nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACION DE LA REGION DEL LIBERTADOR BERNARDO O`HIGGINS

Rancagua, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece don SERGIO ARIEL SALAZAR MEZA, abogado, en representación y a favor de don nombre reservado, Ingeniero de Ejecución en nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización, Región del nombre reservado, organismo público, representada por su Director Regional(S) don RICARDO FIGUEROA FUENTES, ambos con domicilio en domicilio reservado, por la medida que puso término a la contratación del recurrente a contar del 27 de julio del presente año, sin existir una resolución, decreto u otro acto administrativo que pusiera fin al contrato y por no contar el término de la prestación de los servicios antes del plazo estipulado con fundamento, argumentando que dicho acto constituye un acto arbitrario e ilegal que ha significado una perturbación o privación en el legítimo ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que el presente recurso se interpone dentro de plazo, toda vez que el Director Regional Subrogante del Serviu notificó al recurrente el término de la prestación de sus servicios en la oficina Serviu Santa Cruz por no ser necesarios sus servicios por restructuración de la institución, a partir del 27 de julio de 2018.

Señala que entre los meses de marzo y abril del año 2017 el Servicio de Vivienda y Urbanización publicó las bases del proceso de selección para la contratación a honorarios de un profesional para la gestión y control financiero en la oficina Santa Cruz de dicho Servicio. El recurrente se presentó en el concurso para proveer el cargo antes señalado y fue seleccionado con 105 puntos en la definición de postulante idóneo, a raíz de lo cual suscribió un contrato a suma alzada con fecha 1 de junio de 2017, el que fue aprobado mediante resolución exenta, que tenía duración hasta el 31 de diciembre de 2017. Con fecha 29 de diciembre de 2017, se celebra nuevo convenio con el recurrente, en el cual se le contrata desde el 2 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de este año, señalando en su cláusula tercera las funciones que debía cumplir en la oficina Santa Cruz del Serviu Región de O'Higgins.

Indica que el día 9 de julio de este año, al presentarse el señor nombre reservado a su trabajo en la oficina Serviu de Santa Cruz, le manifestaron que no podía entrar a prestar sus servicios, pues le habían notificado en su domicilio el 6 de julio de 2018 que trabajaba hasta el 27 de dicho mes y que debía tomar vacaciones hasta esa fecha.

Al respecto sostiene que nunca recibió dicha notificación, dado que fue enviada a una numeración distinta a la suya, sin perjuicio de lo anterior y, ante el hecho que el día lunes 9 de julio no lo dejaron entrar a las oficinas del Serviu, por estar, supuestamente, haciendo uso de feriado legal, el cual nunca solicitó, el día 10 de julio solicitó el feriado legal el que se le otorgó ese mismo día 10 de julio por 14 días, según correo electrónico que se acompaña al recurso, es decir hasta el 30 de julio de 2018.

Señala que la notificación que comunicó el término de la prestación de servicios del señor nombre reservado, establecía como fundamento el "no ser necesarios sus servicios, toda vez que se restructuran las oficinas Serviu Santa Cruz; absorbiendo las funciones que el señor nombre reservado realiza por otros funcionarios", basado ello en la cláusula décimo sexta del convenio a honorarios firmado, la cual indica, "Las partes acuerdan que el Ministerio podrá poner término administrativamente, en forma anticipada, al presente convenio, si la labor encomendada no se ejecuta a satisfacción de esta Secretaria de Estado o por razones de necesidad o conveniencia, sin que el/la contratado/a tenga derecho a reclamar indemnización alguna".

Manifiesta que la utilización, interpretación o aplicación de ésta cláusula por parte del recurrido ha sido arbitraria o ilegal, pues no se ha señalado porque ha tenido que ser el señor nombre reservado el que tenía que dejar de prestar sus servicios y no otro funcionario. No se dejan claramente establecidas las razones de conveniencia para poner término al contrato suscrito hasta el 31 de diciembre, que es la única causal contemplada en la cláusula décimo sexta del convenio que pudo habérsele aplicado, al tenor de la notificación.

Señala que la única razón que pudiera sostenerse fehacientemente para poner término anticipado al contrato del señor nombre reservado es que él es Concejal en la comuna de Lolol de un bloque político que no es del actual Gobierno, por lo que sería una razón estrictamente política la de poner término anticipado al contrato.

Agrega que hasta la fecha al señor nombre reservado no se le ha hecho entrega de ningún acto administrativo, como resolución o decreto, que ponga término a su contrato y, sin embargo, no se le dejo ingresar más a las oficinas de Santa Cruz del Serviu desde el 9 de julio de 2018.

En cuanto a los fundamentos de derecho, expone que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal por cuanto no está suficientemente fundado, contrariando lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 11 de la Ley N° 19.880, que establece que: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares...". De esta manera, la fundamentación de la decisión recurrida es una exigencia para la validez de la misma. Una interpretación distinta significaría aceptar que la permanencia de un empleado se encuentra sujeta a la mera voluntad del Jefe Superior del Servicio de la época, aumentando considerablemente los cargos de exclusiva confianza, cuestión que sería contraría a la tendencia actual a profesionalizar la Administración del Estado o establecer que si la persona no es del perfil político del Gobierno de turno no se respeta su contratación.

También dice que el ordenamiento jurídico no contempla el término anticipado de un contrato, pues el artículo 89 del Estatuto administrativo establece que: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo…” y, si bien, el contrato a honorarios es transitorio, ello no implica que sea precario y pueda ponérsele término de forma anticipada, pues el carácter de transitorio debe entenderse en relación con lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto mencionado, que dispone que éstas duraran hasta el 31 de diciembre de cada año.

Señala de igual modo, que el acto vulnera la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, al ponerse término anticipado al contrato del señor nombre reservado sin fundamento suficiente, cometiéndose una diferencia arbitraria, por cuanto, mientras se le ha perjudicado en su calidad funcionaria, otros empleados continuarán hasta la fecha que sus respectivas resoluciones señalan, en circunstancias que no se han expresado fundamentos precisos y reales para preferir a unos sobre otros.

Luego indica que el acto también vulnera el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, pues aunque no se podría decir que el señor nombre reservado es dueño del cargo para el cual fue contratado, si es factible decir que es dueño sobre la permanencia en el mismo hasta el 31 de diciembre de 2018, así como a las respectivas remuneraciones de ese período. De esta manera, la notificación fechada 5 de julio de 2018, también priva o perturba el ejercicio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política, e incluso más, aún no se le hace entrega de alguna resolución o decreto que pone término al contrato.

Pide en definitiva que se declare que el término anticipado del contrato contenido en la notificación de fecha 5 de julio de 2018 y que puso término al contrato el 27 de Julio de este año, ha privado o perturbado el legítimo ejercicio de los derechos del señor nombre reservado, dejando sin efecto la notificación recurrida, se le reintegre en sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2018 y se ordene el pago de las remuneraciones adeudadas durante todo el período en que la decisión impugnada lo privó del empleo, con reajustes, intereses, y costas.

La recurrida, a través del Director subrogante del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General nombre reservado, informa al tener del recurso, solicitando su total rechazo, señalando en primer término la extemporaneidad del mismo, pues fue el 5 de julio de 2018 que el SERVIU le notificó al recurrente -mediante el acto administrativo de notificación-, la decisión de desvincularlo, fecha en que el recurrente tomó conocimiento de los hechos por los cuales recurre, por lo que habiéndose presentado este recurso el 13 de agosto pasado, la acción se encuentra presentada de manera extemporánea.

En cuanto al fondo, refiere que esta acción de protección encubre una acción que no corresponde ser dilucidada por esta vía constitucional dado que lo que hace el recurrente es aportar antecedentes que son propios de un procedimiento de lato conocimiento, toda vez que se pretende dejar sin efecto una decisión adoptada en base a una prerrogativa de la Administración como es prescindir de sus funcionarios y, conseguir consecuencialmente, la reincorporación del trabajador, funcionario o prestador de servicios, acción que se consigue a través de los procedimientos establecidos en nuestro Código del Trabajo u otros que estime pertinentes el recurrente. Además, agrega, que el Servicio se encuentra en condiciones de acreditar en un estadio procesal distinto de esta sede cautelar, que el eventual desempeño de funciones de manera destacada por el recurrente no fue tal, pues existían reclamos formales en su contra.

La recurrida advierte que no existe un derecho preexistente ni menos indubitado por parte del actor, pues era un servidor a honorarios, vinculación eminentemente precaria, según lo ha razonado la doctrina y jurisprudencia, que no le otorga la calidad ni las prerrogativas de los funcionarios públicos.

Añade que respecto al trato discriminatorio y desigual alegado por el actor ello no se configura, pues la decisión obedece a las razones, debidamente emplazadas al recurrente, esto es, por la reestructuración de la delegación SERVIU en Santa Cruz, necesaria para disponer de una manera más eficiente y eficaz de los escasos recursos con los que cuenta el Servicio. De esta manera, aquellos recursos destinados al pago de los honorarios del recurrente serán destinados a la contratación de personal que resulta indispensable para el desarrollo de la función pública.

En cuando a la falta de fundamentación del acto o su motivación desviada, sostiene que el acto formal de la notificación en sí misma es un acto administrativo y que, por cierto, produce los efectos de un verdadero acto administrativo, agregando que la propia jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, refiere que la inobservancia de algunos de los imperativos administrativos, no vicia las desvinculaciones de que se trata.

Por último, respecto de los derechos denunciados como vulnerados, señala que, todos aquellos dicen relación o tienen su origen en una falta de fundamentación de la decisión de desvinculación, o bien una motivación desviada de la misma; hechos, argumentos y alegaciones que obedecen únicamente a aspectos de forma del acto, que se encuentran subsumidos en el principio de legalidad de los artículos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, pero que en definitiva no son materia de un recurso de protección.

Pide en definitiva que el recurso de protección intentado, se rechace ya sea por extemporáneo; por no ser ésta la vía idónea; por no tratarse de derechos indubitados; por improcedente; y por haber actuado su parte con estricta sujeción a la juridicidad vigente sin posibilidad de constituir un acto contrario a la ley o a la razón.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non para que pueda prosperar la mentada acción cautelar que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien, arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas, que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas y que además exista un derecho indubitado.

SEGUNDO: Que la recurrente basa el presente recurso en el término anticipado de sus servicios a honorarios, el que no fue plasmado en un acto administrativo, lo que se le informó mediante una notificación, sin fundamento alguno.

TERCERO: Que la recurrida, si bien no opuso la excepción respectiva, alega, en primer término, la extemporaneidad del recurso, pues habiéndose notificado al recurrente el término de sus servicios el día 5 de julio del presente año, sólo el 13 de agosto interpuso esta acción, es decir, después de los 30 días que estable el Auto Acordado respectivo.

En cuanto al fondo, señala que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer del término de una relación contractual. Además, no existe un derecho indubitado en favor del actor, pues siendo un servidor a honorarios, su vinculación es eminentemente precaria, sin otorgarle la calidad ni las prerrogativas de los funcionarios públicos.

Añade que tampoco la decisión ha sido arbitraria, pues se encuentra debidamente fundada, ni ilegal, pues se enmarca dentro de las prerrogativas que tiene la Administración, atendido el tipo de contrato que ligaba al recurrente y las cláusulas del mismo, por todo lo cual solicita el rechazo del recurso.

CUARTO: Que si bien la parte recurrida solicitó se declarara extemporáneo el recurso, lo cierto es, que ella misma reconoce que la desvinculación alegada por el recurrente se haría efectiva a contar del 27 de julio pasado, por lo cual, es en ese momento en que dicha decisión afectó al recurrente y consolidó el acto que éste estima como arbitrario e ilegal, por ende, habiéndose deducido la presente acción el día 13 de agosto de este año, ésta no resulta extemporánea, debiendo rechazarse dicha alegación.

QUINTO: Que las partes están contestes en que el recurrente fue contratado para prestar sus servicios a honorarios para el SERVIU de esta Región hasta el 31 de diciembre de este año, contrato al que se le puso término por la Administración a contar del 27 de julio pasado, decisión que se adoptó e informó al recurrente mediante una notificación.

SEXTO: Que, si bien las partes discuten si dicha decisión está revestida de fundamento suficiente que autorice al Servicio a aplicarla, lo cierto es, que hay una cuestión previa de forma, alegada por el recurrente, y que dice relación con que la decisión de poner fin a su contrato no se le ha hecho mediante un acto administrativo idóneo para dicho fin, como una resolución o decreto.

En ese sentido, el artículo 3º de la ley 19.880 -que establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado-, dispone que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, agregando que se entenderá por acto administrativo, las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

En el inciso siguiente señala que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.

SÉPTIMO: Que, además, aun cuando el inciso final del artículo 11 de la ley 18.834 establece que las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto, igualmente, la decisión que pone término anticipado a un contrato de honorarios debe ser dictado a través de la resolución respectiva, que debe cumplir con todos los requisitos que le impone la ley.

OCTAVO: Que en la especie ello no ocurrió, pues así como para contratar los servicios del recurrente la Administración dictó una resolución –copia de la cual fue acompañada al proceso por el recurrente-, igualmente, para poder poner fin al contrato se requería de la respectiva resolución, la que a la fecha no consta se haya emitido, pues las partes están contestes en que la decisión se tomó y se informó mediante un acto denominado “Notificación”, que evidentemente no cumple con los requisitos de una resolución, careciendo de valor para el fin indicado, la comunicación que le habrían entregado al recurrente a principios de julio, que a lo más podría dar cuenta de la intención del Servicio respectivo de poner fin al contrato, pero sin ninguna validez ni efecto legal.

NOVENO: Que, de esta forma, si bien, de acuerdo al contrato respectivo el Servicio de Vivienda y Urbanización, podía poner término administrativamente, en forma anticipada al convenio suscrito con el recurrente, para ello debía dictar la respectiva resolución, suficientemente justificada y debidamente notificada al afectado, nada de lo cual cumplió, siendo por ello arbitrario e ilegal su actuar en relación a don nombre reservado, lo que además justifica la utilización del recurso de protección para enmendar la situación denunciada.

DÉCIMO: Que, el actuar antes mencionado no puede sino afectar la garantía Constitucional de igualdad ante la ley, invocada por el recurrente en su acción y consagrada en el Nº 2 del artículo 19, de nuestra Constitución Política, pues la administración o una autoridad pública determinada, no debe dar un trato diverso a situaciones o personas semejantes, por lo que al haber el Servicio de Vivienda y Urbanización puesto término a un convenio de honorarios sin cumplir con las disposiciones legales al efecto, la recurrida ha hecho una diferencia arbitraria en la aplicación de la ley, en relación con otras personas que en la misma situación, se les ha puesto fin a su convenio de acuerdo a la normativa vigente, lo que justifica acoger el recurso impetrado.

Por estas consideraciones, y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I. Que se rechaza la alegación de extemporaneidad deducida por la parte recurrida II. Que se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por don nombre reservado en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización, dejándose, por consiguiente, sin efecto la Notificación efectuada con fecha 5 de julio de 2018, por la que puso término anticipado al convenio de honorarios del recurrente, debiendo éste ser reintegrado a sus funciones y percibir el pago de los servicios, de haberse visto privado de ellos, en virtud de la respectiva notificación.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción de la Fiscal Judicial, Sra. nombre reservado.

Rol N° 4197-2018 Protección.

No firma el abogado integrante Sr. Pedro Ávila Castro, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por no integrar el día de hoy.