior del cauce; además se comunicó que se encontró un cerco perimetral que sobrepasa los límites prediales hacia el interior del cauce, que hasta el momento impiden el paso hacia los sectores de trabajo por el interior del río, por lo que se le solicitó en su calidad de mero ocupante de esos terrenos el retiro del cerco, en un plazo de dos días, contados desde la notificación del presente oficio.

Agrega que la Dirección de Obras Hidráulicas, se encuentra facultada, conforme lo establecido en el inciso 2 y siguientes del artículo 83 del DFL N°850, de 1997, texto refundido y coordinado y sistematizado de la Ley 15.840 de 1964, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y del DFL N°206 Ley de Caminos, para requerir de los dueños, propietarios, administradores, comodatarios o meros ocupante de los predios, la entrada a los predios de los funcionarios encargados en dichas obras. En caso de negativa el Servicio queda facultado para requerir administrativamente del Intendente o Gobernador, el auxilio de la fuerza pública, la cual podrá ser facilitada con las facultades de allanamiento y descerrajamiento.

Alude que, prosiguiendo con la ejecución de la obra pública, se solicitó al recurrente que retirara el cerco ubicado en el cauce del río, frente a la Parcela N°1 del Proyecto de Parcelación San José de Peñuelas, aplicándose el procedimiento establecido para dicho efecto en la norma antes referida.

Expresa que el recurrente en su recurso señala que la caja del río es un bien perteneciente los parceleros inscritos en el Conservador de Bienes Raíces, siendo él poseedor inscrito, lo que no es efectivo puesto que según consta de la inscripción de dominio de fojas 623 N°995 del Registro de Propiedad del año 2004, del Conservador de Bienes Raíces de San Fernando, acompañada al presente recurso, el recurrente sólo es dueño de derechos sobre los bienes comunes sector 3 y 4, que corresponde a Cerro y Tranque, respectivamente, y además, porque el cerco que impide la ejecución de la obra pública está ubicado al frente de la Parcela N°1 del Proyecto de Parcelación de San José de Peñuelas, de propiedad del recurrente, y no en el Bien Común sector N°2, caja de río, que está situado físicamente en el sector opuesto a la Parcela N°1 y distante de ésta.

Adjunta documentación que se agrega al expediente.

En su oportunidad se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que concurra uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

TERCERO: Que, de los argumentos esgrimidos en el arbitrio enderezado e informe de la recurrida, es factible develar que la medida que motiva su interpolación, concierne a la dictación de la Ordenanza n° 1.427 de la Dirección de Obras Hidráulicas de ésta Región de fecha 17 de agosto del presente año, en el cual se le comunicó al recurrente el desarrollo del contrato de obra “Construcción defensas fluviales río Tinguiririca, sector San José, Peñuelas y Calabozo, comuna de Placilla”, informándole que se procederá a realizar los trabajos frente al predio de su propiedad, en el interior del cauce, a juicio de la recurrida, en la que, además, se le requirió en un plazo perentorio, el retiro de un cerco que excedería los límites del predio del recurrente, al interior del cauce y que obstaculizarían dichas faenas, en su calidad de mero detentador de tales superficies CUARTO: Que, apreciados los antecedentes agregados a los autos, instrumentos acompañados por el actor y tenor del informe evacuado, conforme a las reglas de ponderación respectivas, permiten tener por acreditado que efectivamente existe una providencia emanada del servicio recurrido en virtud de la cual, además de comunicarse al recurrente, el inicio de determinadas obras en el sector que se pormenoriza en la ordenanza respectiva, implícitamente se reconoce que en la franja en que se verificarán tales obras, existe desde antes un cerco, que según parecer del ente indicado, estaría localizado “fuera de los límites del predio” del actor, situación que asevera de manera unilateral y sin existir antecedentes técnicos o registrales que así lo demuestren, desconociéndose asimismo, la efectividad de que tal edificación pudiere estar inserta en la superficie del cauce, al no existir resolución alguna que los haya delimitado acorde a lo prescrito en el Decreto Supremo n° 60 del año 19789, que reglamenta la materia en dicho ámbito, requiriendo un estudio técnico valedero y convincente para establecer la medición de la cuenca del cauce natural del río Tinguiririca, que en el caso de marras no existe, determinando en consecuencia de suyo tales aseveraciones, sin los sustentos legales respectivos, lo que hace devenir tal obrar en un acto ilegal por no atenerse a la normativa vigente por la que debe regirse, con aptitud suficiente para poner en riesgo y perturbar la igualdad ante la ley y el ejercicio pleno del derecho de dominio del articulista, ambas garantías consagradas en nuestra Carta Fundamental.

QUINTO: Que, con el recurso de protección se pretende reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, procurando mantener el status quo vigente, con el afán de que éste no sea violentado, impidiendo de ésta forma que los sujetos se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de facto que alteren el orden jurídico establecido. La infracción recurrible debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurídica, como es factible tildar el acto reclamado en la especie, acorde a los razonamientos antes expuestos.

SEXTO: Que, por último, la auto-tutela, definida por Eduardo J. Couture como "la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias", está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal, pues la igualdad ante la ley y ante la justicia la excluyen como medio de solución de conflictos. La solución del conflicto por la acción directa de uno de los sujetos involucrados en él, atenta contra el artículo 76 de la Constitución Política de la República, que entrega a los Tribunales de Justicia la facultad de conocer las causas civiles, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado.

En efecto, nuestra legislación contempla los procedimientos correspondientes para obtener judicialmente la solución a la disputa por los derechos en un inmueble, y mientras en ellos no recaiga sentencia firme que la resuelva no resulta lícito a los recurridos emplear vías de hecho.

Así las cosas, quien pretenda poner fin a una relación jurídica o de hecho de la que emanen derechos para alguna de las partes o que exista dubitación respecto de aquellos, como sucede en el caso sub judice respecto de la cabida del retazo del actor, localización del cierre que pretende extraerse y medición de la cuenca del caudal, no puede dirimirlos en forma particular, sino que, necesariamente debe recurrir al juez competente en demanda de justicia, quien resolverá oyendo a la otra parte y conforme al mérito de las probanzas que se le suministren en un proceso legalmente tramitado, circunstancia que llevará a esta Corte a decretar que se mantenga el statu quo vigente en orden a que la recurrida se abstenga de ejecutar cualquier obra o intervención en el inmueble en cuestión, SEPTIMO: Que, frente a la futura actividad de vías de hecho o “brevi manu” que anticipa que va a ejercer la recurrida, bajo el sustento indicado, al alero de las falencias denotadas, con riesgo de alterarse el statu quo, forzoso resulta colegir que la acción constitucional propuesta, entonces, habrá de prosperar y, por ende, será otorgada la protección impetrada del modo que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 n° 2 y 24 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE ACOGE, el arbitrio constitucional deducido por doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, debiendo la recurrida, la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, representada por don nombre reservado, paralizar de inmediato todas las obras en ejecución en el inmueble materia del presente recurso y abstenerse de ejecutar en él cualquier obra, intervención o acciones al margen de los procedimientos correspondientes establecidos por la ley.

Que, se condena en costas a la recurrida.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro titular don Marcelo Vásquez Fernández.

Rol Ingreso Corte n° 4406-2018-Protección.

No firma el abogado integrante Sr. Briceño, por no encontrarse integrando el día de hoy; no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.