nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO.

Rancagua, veintiséis de enero de dos mil dieciocho.

Vistos:

Con fecha 16 de diciembre del año 2017, nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra del Sr. Alcalde Luis Berwart Araya, en representación de la I. Municipalidad de San Fernando.

Señala que desde el mes de marzo de 2016 se desempeñó como funcionario a honorarios en la Municipalidad, en labores de asesoría comunicacional, lo que se mantuvo hasta el día 1 de septiembre de ese mismo año, fecha en que renunció para desempeñarse como administrador de la campaña de reelección del Sr. nombre reservado, y retomó sus funciones en la municipalidad el día 1 de noviembre. Dado el tiempo y la regularidad de las funciones, horarios y lugares de trabajo, es evidente que existe una relación laboral a su respecto.

Entre el día 24 de enero y 24 de febrero de 2017, informó a sus empleadores que se encontraba recibiendo tratamiento siquiátrico, pero continuó realizando sus labores, de hecho participó activamente en los trabajos contra los incendios forestales y en el rescate de turistas aislados en las Termas del Flaco.

No obstante lo expuesto la Contraloría determinó a través de una investigación, de la cual no fue informado previamente, que debía restituir importes recibidos durante ese periodo, precisamente por mal interpretar el tratamiento que obtuvo en esa época, asumiendo que no prestó sus funciones durante ese lapso de tiempo.

Agrega que la forma en que procedió la Contraloría, conllevó que se constituyera en un tribunal ad-hoc, pues no respetó las normas del debido proceso, ni aun las reglas expresas de una investigación administrativa, dispuestas en la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República ni en el Estatuto Administrativo.

Al efecto la Contraloría concluyó que dada la naturaleza en que el recurrente presta sus funciones, a honorarios, no posee la calidad de funcionario y por ende corresponde que se reintegre las remuneraciones percibidas en el periodo de licencia médica. Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que dadas las características de habitualidad y dependencia, los funcionarios a honorarios, se rigen por las normas del Código del Trabajo.

Agrega que existe una vulneración de las garantías consagradas en el artículo 19 N° 17, 19 y 26 de la Constitución, por lo que solicita se acoja el presente recurso y se adopten todas las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho.

Con fecha 20 de diciembre de 2017 se decretó orden de no innovar, paralizando los efectos del oficio N° 1419.

Con fecha 3 de enero pasado, nombre reservado, por la Municipalidad de San Fernando, evacuó informe en los términos que se indican a continuación.

Manifiesta que efectivamente la Contraloría determinó que el recurrente debía reintegrar los honorarios pagados entre el día 24 de enero y 24 de febrero de 2017, por haber estado con licencia médica, y afirma que el contrato del recurrente no contemplaba el derecho a pago de licencia médica ni de feriado.

No obstante lo indicado, la Municipalidad decidió pagar los honorarios del periodo de licencia, por cuanto lo más probable es que el recurrente no cumpliera con requisitos para optar a subsidio laboral, y porque de todas formas prestó servicios desde su domicilio. Además se tuvo en consideración la interpretación efectuada por la Excma. Corte Suprema en la materia.

Debido a la subordinación del municipio a los dictámenes de la Contraloría, se ven en la obligación de solicitar el reintegro de los dineros, pese a las explicaciones aportadas, en consecuencia solicitan el rechazo de la acción cautelar.

Con fecha 9 de enero de 2018, evacuó su informe la Contraloría Regional O´Higgins, aportando los siguientes antecedentes.

Luego de corroborar los presupuestos de hecho ya indicado, sostiene que las peticiones del actor escapan al ámbito cautelar de la acción de protección, pues pretende que se haga un pronunciamiento respecto a la facultad del órgano contralor en cuanto a la fiscalización efectuada al municipio, y además que se reconozca que lo beneficia un vínculo laboral. Claramente la situación plateada por el recurrente no goza de derechos indubitados.

Agrega que el informe cuestionado es producto de las facultades y atribuciones que dispone a su respecto tanto la Constitución como la ley, por lo que no puede estimarse como un acto ilegal, y tampoco puede ser calificado de arbitrario desde que el informe contiene los argumentos que sostienen sus conclusiones.

Que en cuanto al fondo de lo discutido, es necesario explicitar que el contrato de honorarios expresa que los servicios serán prestados preferentemente en el horario que cumplen los funcionarios municipales y se dejó establecido como elemento esencial la inexistencia de un vínculo o relación laboral. Por ello no es atendible la alegación del recurrente de haber prestado servicios desde su domicilio y paralelamente haber presentado licencia médica, lo que lleva a concluir que las conclusiones contenidas en el Informe N° 780 se encuentran ajustadas a derecho, solicita en consecuencia, el rechazo del recurso.

Con fecha 12 de enero del presente año se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2.- Que en tal sentido es requisito ineludible de la acción de protección, que se invoque la existencia de un derecho indubitado, a fin de que tenga mérito desplegar un remedio extraordinario de cautela, como lo es el recurso constitucional de autos.

3.- Que el acto reclamado corresponde al oficio N° 1419 de 7 de diciembre de 2017 que emana de la I. Municipalidad de San Fernando, y consecuentemente el Informe final de Investigación N° 780 evacuado por la Contraloría Regional de O´Higgins; estos actos de la administración sancionan el reintegro de $1.611.111, de respecto del recurrente de autos, producto de haber percibido estos dineros en razón de los servicios prestados a la Municipalidad, no obstante haberse encontrado con licencia médica.

4.- Que en primer lugar, sin mayores disquisiciones, se desestimará la acción en cuanto se cuestiona la actuación del municipio, debido a que sus actividades y desempeño se encuentran subordinadas a la fiscalización del ente contralor, por lo tanto, el oficio por medio del cual solicita al recurrente el reintegro de los emolumentos pagados desde el día 24 de enero al día 24 de febrero de 2017, no puede estimarse ilegal ni arbitrario, desde que es dictado en virtud de las formalidades públicas a que está sometido, de acuerdo a los artículos 6° y 7° de la Constitución.

5.- Que en consecuencia, lo que resta por dilucidar es la participación de la Contraloría Regional en los hechos esgrimidos por el recurrente, y en tal sentido la cuestión debatida es determinar la naturaleza jurídica de los servicios que presta el recurrente respecto de la organización edilicia. Al efecto el actor esgrime que dadas las características de la forma en que presta sus labores, es claro que cumple con los elementos para concluir la existencia de una relación laboral, y en tal sentido gozaría de todos los beneficios y derechos que establece la normativa laboral respecto de los trabajadores; y por su parte, la Contraloría sostiene que no cabe interpretación en relación a la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el recurrente, debido a que el contrato suscrito por él es de carácter civil, y en el mismo no fueron contempladas materias relativas al descanso por motivos médicos, ni tampoco el pago de los servicios en caso de licencia.

6.- Que de acuerdo al mérito de los antecedentes allegados en autos, entre ellos los contratos suscritos por el recurrente, y las alegaciones de hecho manifestadas por el actor, no es posible, en esta instancia, determinar la naturaleza jurídica de la vinculación que une al Sr. nombre reservado y la Municipalidad, por lo tanto, mientras no exista un pronunciamiento judicial, no puede entenderse que existan derechos indubitados que el recurrente pueda reclamar respecto del municipio.

7.- Que así las cosas, la fiscalización que la Contraloría efectuó respecto de lo obrado por la Municipalidad de San Fernando, se enmarca dentro de las atribuciones que el ente fiscalizador dispone para realizar las funciones que le encomienda la Ley y la Constitución, y la interpretación que efectuó de los presupuestos de hecho expuestos no presenta visos de arbitrariedad desde que se ciñó a sopesar los antecedentes existentes, que se han señalado precedentemente, por lo que también a su respecto el recurso de protección debe ser desechado, como se dirá a continuación.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso interpuesto por nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de San Fernando y de la Contraloría Regional del Libertador Bernardo O´Higgins, sin costas.

En consecuencia, se deja sin efecto la orden de no innovar decretada con fecha 20 de diciembre de 2017.

Regístrese, archívese y comuníquese.

Rol I. Corte N° 3896-2017- Proteccion-Ant-.