nombre reservado con nombre reservado

Rancagua, veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos:

Con fecha 13 de septiembre del año 2016 comparece nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos funcionarios públicos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quienes recurren de protección en contra de nombre reservado, director del Servicio de Salud O´Higgins, con domicilio laboral en domicilio reservado o en contra de quien lo subrogue o reemplace.

El recurso se funda en que son empleados del Servicio de Salud O´Higgins bajo el régimen de honorarios para desempeñar funciones propias y habituales del Servicio, cumpliendo horarios bajo un régimen de subordinación y dependencia, por lo que se regulan por el Código del Trabajo, teniendo todos una antigüedad de a lo menos tres años.

Indican que en el proceso de implementación del protocolo de acuerdo firmado por MINSAL-DIPRES y los gremios de Salud, con fecha 10 de septiembre del año 2015 se establece que al año 2018 al menos 8800 trabajadores a honorarios que cumplan con los requisitos del articulo 6° del decreto N°37, deberán ser traspasados a la modalidad de contrata, a saber, que cumplan con los requisitos de ingreso a la administración pública, con los requisitos específicos para el cargo que serán contratados, que tengan una antigüedad continua en el Servicio de a lo menos 1 año contada al primero de enero de 2016 a jornada completa y tengan un contrato a honorarios vigente al momento del traspaso y que el servicio prestado sea un cometido específico de naturaleza habitual en la institución.

Refieren que para ello el Director del Servicio debe solicitar al Director de Presupuestos dicho traspaso, debiendo determinar los criterios de priorización del personal que cambiará de calidad jurídica de honorario a contrata.

Indican que con fecha 4 de junio del año 2015 el jefe de personal envió la primera nómina que contiene la identificación de los potenciales beneficiarios del traspaso, entre los que se encuentran los recurrentes, indicando sus grados, nómina que es aprobada sin modificaciones por la DIPRES, entendiéndose que se mantienen los grados y remuneraciones, y el 25 de agosto del año 2016 el Director del Servicio a través del memorándum les informa que deben aceptar o rechazar la propuesta a más tardar el día 26 de agosto, en caso de no informar se entenderá que no aceptan continuando en calidad de honorarios hasta el 31 de diciembre de 2016.

En dicho memorándum advirtieron que el grado de traspaso a contrata en que se les incluye, no corresponde al grado informado en la nómina enviada a DIPRES y aprobada por dicha dirección, y que debe ser el que actualmente poseen como honorarios y que dicha ley busca perseverar.

Indica que con esta actuación arbitraria e ilegal limitando su opción de ser traspasados a la dotación a contrata solo a un grado inferior, se ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, a adquirir libremente toda clase de bienes y el derecho a la propiedad, careciendo el actuar del Director de un motivo racional para interferir en la forma en que debe producirse el traspaso alterando el grado y la remuneración, lo que no ocurrió con otros funcionarios. Además no existe razón ni fundamento para la modificación de los grados, sin emitir alguna resolución lo que impide a su parte realizar los descargos pertinentes.

En definitiva, solicitan se acoja el recurso ordenando que se respete su derecho a ser traspaso a dotación a contrata con el mismo grado y remuneraciones actuales, en subsidio, declarar que la recurrida no puede desvincularlos atendida su condición de trabajadores a honorarios acogidos al código del trabajo y las demás providencias que se estimen procedentes para el restablecimiento del derecho, con costas.

Acompañan 6 Memorándum de fecha 25 de agosto del 2016 en los que se les da a conocer el grado en el que serán traspasados los recurrentes, convenio de honorarios de cada uno de los recurrentes y la resolución exenta que los aprueba, instructivo de implementación de traspaso de personal honorarios a contrata del año 2016, nómina de funcionarios a honorarios para el traspaso a contrata enviado a DIPRES.

Con fecha 15 de septiembre del año 2016 se declara admisible el recurso y con fecha 20 de septiembre del año 2016 se concede orden de no innovar por la Segunda Sala de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones.

Con fecha 10 de octubre del año 2016 la recurrida evacua el informe solicitado, pidiendo en primer lugar que se declare inadmisible el recurso por extemporáneo, con costas, ya que el plazo de 30 días para deducir el recurso de protección debe contabilizarse desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto del acto u omisión ilegal o arbitrario, siendo un hecho de pública notoriedad que los recurrentes tomaron conocimiento de la decisión del Director del Servicio de ser traspasados a contrata el 3 de agosto del año 2016, o a más tardar el 10 de agosto de la misma anualidad, lo que consta en el acta de reunión multigremial de fecha 3 de agosto del 2016 cuando el Director pone en conocimiento de la asamblea su decisión de traspasar al personal a honorarios a la contrata, lo que tuvo una gran cobertura de prensa, decisión que fue ratificada por el jefe del Departamento de Gestión de Personas Subdirección de Recursos Humanos del Servicio, mediante correo electrónico el 10 de agosto de 2016, provocando un paro por la decisión de traspasar por grado de inicio y no en espejo como ellos exigen, situación que no puede ser desconocida por los recurrentes atendida su pública notoriedad. Agrega que la carta de rechazo de los recurrentes de fecha 29 de agosto de 2016 a la oferta de ser traspasados no es un acto administrativo propio, por lo que no puede considerarse como el acto impugnado.

En cuanto al fondo indica que la nómina de funcionarios a ser traspasados versaba sobre quienes cumplían con los requisitos y no sobre la futura oferta remuneracional que cada Servicio podía otorgar a sus funcionarios, indicado el instructivo N°1 de Implementación Traspaso de Personal Honorarios a la Contrata año 2016, en su acápite 2/2.1 y 7/A que el Servicio de Salud podrá definir un grado distinto de traspaso de las personas que obtuvieron un cupo para el año 2016, no pudiendo exceder el grado máximo establecido, de lo que se concluye que la mención al grado que se hace en la nómina corresponde al máximo y no al definitivo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1° Que el recurso de protección procede respecto de quien es amenazado, perturbado o privado del legítimo ejercicio de un derecho garantizado en la Constitución a causa de un acto u omisión ilegal o arbitrario y a fin de que la Corte de Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho, adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para asegurar de esa manera la debida protección al afectado, recurso que debe ser interpuesto además, en el plazo de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

2° Que en cuanto al último de los requisitos, que dice relación con la alegación de extemporaneidad del recurso hecha por el recurrido, deberá ser rechazada, puesto que la única fecha cierta que puede ser considerada para computar el plazo señalado, es en último caso, el día 25 de agosto de 2016, fecha en que se emiten los memorándum N° 570, 572, 573, 574, 575 y 576 mediante los cuales se informa a los recurrentes, la oferta presentada por el Ministerio de Salud para los correspondientes traspasos a los cargos a contrata en grado 15 del estamento profesional.

Así es, no podría indicarse con certeza que los reclamantes tuvieron conocimiento de la oferta de traspaso en grado de inicio, en la reunión efectuada el día 3 de agosto del año 2016, puesto que no se establece que efectivamente hayan asistido a aquella reunión, la que además pretendía establecer, según señalan las partes, criterios o lineamientos consensuados para el procedimiento de traspaso de funcionarios a honorarios al de contrata. Por otro lado, aunque se estimara que en esa reunión se anunció tal circunstancia, lo que luego se publicó en los medios de comunicación en los días 9 y 10 de agosto, ello no es certero para pretender que los recurrentes conocían tal decisión individualmente considerados, pues tal aviso se hizo de manera generalizada. Es más, según lo explicado por el propio recurrido en su libelo, también se aplicaron para el traspaso, criterios excepcionales y distintos al de grado de inicio, que dicen relación con razonamientos objetivos y discriminación positiva, por lo que perfectamente los recurrentes podían tener la expectativa de estar considerados en esos casos, expectativa que se desvanece en el momento que tomaron conocimiento de la oferta de traspaso en el grado 15, lo que se traduce en que la fecha del memorándum informativo señalado precedentemente, debe ser considerada como punto de partida para el computo del plazo de presentación del recurso, ergo, éste fue presentado en tiempo y forma.

3° Que en cuanto al fondo, los recurrentes, todos empleados del Servicio de Salud O’Higgins bajo la modalidad de honorarios, reclaman del resultado del proceso de implementación de traspaso de personal a honorarios al régimen de contrata año 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 20.882, específicamente de la decisión del Director del Servicio de Salud O´Higgins, en cuanto resuelve traspasarlos al sistema de contrata en el grado 15 del estamento profesional, grado inferior al informado en las listas correspondientes y al que según ellos, se encontraban adscritos, acto que violenta los derechos establecidos en el artículo 19 N° 2, 23 y 24, según lo explicado en la parte expositiva de este fallo.

4° Que, de las alegaciones expuestas, lo que corresponde aclarar es, si en el proceso de traspaso de los empleados a honorarios del Servicio de Salud de O´Higgins a la modalidad de contrata, se debía respetar por la autoridad administrativa el grado en que se encontraban asimilados aquellos funcionarios o ello no le era exigible, y en este último caso, si la decisión de no respetar el grado es arbitraria o no.

5° Que para ello, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 20.882, que establece: “Durante el primer trimestre de 2016, a solicitud de los respectivos servicios e instituciones del Sector Público, la Dirección de Presupuestos podrá modificar el límite máximo de personas contratadas a honorarios, fijado en las respectivas glosas asociadas a los subtítulos 21 y 24.

No obstante lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley, a partir del segundo trimestre de 2016, la Dirección de Presupuestos estará facultada para reducir el número de honorarios fijados en las glosas, aumentando en la misma cantidad la dotación máxima de personal de los respectivos servicios, reflejando la modificación de calidad jurídica del personal, de honorarios a contrata. El personal antes indicado podrá alcanzar un máximo global de 4.000 personas en los servicios e instituciones del sector público.

Los ajustes indicados en los incisos anteriores y la fijación del número de trabajadores que, por distintos servicios, podrán someterse al cambio de calidad jurídica durante el año 2016, serán establecidos por medio de uno o más decretos del Ministerio de Hacienda, dictado conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del decreto ley Nº1.263 de 1975.

Los requisitos y normas de procedimiento que sean necesarios para la implementación de este artículo, serán establecidos por medio de uno o más decretos del Ministerio de Hacienda, dictados a más tardar en marzo de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del decreto ley Nº1.263, de 1975.

Los ajustes efectuados de conformidad con este artículo deberán ser informados dentro de los treinta días siguientes a la finalización del trimestre respectivo a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos.

Luego es atingente a la materia el Decreto Exento N° 37 del Ministerio de Hacienda, de fecha 1 de febrero de 2016, que Aprueba Normas de Procedimiento y Requisitos para La Implementación Del Artículo 22 De La Ley Nº 20.882, prácticamente reproducido por el recurrente en su recurso. También es importante tener en cuenta el Instructivo N° 1 de Implementación de Personal honorario a la Contrata año 2016.

En ninguno de estos cuerpos normativos se establece que el traspaso de empleados en régimen a honorarios a contratas, deba ser en el mismo grado que se encuentran asimilados los primeros. Es más, sólo en el Instructivo N° 1 se hace referencia explícita al grado, al especificar que: “…El referente técnico de honorarios, tendrá que dar a conocer la información relevante a la persona beneficiada con cupo de traspaso… Dicha información deberá contener a lo menos lo siguiente: 2 Grado de Traspaso: informar el grado y la planta en la cual se traspasaran…”. De ello se colige que no necesariamente se debe traspasar al empleado a honorarios en el mismo grado, pues de ser así, no sería necesario informar al beneficiado el grado y la planta en que será traspasado, ya que ello estaría definido desde antes. Aún más, el mismo instructivo añade en el punto 7. “Información final relevante del proceso de traspaso: A) Grado de Traspaso” que: “…los Servicios de Salud podrán definir un grado distinto de traspaso…” estableciendo sólo un grado máximo para ello, es decir, no se puede otorgar en la oferta una grado superior al establecido pero si uno inferior conforme al criterio y metodología indicado en el mismo instructivo.

6° Que entonces, contestando la primera pregunta, esto es, ¿sí la autoridad administrativa correspondiente se encuentra obligada a respetar el grado de asimilación, que supuestamente el empleado a honorarios tenía, en el cargo a contrata a que es traspasado?, la respuesta, conforme a lo expuesto, es negativa. Más bien, lo que debe buscar la autoridad administrativa en sus actos es reducir el número de empleados a honorario y aumentar con aquellos empleados los puestos de contrata, cumpliendo los requisitos establecidos en las leyes más arriba mencionadas, tales como la antigüedad entre otros, sin figurar entre ellos la obligatoriedad de respetar el grado, más si se tiene presente que en los contratos a honorarios a suma alzada, como es el que tienen los recurrentes, el monto a pagar por los servicios prestados es acordado entre las partes y no necesariamente debe corresponderse con algún grado de la escala de remuneraciones vigente de la institución.

En el contexto referido, la actuación del Director del Servicio de Salud de O´Higgins no es ilegal, pues ha sido adoptada respetando el orden normativo vigente conforme lo explicado.

7° Que en lo referente a la segunda interrogante, esto es, si la decisión de la autoridad administrativa, estimada legal, es arbitraria, es decir, si ha sido caprichosa o dictada fuera de los márgenes de la razonabilidad, alejándose de principios objetivos y racionales, es preciso tener en consideración que es aceptado por todos que para determinar los lineamientos y criterios de traspaso, se efectuó una reunión entre la autoridad administrativa y los interesados representados por las respectivas asociaciones gremiales con el fin de consensuar los criterios de implementación del traspaso tantas veces aludido, lo que es un indicio de racionalidad de la decisión adoptada. Luego se explica que el criterio general para el traspaso, consistió en incorporar a los empleados que cumplían con los requisitos, al grado de inicio del estamento y establecimiento donde prestaban servicios obedeciendo a criterios de justicia general sobre la carrera funcionaria, las prácticas de recursos humanos existentes y las posturas de los diferentes gremios, que eran disimiles. El lineamiento adoptado es aplicado, según los antecedentes aportados, a más del 90% de las personas beneficiadas por el traspaso, lo que da cuenta de un criterio de igualdad en la decisión y además no se aprecia arbitrariedad en aquel, pues es suficientemente razonable, por lo que los derechos que se dice amagados no lo han sido, toda vez que la decisión adoptada por el Director del Servicio de Salud de O´Higgins se ubica dentro de ámbitos de razonabilidad suficiente y se encuentra conforme a la ley, en otras palabras, no se advierte que la decisión del recurrido estuviere afectada por elementos de ilegalidad ni arbitrariedad, por cuanto su actitud se ajustó al procedimiento establecido, razón por la cual esta acción debe ser desestimada.

Y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 10.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Michel González Carvajal.

Rol Corte Nº 4093-2016.

No firma la Fiscal Judicial señora de nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso, en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.