Protección contra Sra

Rancagua, veinticuatro de enero de dos mil once.

Vistos:

A fojas 1, con fecha 12 de enero de 2011, comparece don nombre reservado, jubilado, domiciliado en domicilio reservado de nombre reservado de Tagua Tagua, deduciendo recurso de protección en contra de la Sra. nombre reservado de Tagua Tagua, doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado de dicha ciudad Fundamenta su acción, en que en virtud de una “concesión municipal”, que le fue otorgada hace más de 40 años, está en posesión de un kiosco metálico ubicado en calle Germán Riesco, a la altura del 491 de la ciudad de nombre reservado de Tagua Tagua. Agrega que con fecha 10 de enero del año en curso, mediante ordinario Nº 018 suscrito por la recurrida, se le comunica que cuenta con cuatro días de plazo, para el retiro del kiosco señalado. Que lo anterior, constituye un acto arbitrario, abusivo, que importa un desconocimiento a sus derechos esenciales, reconocidos en el artículo 19 Nº 3, Nº 16 y Nº 24 de la Constitución Política de la Republica, en lo referido a las normas del debido proceso, libertad de trabajo y propiedad, respectivamente. Señala que la autoridad edilicia para justificar su actuar, cita en su comunicación el artículo 5 de la ley 18.695.- la que en la especie resulta inaplicable, ya que dicha norma hace referencia a las atribuciones de las Municipalidades, y no a las facultades privativas de la alcaldesa, citando el contenido de un dictamen de la Contraloría General de la Republica, de fecha 10 de marzo de 2010. Expone que la recurrida para adoptar su decisión debió fundarla, manifestando que conforme lo dispuesto en el artículo 570 del Código Civil, el kiosco es un inmueble por naturaleza, por lo que no son aplicables las disposiciones señaladas por la autoridad, violando de ésta manera en forma arbitraria las normas contenidas en la ley 19.880.- de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la administración del estado, exponiendo que el actuar de la recurrida, al disponer sobre bienes y de derechos de una persona, reviste el carácter de jurisdiccional, lo que resulta inconstitucional y al margen de toda legalidad. Finaliza solicitando se acoja el recurso interpuesto, decretando que se arbitren las medidas que sean procedentes para el restablecimiento del imperio del derecho, especialmente disponer y dejar sin efecto, la comunicación efectuada mediante oficio ordinario Nº 018, de fecha 10 de enero de 2011, con costas.

Acompaña documentación, consistente en copia de ordinario Nº 018, de fecha 10 de enero de 2011, en el que la recurrida en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de nombre reservado de Tagua Tagua, le informa a don nombre reservado, que al no hacer uso del beneficio la persona autorizada para ocupar el bien nacional de uso publico, ubicado en domicilio reservado, pone término al permiso para su ocupación, ya que estos son de carácter personal e intransferibles. Además, en dicha comunicación se señala que se comprobará que la estructura instalada en terreno público había sido ocupada por terceras personas, las que no cuentan con la autorización municipal para el uso del terreno, identificando al último contribuyente que hizo uso de ese bien, como nombre reservado. Finaliza citando los artículos 5 letra c), 36 inciso 2º, 63 letra f) de la ley 18.695, y otorgando al recurrente plazo hasta el 14 de enero de 2011 para el retiro de la estructura metálica instalada en la vía pública.

A fojas 27, la recurrida, evacua el informe solicitado, señalando que no ha cometido un acto arbitrario o ilegal, ya que el termino del permiso municipal del kiosco que le fue entregado al recurrente, se encuentra ajustado a las normas contenidas en el artículo 63 de la ley 18.695, que establece las facultades del alcalde. Expone que el término del permiso contenido en el ordinario en comento, es motivado, ya que éste contiene los fundamentos para adoptar la decisión, no obedeciendo entonces a un mero capricho de la autoridad, estando su actuar en plena armonía con el ejercicio de atribuciones que se encuentra revestido todo Alcalde. Manifiesta que el día 28 de diciembre de 2010, don nombre reservado se dirigió a la jefa de rentas e inspecciones, solicitando la eliminación de la patente comercial para el giro de diarios, revistas, confites y otros del local ubicado en Germán Riesco 491, aduciendo que se hacía insostenible seguir arrendando a don nombre reservado, por el “excesivo cobro del arriendo”, comprobándose que dicho kiosco ha sido ocupado por terceras personas, sin autorización municipal. Añade que el Sr. nombre reservado presentó un contrato de arriendo celebrado con el recurrente, respecto al kiosco ubicado en Riesco 491, el que tiene carácter indefinido, pactándose una renta de $100.000.- el que se encuentra suscrito ante Notario. Expone además, que el recurrente señala que se le habría otorgado una concesión municipal, lo que es falso, ya que los kioscos son sólo objeto de permisos. Finaliza citando lo dispuesto en los artículos 63 letras f) y g) y 36 de la ley 18.695 y lo señalado en los dictámenes 10.034 y 12.834 de la Contraloría General de la Republica, arguyendo que la autoridad edilicia cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede otorgar permisos para la instalación de un puesto en la vía pública, disponer su traslado o ponerles termino, agregando que estos permisos son esencialmente precarios, de modo que pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, por lo que solicita el rechazo del recurso en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Acompaña copia de la ordinario Nº 018, ya individualizado; copia de contrato de arriendo suscrito con fecha 27 de diciembre de 1995, entre don nombre reservado y don nombre reservado, respecto al kiosco de ubicado en Germán Riesco 491, arriendo que comenzaría a regir desde el 1 de enero de 1996, con duración indefinida, pactándose una renta de $100.000.- suma que se debía reajustar anualmente conforme a la variación del IPC; copia de solicitud de fecha 28 de diciembre de 2010 dirigida al jefe departamento de rentas e inspecciones de la Municipalidad de nombre reservado, en el que el arrendatario ya individualizado, solicita la eliminación de la patente comercial del kiosco en comento; copia de un boletín de ingresos municipales, que resulta ilegible; solicitud (sin fecha) de patente, ampliación de giro y apertura de sucursal, realizada por don nombre reservado, contando con el VºBº del Alcalde de la época, formulario de modificación y actualización de información presentado por el arrendatario ante el Servicio de Impuestos Internos; certificado de fecha 3 de enero de 1996, emitido por el Secretario Municipal y Jefe de la Dirección de Rentas, que dan cuenta que la solicitud de patente presentada por el arrendatario fue cursada favorablemente con el objeto de ejercer en el local ubicado en Germán Riesco Nº 491 y dictámenes Nº 30877/98, 12834/10, 37335/10 y 78142/10 de la Contraloría General de la Republica, que dicen relación con el asunto controvertido.

A fojas 35, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1. Que la acción cautelar consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República tiene por objeto restablecer el imperio del derecho frente a todo acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una amenaza, perturbación o privación que sufra una persona en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales que la misma disposición señala.

2. Que en la especie se trata de una resolución de la Alcaldesa de la Municipalidad de nombre reservado de Tagua-Tagua que ha dejado sin efecto un permiso municipal. Es importante destacar que esa conclusión se impone porque aunque el recurrente expresa que se trataba de una concesión, no sólo no acreditó la existencia de ella sino que ante estrados admitió que ignoraba si efectivamente era una concesión o un permiso. A todo evento, entonces, la existencia de tal concesión no es un hecho indubitado.

3. Que si se trata de un permiso, su naturaleza es esencialmente precaria y puede ser dejado sin efecto por permitirlo el artículo 36 de la Ley 18.695, y además es facultad privativa del Alcalde el ponerle fin, según lo dispone el artículo 63 letra g) del mismo cuerpo legal.

4. Que la resolución, entonces, no es ilegal. Resta analizar si es arbitraria. Analizado al efecto el Ordinario 018, que es el acto reclamado, el mismo aparece fundado y lo está en la circunstancia de que tratándose de un permiso personal, sin embargo la estructura ha sido ocupada por terceras personas, citándose al efecto jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, cuyo texto se acompaña al informe y que específicamente señala que los permisos se otorgan considerando circunstancias personales y que deben caducar cuando dejen de ocuparlos sus beneficiarios, opinión que el mismo dictamen citado se encarga de señalar que ha sido sostenida también en otros dictámenes de la misma Entidad Fiscalizadora.

5. Que entonces, no cabe duda de que el acto impugnado no es arbitrario, pues se funda en hechos que ni siquiera han sido cuestionados por el recurrente y que conforme al criterio de la Contraloría, cuyos dictámenes son obligatorios para el municipio autorizan, efectivamente, a poner término al permiso. Menos aún puede estimarse arbitraria la razón de la alcaldesa, si fuere efectivo, como dijo su abogado ante estrados, que el decreto exento 01 de 3 de enero de 1995 que autorizó al tercero a ejercer su comercio en el Kiosko de que se trata, fue dictado por el propio recurrente don nombre reservado, que a la sazón era el Alcalde de la comuna.

6. Que por último, que la autoridad conceda un plazo para que se retire la estructura metálica instalada en la vía pública lejos de configurar un atentado a los derechos del recurrente, constituye una garantía, pues supone que sólo transcurrido ese término se procederá, de la manera que legalmente sea de rigor, a cumplir la disposición que caduca el permiso.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el deducido en lo principal de fojas 2.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol I. Corte 27-2011-Civil- Protección.

Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los señores ministros titulares nombre reservado Mera Muñoz, Ricardo Pairicán García y abogado integrante Sr. Alamiro Carmona Rojas.

nombre reservado

Secretaria (s)

En Rancagua a veinticuatro de enero de dos mil once, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. En Fiscalía J