nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE NANCAGUA

C.A. de Rancagua Rancagua, ocho de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

Con fecha 9 enero de 2022 Oscar Ricardo Contreras Calderón, abogado, en representación de nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, contador auditor, domiciliada en nombre reservado sin número, comuna de Palmilla, deduce recurso de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE NANCAGUA, representada por su alcalde MARIO ANDRÉS BUSTAMANTE SALINAS.

Indica que el acto recurrido es el Decreto Alcaldicio N° 1140/311 de fecha 29 de noviembre de 2021, que pone término al nombramiento de su representada, sin respetar su fuero maternal, que dura hasta el 14 de mayo del año 2022, ni la legítima confianza a la renovación de su nombramiento, luego de estar cuatro años a contrata en la Departamento de Salud Municipal de Nancagua. El decreto se dictó cuando ella se encontraba con permiso sin goce de remuneraciones establecido en la ley Nº 21.351, dictada en protección de las madres de niños nacidos en el periodo de la pandemia, que constituyen una especie de suplemente del postnatal; se le envió por carta certificada copia del señalado decreto para su notificación, la que fue entregada el día 10 de diciembre del 2021. A pesar de que se le informó al alcalde que su representada gozaba de fuero maternal y de legítima confianza, éste se ha negado a dictar un decreto de nombramiento en su favor por el año 2022, acto administrativo que debió dictar, a más tardar, el día 3 de enero del año 2022. Ella, además, asumió con fecha 10 de diciembre del año 2021 la calidad de directora de la asociación de funcionarios de salud de la municipalidad de Nancagua, lo que le da derecho a gozar de fuero sindical por todo el periodo de su nombramiento, que corresponde a dos años, más seis meses, conforme al artículo 25 de la ley 19296; .por lo que se viola el fuero sindical incurriendo derechamente en una práctica antisindical.

Añade que su representada ingresó al Departamento de Salud Municipal de Nancagua con fecha 1º de enero del año 2018, cumpliendo hasta la fecha cuatro años en funciones, de forma ininterrumpida, en el cargo de Jefa Administrativa, en calidad de contrata. Hace presente que por Decreto Alcaldicio N° 189/016 de fecha 18 de febrero del 2021 se señala que se le prorroga el nombramiento por el periodo que dure el fuero maternal, el que supuestamente expiraría el 15 de noviembre del 2021, pero dicho decreto tiene un error, pues el fuero maternal expira recién el 14 de mayo del año 2022, conforme a la Ley N°21.351.

Señala que el 24 de agosto del año 2020, nació su segundo hijo, en virtud de ello tuvo derecho al postnatal, postnatal parental, al fuero maternal y durante la pandemia se dictaron distintos beneficios a favor de las personas que gozaban de fuero maternal, entre los que se incluye el artículo único de la ley N°21.351 de fecha 14.06.2021. Por ello su representada solicitó el permiso sin goce de remuneración, por el periodo: 28 de septiembre hasta el 28 de diciembre del 2021. La municipalidad otorgó el beneficio de forma regular, mediante tres decretos, siendo el último el decreto 2147/378 del 27 de diciembre del 2021. Conforme a la ley señalada el fuero se amplía desde la fecha en que terminaba originalmente, por el mismo tiempo de duración del permiso sin goce de remuneración, más el tiempo de licencias postnatal parental de emergencia. En virtud de ello, el fuero maternal de mi representada se entiende hasta el 14 de mayo de 2022.

Agrega que conforme a los Dictamenes Nos. 22.766, de 2016, 22.766, ambos de 2016 y N° E156769 de 17 de noviembre de 2021, los funcionarios a contrata que han permanecido por un periodo superior a dos años, tienen la legítima confianza de que su contrata será renovada. La contraloría ha señalado, además, que para no renovar una contrata de un funcionario que goza de la legítima confianza, se debe dictar un decreto administrativo, debidamente fundado el día 30 de noviembre, y notificarlo dentro de los 5 días hábiles siguientes;

Señala que, además, del acto ilegal y arbitrario recurrido han existido una serie de actos vulneratorios de los derechos de aquella por quien se recurre. Es así como a pesar de tener el derecho al permiso sin goce de sueldo establecido en la ley 21351, la municipalidad se demoró más de dos meses en dictar el decreto que fijaba la fecha de término de dicho beneficio, esto es, el número 2147/378 de fecha 27 de diciembre del 2021; esto a pesar de que envió una serie de correos electrónicos solicitando su dictación. Así también cuando correspondía pagar la suma de un millón de pesos establecida en la misma ley, por el mes de diciembre, esta no fue cancelada en la misma fecha que al resto de las funcionarias que se encontraban en las mismas circunstancias, si no que una semana después, y solo después de una serie de correos electrónicos. Asimismo, cuando se le informó al alcalde, y al Director del Departamento de Salud de la elección como Directora de Asociación de Funcionarios de Salud, estos manifestaron que ella no tiene derecho a ser nombrada Directora. Esto último ha sido grave porque no sabemos realmente si el alcalde y su administración reconoce los derechos de fuero maternal y sindical y la legitima confianza a la renovación, pues no responden los mail que esta les ha enviado.

Todo lo anterior, afirma, vulnera los derechos a la integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley y no ser juzgado por comisiones especiales, el de propiedad y de sindicalización, consagrados en el artículo 19 números 1, 2, 3, 19 y 24 de la Constitución Política de la República.

Pide ordenar se restablezca el imperio de los derechos constitucionales conculcados, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1140/311, de fecha 29 de noviembre de 2021 y/o señalando que el alcalde de la Municipalidad de Nancagua ha incurrido en una omisión arbitraria e ilegal al no dictar un acto administrativo con fecha 3 de enero del año presente, nombrando a su representada en la misma calidad que ya se encontraba para el año 2022, con expresa condena en costas.

Acompañados los documentos que indica.

Con fecha 14 de enero de 2022 se declara admisible el recurso y se pide informe a la parte recurrida.

Con fecha 26 de enero de 2022 Rocío Escudero Vergara, abogada, en representación de la Ilustre Municipalidad de Nancagua, indica que con fecha 29 de Noviembre del año 2021, su parte dictó el Decreto Alcaldicio N°1140/311, el cual puso término al nombramiento de la recurrente, notificado mediante carta certificada el 10 de Diciembre de 2021.

Indica que en relación a la confianza legítima en el cargo, no fue renovada, ello en atención a que el 2 de Diciembre del año 2021, dedujo en contra ella, una querella por el delito de inutilización maliciosa de un computador institucional y su sistema de tratamiento de información, junto con la obstaculización de su funcionamiento y modificación del mismo mediante la instalación de software “pirata”, delitos previstos y sancionados en el artículo 1° de la ley 19.223 de 1993, que tipifica figuras penales relativas a la informática, seguida la misma ante el Juzgado de Garantía de Santa Cruz en causa RIT O-1856-2021. Lo anterior fundado en que informó a el hecho de encontrarse embarazada, a raíz de lo cual, y siguiendo las normas sanitarias de protección a personas vulnerables dada la situación de pandemia, que es pública y notoria, entrando las embarazadas en ese rango, desde fecha 16 de marzo de 2020 dicha funcionaria comenzó a cumplir sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo, lo cual se prolongó hasta el día 27 de julio de 2020. Para lo anterior, el Municipio dispuso del envió del Computador “All in One” marca “Dell”, N° de Inventario 1264, con fecha 18 de marzo de 2020 al domicilio de la hoy recurrente, el cual contenía información confidencial, útil y valiosa para la recurrida principalmente en lo relativo a la elaboración del presupuesto del año 2021, las modificaciones presupuestarias del año 2020, y otras tareas que para su cumplimiento requieren la información sobre movimientos contables realizados por ese departamento, por lo que al haber sido intencionalmente formateado, sin previo respaldo de dicha información, afectó el trabajo del Departamento de Salud del Municipio, toda vez que no existen respaldos digitales de ninguna operación realizada históricamente, por lo que para realizar cualquier labor que signifique conciliaciones, presupuestos, informes u otros relacionados con la parte administrativa, operativa y/o financiera no son posibles de realizar de manera inmediata.

Añade que en razón de lo anterior, se inició un Sumario Administrativo, en virtud del Decreto Alcaldicio N°2.491 de 11 de Noviembre de 2020, en contra de nombre reservado, siendo en consecuencia destituida de sus funciones. Ante la presentación de un Recurso De Revisión Jerárquico, conforme al Artículo 60 letra E de la Ley 19.880, su sanción se rebajó a una multa de un 15% de su remuneración mensual mientras durase su vínculo. No obstante, con fecha 26 de Noviembre de 2021, Contraloría General de la República por medio la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de O´Higgins, remitió Oficio REF N° W022177/2021 a la Ilustre Municipalidad de Nancagua, representándole a esta última la obligación de hacer la presente denuncia por el hechos que motivaron el sumario antes referido, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 letra k) de la Ley n° 18.883, que dispone expresamente que los funcionarios públicos deben denunciar, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos de que tengan conocimiento.

Agrega que, con fecha 29 de Noviembre del año 2021, procedió a notificar la decisión de no renovar la contrata y por ende desvincularla, atendiendo aquello a que esta última, a su juicio, incurrió en faltas a la probidad por hechos que revisten caracteres de delito, y que fuesen descritos en el acápite anterior, debido a los cuales no se le considera una persona idónea para permanecer como funcionaria a contrata en el Departamento de Salud de la Ilustre Municipalidad de Nancagua; a su juicio, el obrar de la recurrente en su calidad de funcionario público, no se ajustó a lo establecido en el artículo 7° y 11 de la Ley N°18.575, Luego, refiere, en lo que dice relación con que fue electa como directora de la Asociación de funcionarios del Departamento de Salud de Nancagua, ostentando el cargo de tesorera de la misma, informa que la postulación de la recurrente a dicho cargo, tuvo lugar con posterioridad de haber tomado conocimiento la recurrente de su desvinculación de su cargo como funcionaria pública a contrata y en cuanto al hecho consistente en que a no haber sido tratada como a los demás funcionarios públicos, niega y controvierte categóricamente que ello obedeciera a un trato desigual para con la recurrente, ya que aquellas tardanzas se debieron a razones de índole administrativo.

Señala que se encontraba legalmente facultada para no renovar los servicios a contrata de la actora, puesto que la principal característica de este tipo de vinculación es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades temporales de la entidad administrativa y a los efectos propios de las vinculaciones a contrata, esto es, que llegado el plazo previsto para su término, éstas se extinguen naturalmente, sin que sea procedente imponer a la autoridad administrativa la obligación de renovarla para un período posterior. Dado el tenor de los hechos denunciados por la recurrente, a los cuales la misma estima que configuran una supuesta infracción a derechos fundamentales, el recurso de protección incoado en autos, trata sobre supuestos arbitrios cometidos con ocasión de una desvinculación de un cargo de funcionario público, situación para la cual nuestra legislación establece herramientas judiciales específicas para que sean conocidas por nuestros Tribunales de Justicia, tal cual es la acción de tutela laboral consagrada en el artículo 485 del Código del Trabajo.- Acompaña documentos que indica.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben estimar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, la presente acción ha sido deducida en contra del Decreto Alcaldicio N° 1140/311 de fecha 29 de noviembre de 2021, de la Municipalidad de Nancagua, que en lo resolutivo señala: “PONGASE TERMINO, a la relación de prestación de servicio a contrata de la Srta. nombre reservado Rut.:RUT reservado con el Departamento de Salud perteneciente a la Ilustre Municipalidad de Nancagua por la causal establecida en el artículo 48 letra c Vencimiento del plazo del contrato. Esto en virtud de haberse cumplido el plazo de la prorroga (SIC) establecida mediante el Decreto Alcaldicio Siaper N° 189/016 de fecha 18.02.2021 y no se dispondrá de la prórroga del contrato a que refiere una vez vencido el plazo derivado del Permiso sin goce de remuneraciones de la Ley N° 21.351, postulado por la funcionaria con anterioridad al término del estado de excepción constitucional por calamidad pública y que se encuentra vigente.” Y, por el hecho consecuencial, de haberse omitido dictar decreto de nombramiento en el mismo cargo y condiciones para el período 2022, infringiéndose así sus derechos a la integridad física y psíquica, igualdad ante la ley y no ser juzgado por comisiones especiales, de propiedad y sindicalización.

TERCERO: Que, por su parte, la recurrida, alegó encontrarse facultada para no renovar los servicios a contrata de la actora, tipo de vinculación precario en su duración, supeditada a las necesidades temporales de la entidad administrativa ya que llegado el plazo previsto para su término, éstas se extinguen naturalmente. Habiendo respetado el fuero maternal y no concurriendo la hipótesis de legítima confianza, atendidos los hechos de que da cuenta el sumario en que fue sancionada y respecto de los cuales existe una causa de índole penal vigente y objetando el nombramiento como dirigente sindical por ser la elección coincidente con la fecha en que, en primera instancia, había sido removida de su cargo.

CUARTO: Que de lo expuesto resulta no controvertido el vínculo laboral entre la parte por quien se recurre y la recurrida, la calidad a contrata de la misma, la fecha en que se inició y las labores a desempeñar. Asimismo el hecho de haber dictado el municipio el decreto impugnado por esta vía y la decisión de no renovar la referida contrata.

QUINTO: Que de la documental incorporada, consta, que por “Decreto Alcaldicio siaper N° 189/ 16 de 18 de febrero de 2021 se prorrogó en calidad de contrata y en las mismas condiciones laborales a la Srta. nombre reservado, mientras dure su fuero maternal que expira el 15 de noviembre de 2021, dejándose constancia en sus considerandos que presentó la Licencia Médica Electrónica Post Natal por 84 días a contar del 24.08.2020 y hasta el 15.11.2020, lo que hace necesario prorrogar su permanencia hasta la duración del fuero laboral con la funcionaria individualizada precedentemente que expira el 15.11.2021, dado que cubre durante el embarazo y hasta un año después de su descanso de maternidad, excluido el permiso post natal parental”.

Además, la recurrente hizo uso de permiso sin goce de remuneraciones entre el 29 de septiembre de 2021 y 29 de octubre de 2021, según lo resuelto por Decreto Alcaldicio N° 1533/297 de fecha 8 de octubre de 2021; entre el 28 de octubre de 2021 al 28 de noviembre de 2021, conforme al Decreto Alcaldicio N° 2147/378 de fecha 27 de diciembre de 2021 y luego hizo uso de licencia médica por 15 días a contar del 29 de diciembre de 2021, de acuerdo con el documento electrónico N° 3063868074-2.

SEXTO: Que, la regla general es que los cargos a contrata en la administración pública y municipal son esencialmente temporales. En los casos en que resulta aplicable el principio de la confianza legítima, la jurisprudencia administrativa y judicial reconocen la legítima expectativa del funcionario de mantenerse vinculado con la administración, hipótesis en la cual la autoridad no puede proceder a la desvinculación por la sola llegada del plazo de duración de la contrata, sino que debe dictar una resolución motivada en la que exprese las razones que determinan la no renovación de la contrata, acorde con el deber de fundamentación impuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880.

En el presente caso el Decreto Alcaldicio N° 1140/311 de fecha 29 de noviembre de 2021, se limita a hacer una descripción de la historia funcionaria de la recurrente, dando cuenta de los diversos períodos en que ella se vinculó con la recurrida, mas no se expresan las razones que ameritarían la no continuidad de la relación laboral existente entre las partes, por lo que realizada tal actuación de dicha forma, deviene en un acto arbitrario, desde que atendido el tiempo que la recurrente lleva prestando funciones ininterrumpidas en calidad de contrata para la recurrida, ha nacido para ella la legitima confianza de que seguirá prestando sus servicios, salvo que se expresen fundamentos que alteren dicha creencia, no siendo legítimo para la recurrida subsanar la deficiencia antes anotada con posterioridad a la dictación del acto administrativo impugnado.

SEPTIMO: Que, por estas consideraciones, como ya se dijo, el acto recurrido importa una actuación ilegal y arbitraria que vulnera la garantía de igualdad ante la ley y perturba el derecho de propiedad de la recurrente sobre sus remuneraciones, por lo que no cabe más que acoger el recurso en la forma que se indicará en lo resolutivo.

OCTAVO: Que atento lo razonado no se emite pronunciamiento respecto de las demás alegaciones de la parte recurrente.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge sin costas, el deducido por doña nombre reservado en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NANCAGUA, sólo en cuanto se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1140/311 de fecha 29 de noviembre de 2021, debiendo la recurrida dictar el acto administrativo que corresponda con apego a la normativa vigente.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 43-2022. Protección.