nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE PALMILLA

Rancagua, veintinueve de noviembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

Con fecha 4 de octubre del presente año, comparece don Osvaldo Alejandro Ramírez Moraga, abogado, en representación nombre reservado, profesor, deduce acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Palmilla, por según su parecer, el acto arbitrario e ilegal que consistió en el Decreto Administrativo N° 1.572 de fecha 22 de agosto de 2023, notificado con fecha 4 de septiembre de 2023, en que no se hace lugar al recurso de reposición interpuesto con fecha 14 de agosto de 2023 por nombre reservado, contra el Decreto Administrativo N°1.448, fecha 4 de agosto de 2023, que ordena su destitución.

Funda su recurso, señalando que consta en la formulación de cargos que rolan a fojas 130 con fecha 21 de abril de 2023, lo siguiente: “1-. En varias oportunidades del año escolar 2022 y mientras Ud. cumplía las funciones de orientador procedió a tocar sin su consentimiento distintas partes del cuerpo a la estudiante de 16 años de edad de primer año de enseñanza media nombre reservado a quien además le hizo comentarios inapropiados de su apariencia física y en ocasiones comentarios inapropiados de tipo sexual; también le hizo obsequios sin motivo alguno; asimismo en más de una oportunidad la sacó de la sala de clases solo para darle a conocer que la encontraba muy linda y atractiva y para mirarla de arriba a abajo todo lo cual provocó en la menor temor, desagrado, confusión mental, incomodidad, sin que se atreviera ésta a denunciarlo porque dependía de Ud. para postular a la Beca Presidente de la República. 2.-En varias oportunidades del año escolar 2022 y mientras Ud. cumplía las funciones de orientador procedió a tomar sin su consentimiento el brazo de la alumna de 16 años de edad de primer año de enseñanza media nombre reservado a quien además le hizo comentarios inapropiados de su apariencia física y en ocasiones comentarios inapropiados de tipo sexual; todo lo cual provocó incomodidad, sin que se atreviera ésta a denunciarlo porque dependía de Ud. Para postular a la Beca Presidente de la República. 3-. En dos oportunidades del año escolar 2022 y mientras Ud. cumplía las funciones de orientador procedió a tocar sin su consentimiento la mano a la estudiante de 16 años de edad de primer año de enseñanza media SOL nombre reservado a quien además le hizo comentarios inapropiados de su apariencia física todo lo cual provocó incomodidad, sin que se atreviera a volver a ir a la oficina de Orientación, no obstante su necesidad de inscribirse para la postulación de la Beca Presidente de la República. 4.- El día 30 de noviembre de 2022 y mientras Ud. reemplazaba a un profesor y encontrándose en la sala de clases llama a nombre reservado, estudiante de primer año de enseñanza media de 16 años de edad, para revisar el tema de la beca solicitándole que se sentara al lado suyo. La estudiante dejó su celular en sus piernas a la altura de sus partes íntimas para grabar lo que usted le dijera, dejando UD., caer una de sus manos sobre el celular, lo que provocó nerviosismo y paralización en la estudiante. Otro hecho ocurrió el dos de diciembre cuando UD., llamó a la estudiante enviándole recado con su compañera de curso nombre reservado, apodándola "la morenita" y cuando la estudiante le preguntó a qué morenita se refería, Ud. le manifestó que usaba ese apodo porque no se acordaba de su nombre y diciéndole que tiene una hermosa piel y le encanta su piel. También a esta estudiante le efectuó comentarios inapropiados de carácter sexual y buscó tener proximidad física con está tomándola del brazo sin su consentimiento, todo lo cual provocó en la menor miedo, incomodidad, pena, sin que se atreviera ésta a denunciarlo hasta el dos de diciembre de 2022.”

Alega que, la vista fiscal y decreto recurrido hacen referencia a investigación anterior en que se sobreseyeron los hechos violando el principio non bis in idem. En ese sentido, refiere que el decreto administrativo N°1448 de fecha 4 de agosto de 2023 impugnado qué ordenó la destitución y la vista fiscal de fecha 28 de julio de 2023 emitida por la fiscal María Alejandra Toledo Hernández, se menciona como uno de los fundamentos de la decisión de destitución, una investigación sumaria anterior que se verificó en contra del recurrente, ordenada por decreto administrativo 68 de fecha 26 de abril el 2019. Esto consta a fojas 300 y 311 de la vista fiscal de fecha 28 de julio de 2023, y en el decreto 1448 de fecha 4 de agosto de 2023 en su considerando III) punto 2.2.

Lo anterior lo califica de ilegal, pues se utiliza como fundamento para tener acreditada la responsabilidad del protegido una investigación en que precisamente se concluyó lo contrario. Al respecto el decreto exento 80 de 18 de julio del 2019, resolvió sobreseer los hechos.

Sostiene, por su parte, que no se analiza ni valora la prueba de la defensa, pues el decreto Nº1448 del 4 de agosto del 2023 en ningún momento valora los testigos que presentó, vale decir, Bernardo nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Arguye al respecto que la vista fiscal solo dice a fojas 312: “Que en nada altera el razonamiento de esta fiscal lo dicho por el sumariado en sus descargos, ni la prueba testimonial ni documental por él rendida. Lo dicho por él en los descargos fue desvirtuado con la prueba recepcionada por esta fiscal en este proceso; la testimonial por ser vaga e imprecisa y la documental porque casualmente ella se refiere a alumnos varones.” Por su parte el decreto, en su considerando III, Nº 4, solo hace un resumen de la prueba aportada por su parte, pero no hace ningún comentario de la valoración de ella.

Alude que incumple el artículo 137 de la ley 18.883 que en su inciso segundo establece que la vista fiscal deberá “contener la individualización del o de los inculpados; la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados…”

Agrega, asimismo, que existe falta de prueba que demuestre la responsabilidad del recurrente, en dicho sentido señala que en la investigación solo se acreditó la existencia de una conversación inapropiada de parte del actor el 2 de diciembre del 2022, mediante una grabación, pero no se ha demostrado que él haya cometido un acto de acoso sexual respecto a las estudiantes, ni acercamiento físicos, ni abrazos, ni besos ni regalos; tampoco se ha demostrado la existencia de un comportamiento abusivo o delictual de su parte, solo existen suposiciones o prejuicios de que él tenía la intención de abusar de los estudiantes, pero no se ha acreditado ninguno de dichos comportamientos.

Afirma, por su lado, que el acto administrativo sancionador es desproporcionado, pues implica un acto arbitrario e ilegal que vulnera el derecho del actor a la igualdad ante la ley, puesto que corresponde que la sanción de destitución se aplique por hechos sumamente graves. Por tanto, si los hechos que se han acreditado no son de la gravedad suficiente, no es procedente que se ponga término a su vínculo laboral.

Refiere que en la investigación solo se demostró que el recurrente hizo comentarios inapropiados el 2 de diciembre del 2022 a una estudiante, pero esos cometarios no eran de orden de sexual; al respecto, agrega, tampoco se ha demostrado que él haya abusado o acosado a esa estudiante ni otros estudiantes.

Aduce por otro lado, incongruencia entre la formulación de cargos y sanción del acto administrativo sancionador, lo cual lo torna ilegal y arbitrario, existiendo una infracción a lo preceptuado en el inciso primero y segundo del artículo 137, inciso primero del artículo 138 y finalmente inciso segundo del artículo 123, todos de la Ley 18.883.

Lo anterior, puesto que la formulación de cargos no cumple con el requisito de especificidad que exige un procedimiento justo y racional, en que se respeten los derechos del acusado. En efecto, señala que las tres estudiantes nombre reservado, nombre reservado y Sol nombre reservado en sus acusaciones en contra de del actor señalan que los hechos imputados ocurrieron el año 2022, pero no hacen referencia a un día y lugar específico. Por lo mismo los cargos que dicen relación con dichas estudiantes, están formulados en términos absolutamente imprecisos, sin indicar día y lugar, lo que, a su juicio, es mérito suficiente para rechazarlos.

Alega vulneradas las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 2, 16 y 24 de la Carta Fundamental, esto es, igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y derecho de propiedad, respectivamente.

Previas citas legales, finalmente solicita que se acoja el recurso, ordenando que se deje sin efecto el decreto N° 1.572 de fecha 22 de agosto de 2023, que rechazó el recurso de reposición interpuesto el 14 de agosto del año en curso, en contra del decreto Administrativo N°1.448, de fecha 4 de agosto de 2023, que ordena la destitución de don nombre reservado, y en su lugar se declare que no procede sanción alguna en su contra, o, en el caso que se considere que si procede sanción, que solamente se le traslade a cumplir funciones administrativas, sin tener contacto con estudiantes hasta que reciba su indemnización por retiro docente, a lo que está postulando desde junio del año 2023, todo con costas.

Al folio 10, la Municipalidad de Palmilla, acompaña informe, solicitando el rechazo de la presente acción.

Alega en primer término la extemporaneidad del recurso, toda vez que el acto impugnado, en realidad es el de destitución Nº 1.448 de fecha 4 de agosto de 2023 que le fue notificado a don nombre reservado ese mismo día, y que el decreto administrativo 1.572 de fecha 22 de agosto de 2023 solo resuelve un recurso de reposición interpuesto contra el decreto administrativo mencionado, y que en todo caso, le fue notificado al recurrente el día 29 de agosto de 2023.

En segundo lugar, sostiene que no es la vía, puesto que contaba con dos vías distintas para reclamar contra el decreto administrativo 1.448 y el decreto administrativo 1.552 y estas son el reclamo ante el órgano administrativo respectivo; previsto en el artículo 156 de la ley 18.883 replicado en el artículo 42 de la ley 18.69, que consagra el derecho de los funcionarios a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que le confiere este estatuto.

Además, tenía la facultad de interponer el reclamo consagrado en el artículo 122 de la ley 18.695, que dispone "el particular agraviado por una resolución u omisión del alcalde que estime ilegal podrá entablar ante él un reclamo dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de notificación de la resolución reclamada".

En cuanto al fondo señala que la alegación del actor en cuanto a que el decreto exento 80 de 18 de julio de 2019, resolvió sobreseer los hechos, lo contaminaría de ilegalidad todas las conclusiones de la vista fiscal y el decreto 1.448, considera que es errado, pues se parte del prejuicio que el recurrente ya había incurrido en responsabilidad administrativa en el año 2019, lo que es absolutamente falso, por cuanto el decreto administrativo 80 de fecha 18 de julio de 2019 lo que hizo fue declarar cerrada la investigación administrativa y concluyó que el investigador no puede fundar fehacientemente que el orientador nombre reservado haya realizado conversaciones de carácter sexual con la alumna en práctica doña nombre reservado, como tampoco pudo establecer cuáles fueron las intenciones de las mismas, si efectivamente las hubo. Además, el investigador solo puede contrastar las declaraciones de uno y otro, sin poder establecer juicios de intencionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, el jefe del DAEM don nombre reservado, en el decreto administrativo Nº80 de fecha 18 de julio de 2019 hace la siguiente recomendación:"Recomiéndase al director del liceo San nombre reservado, que una vez que el orientador Sr. nombre reservado se reintegre a las dependencias del establecimiento, desempeñe sus funciones de orientador en colaboración directa con otros funcionarios del mismo liceo, compartiendo una dependencia común. Se sugiere además que la presente investigación sumaria sea incluida en la hoja de vida del funcionario" Lo anterior, aduce, viene a ser una alerta roja para el director del liceo San nombre reservado con respecto al orientador nombre reservado, lo que, sin embargo, el sumario se demostró que no se dio cumplimiento a la misma, toda vez que el orientador realizaba sus funciones en una dependencia solo y él mismo pedía a las alumnas asistir a entrevistas con él sin acompañantes.

Razona que lo resuelto en esta investigación administrativa fue considerado por la fiscal y por la alcaldesa como un indicio, el que unido a otros antecedentes o circunstancias sirvió de base para una presunción.

Otro vicio de ilegalidad que denuncia el recurrente, es que en el decreto 1.448 en ningún momento se valora lo declarado por los testigos ni la prueba de la defensa, al respecto señala que, los testimonios de los testigos presentados por el recurrente se refirieron al desempeño profesional de éste. El sumario no apuntaba a una falencia de este tipo respecto al recurrente, por lo que la fiscal señaló al respecto que estos testimonios no alteraban su razonamiento.

En cuanto a un tercer vicio que denuncia el recurrente es que faltó prueba que demostrara la responsabilidad del orientador, respecto de este vicio se acompañó como prueba un audio que da cuenta de una conversación inapropiada del orientador con la alumna nombre reservado de 16 años de edad. En relación a que el orientador las tocaba, abrazaba y mantenía diálogos inapropiados, este hecho fue probado con el testimonio de las propias alumnas quienes fueron testigos presenciales de estas conductas y con los testimonios de la psicóloga y asistente social del establecimiento, quienes se refirieron a la afectación de las alumnas por las conductas impropias del orientador hacia sus personas.

Esta prueba fue analizada detalladamente en la vista fiscal y en base a ella y a otros antecedentes es que esta profesional se forma la convicción de la veracidad de las denuncias de las alumnas.

Por su parte, en cuanto a un cuarto vicio es que el acto administrativo es desproporcionado, en relación a este vicio, atendida la naturaleza de la función que cumplía el orientador en el establecimiento, el poder que tenía para tramitar las becas, la reiteración de las conductas inapropiadas y conversaciones inadecuadas y considerando que todas las alumnas afectadas solo cursaban primer año de enseñanza media y contaban con escasos 16 años de edad, a lo que se suma que proceden de familias de escasos recursos y sin educación, tanto la fiscal como la alcaldesa consideraron que la sanción aplicada era proporcional. No hay que olvidar que las alumnas temían que de denunciar al orientador éste como represalia no les tramitaría las becas. Dentro de la ingenuidad y falta de madurez de las menores, ellas daban por cierto este hecho y por eso aguantaban sus caricias y conversaciones impropias.

En base a lo señalado, estima que la medida aplicada al recurrente es proporcional.

Por su parte, en relación a la incongruencia entre la formulación de cargos y la sanción del acto administrativo, señala que el recurrente funda este vicio en la imprecisión de los cargos en cuanto a la fecha de ocurrencia de los hechos, lugar en que estos se consumaron, lo que puede conducir a la violación del principio de igualdad de armas en el proceso administrativo. Sostiene que los cargos debieron ser rechazados por su falta de especificidad. Que el único cargo que identifica el lugar y el día es el de la estudiante nombre reservado. Al respecto asevera que los hechos ocurrieron en el establecimiento educacional y durante el año 2022 y eso se desprende de las denuncias de las afectadas.

Descarta la vulneración de las garantías constitucionales alegadas, y agrega que, en el reglamento interno del liceo, artículo 11, se establecen los deberes del orientador, y en el punto 20 se indica que él debe atender a los alumnos que el encargado de convivencia le derive.

Afirma que en el sumario se demostró que es el recurrente quien salía en busca de los estudiantes sin que estos les fueran derivados. Si bien las alumnas afectadas iban por las becas él de todas formas debió esperar la derivación de éstas, de acuerdo al reglamento.

Añade para finalizar, que una de estas alumnas al encontrarse de frente con el orientador en el centro de la ciudad de Santa Cruz, tiempo después de la ocurrencia de estos hechos, sufrió de crisis de pánico, porque éste le sonrió y le hizo un guiño de ojo. Este hecho ocurrió después de terminado el sumario y cuando éste ya no estaba físicamente en el colegio, sin embargo, de todas formas, afectó gravemente a la estudiante. También en el proceso sumarial se tomó testimonio a una ex alumna nombre reservado (fs. 116 sumario administrativo, y ésta manifiesta que cuando ella iba en 8º básico en el liceo San nombre reservado en el año 2011, el orientador fue a la sala y la llevó al cuarto donde él atendía y ahí empezó a decirle lo que él hacía en el colegio y a preguntarle si ella pololeaba, Si había tenido relaciones sexuales, si se cuidaba y otras preguntas relacionadas con eso; así, como de otras testigos que daban cuenta de esta forma de actuar del recurrente.

Concluye que, estas conductas inapropiadas del recurrente se remontan a los inicios de su desempeño laboral; las alumnas denunciantes en el sumario son las únicas que se han atrevido a hacer público su comportamiento, por lo que la sanción se ajusta absolutamente a derecho.

Finaliza solicitando el rechazo del recurso, con condena en costas.

A folio 16, evacúa traslado la parte recurrente, respecto a la excepción de extemporaneidad, señala que la contraria confunde dos actos administrativos diversos, olvidando que el acto objeto del presente recurso es el decreto administrativo 1.572 de fecha 22 de agosto de 2023, y no decreto administrativo N°1.448 de fecha 4 de agosto de 2023, que fue notificado personalmente al abogado del recurrente, por la secretaria municipal, el 4 de septiembre del 2023, por lo que el plazo respectivo a la fecha de presentación del recurso, esto es, 4 de octubre de 2023, no había expirado.

Por su parte, en cuanto a la alegación de improcedencia del recurso, arguye que, cuando el legislador ha querido expresamente restringir o limitar el uso del recurso de protección lo ha hecho expresamente. Como lo hace en el artículo 485 del Código del Trabajo a propósito de la tutela laboral y el recurso de protección, en que indica que la interposición de uno excluye al otro (pero incluso en este caso, se establece una “opción de interposición”, y no una privación del recurso de protección), por ello, toda vez que exista una vulneración de garantía fundamentales existe el derecho a ejerza un recurso de protección no existiendo ninguna restricción ni limitación por parte del “constituyente”.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, en cuanto a la excepción de extemporaneidad, del mérito de los antecedentes, se desprende que el acto impugnado es el decreto administrativo N°1.572 de fecha 22 de agosto de 2023, que fue notificado personalmente al recurrente, el día 29 de agosto de 2023, por lo que al haberse deducido el presente recurso el día 4 de octubre del presente año, el plazo establecido en el Auto acordado que rige la materia para presentarlo había expirado, por lo que dicha excepción será acogida.

Tercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, mediante el presente recurso se solicita se deje sin efecto la resolución que rechazó el recurso de reposición, deducido en contra del decreto administrativo que decidió la destitución del actor, en síntesis, por no haber cumplido con los principios procesales en favor del recurrente inculpado, por falta de valoración de la prueba presentada por éste y por ser desproporcionado.

Cuarto: Que, la recurrida, Ilustre Municipalidad de Palmilla, sostiene que existen otras vías administrativas para impugnar lo resuelto y en cuanto al fondo, que la decisión que se impugna fue precedida de sumario administrativo, en que el actor pudo ejercer latamente su derecho a defensa, y el que concluyó de acuerdo al mérito de la investigación, y dentro de la órbita de sus atribuciones.

Quinto: Que, sobre el particular, es necesario tener en consideración que el artículo 156 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley N°19.883, dispone que: “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días.

Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.

La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría.

Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles.”

Sexto: Que, conforme a lo expuesto, existiendo en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

En la especie, dicho presupuesto no concurre por cuanto lo que se persigue por el recurrente al accionar por esta vía es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa de aplicarle una sanción, pretendiendo que esta Corte revise el mérito de lo obrado en el sumario administrativo, valorando la prueba rendida en el mismo, a fin de llegar a una decisión distinta de la adoptada por la autoridad recurrida, lo que excede los parámetros del presente recurso de protección, por lo que este no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder al actor.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema que rige la materia, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Palmilla.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol Corte 3178-2023.Protección.

Se deja constancia que esta sentencia reúne los presupuestos del Acta 44-2022 de la Excma. Corte Suprema para ser anonimizada.