nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL RANCAGUA

Rancagua, nueve de noviembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

Con fecha 6 de junio pasado, comparece Ángel Patricio Herrera Bascuñan, abogado, actuando en representación nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital de Rancagua, con domicilio en domicilio reservado y, en contra de la Contraloría General de la República, con domicilio en domicilio reservado.

Expone que el recurrente desde el día 9 agosto de 2016 a la actualidad se encuentra prestando servicios profesionales en el Hospital de Rancagua, actualmente bajo la modalidad “a contrata”. Añade que su relación laboral con el Hospital Regional comenzó el día 9 agosto de 2016, bajo la modalidad de contrato de honorarios administrativo.

Afirma que las funciones que cumplía en el Hospital, desde que inició sus servicios no son en ningún sentido específicas ni acometidas a un corto periodo de tiempo, de hecho sigue trabajando en la actualidad, prestando los mismos servicios y jornada laboral bajo la modalidad a contrata.

En cuanto a la negativa al descanso reparatorio que funda el recurso, expone que con fecha 15 de marzo de 2022 se emitió la Resolución Exenta N°889 por el Hospital Regional, que estableció la nómina de funcionarios que tenían derecho al descanso reparatorio excepcional de 14 días hábiles otorgado por la ley 21.409.

Indica que dicha resolución no contempló el recurrente como acreedor del beneficio otorgada por la ley mencionada.

Expone que, posteriormente, solicitó formalmente que se le otorgasen los días reparatorios, mediante correo electrónico dirigido a Recursos Humanos y al Departamento Jurídico del Hospital, sin tener respuesta alguna.

Señala que ante la no respuesta del Hospital a su petición, decidió presentar ante la Contraloría General de la República un recurso para que se pronunciaran sobre su situación.

Luego, con fecha 9 de mayo de 2023, la Contraloría General de la República, mediante correo electrónico, notificó la decisón contenida en el Oficio E342812-2023, la cual establecía que no correspondía otorgar el descanso reparatorio por estar contratado en uno de sus periodos bajo la modalidad convenio de honorarios -compra de servicios-.

Refiere que la ley 21.409 “establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por covid-19”.

Sostiene que el principal objetivo de la ley era beneficiar a quienes arriesgaron su vida, desempeñándose ardua y extensivamente en servicios de salud, mientras tuvo duración la pandemia COVID 19.

Sostiene que, por lo anterior, solicita se tenga especial consideración en el objetivo de dicha ley, sus requisitos y su participación como ayuda en el área médica durante la pandemia además de cumplir con los requisitos legales.

Afirma que el recurrente nombre reservado cumple con todos los requisitos establecidos por la ley 21.409, a saber, periodo de desempeño, dado que se encuentra prestando servicios profesionales al Servicio de Salud de O’Higgins desde el día 9 de agosto de 2016 hasta la actualidad; pertenecer a las instituciones señaladas, dado que el Hospital Regional se encuentra dentro de la red de servicios de salud de este país; jornada laboral y tipo de contrato, sus contratos hasta la fecha contemplan 44 horas semanales, cumpliendo así el requisito de la jornada laboral; finalmente, tipo de contrato, cuestionado por su empleador y rechazado por la Contraloría, también se encuentra cubierto, ya que al 30 de septiembre de 2020, el recurrente se encontraba prestando servicios al Hospital Regional bajo un convenio de honorarios, esto es la prestación de servicios en una jornada laboral, con servicios que continuó desarrollando hasta la actualidad, bajo un control estricto de asistencia, de horario y de pago de honorarios.

Agrega que, respecto del último requisito y, de lo cuestionado por los organismos mencionados, se pronunció la Subsecretaría de Redes Asistenciales, sobre una consulta realizada por el abogado respecto de si procedía o no el beneficio a las personas contratadas bajo los convenios de honorarios de compras de servicio, mencionando dicho organismo, en el ORD.A15 N° 771, en respuesta a la consulta de la Contraloría, que: “2° como es dable advertir, la ley 21.409 hizo extensivo el descanso reparatorio al personal contratado directamente sobre la base de honorarios por los organismos a que se refiere el inciso primero del artículo 2. En dicha virtud y en la medida que dicho personal cumpla con las demás exigencias legales tiene, por cierto, derecho a acceder al mismo, independiente de la denominación que se utilice para dicha contratación”

Indica que de esta forma se hace notorio que el recurrente cumple con el requisito de “contratado a honorario”, ya que su convenio es de pago mediante honorarios, con horario y jornada laboral controlada, con funciones que se extienden hasta la actualidad e independiente de cómo se denomine, sigue siendo un contrato en base a honorarios.

Manifiesta que, así las cosas, la negación por parte del Hospital Regional y la negativa posterior de la Contraloría General de la República a otorgarle el descanso reparatorio otorgado por la ley 21.409 aun cuando cumple con los requisitos, y con el objetivo principal de reconocer sus labores durante la pandemia, hacen que la decisión de ambas instituciones sean arbitrarias pues es una decisión injustificada y desproporcionada, sin sentido al objetivo de protección de la ley, la cual establecía un descanso reparatorio para quienes tenían una contratación bajo la modalidad de honorarios, otorgándoles a un grupo el beneficio, y cuestionándonos a otros por no considerar que ciertos honorarios no entren dentro de la categoría contratos a honorarios, e ilegal, pues es contraria a las normas y leyes citadas más arriba.

Finalmente, menciona que lo expuesto es una omisión ilegal y arbitraria que conculca su derecho consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, referente a la igualdad ante la ley, por lo que pide condenar al Hospital Regional de Rancagua a otorgar al recurrente el descanso reparatorio otorgado por la Ley 21.409, por cumplir con los requisitos legales y así recompensarlo por el desempeño durante la pandemia COVID-19.

Con fecha 28 de junio pasado, evacua informe la Contraloría General de la República, dando cuenta que mediante Resolución Exenta N° 889, de 2022, el Hospital Regional Libertador Bernardo O’Higgins determinó la nómina de funcionarios de ese establecimiento que tenían derecho al beneficio contemplado en la ley N° 21.409, que establece un descanso reparatorio para el personal de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso, dentro de la que no fue incluido el recurrente.

Señala que en razón de lo anterior, el señor nombre reservado ingresó un reclamo, el que fue resuelto por medio del Oficio N° E342812, de 2023, que concluyó: “Por consiguiente, atendido que los requisitos para tener derecho al descanso reparatorio han sido dispuestos por el legislador, para poder impetrarlo resulta forzoso dar cumplimiento a los mismos, y dado que el indicado artículo 2° de la ley N° 21.409 no alude a la compra de servicios como mecanismo de contratación del personal que puede acceder a aquél, esta Contraloría Regional cumple con informar que no resulta procedente reconocer el descanso reparatorio respecto del señor nombre reservado”.

Alega que el recurso carece de peticiones concretas respecto de su parte, siendo indispensable para la procedencia de la presente acción cautelar que el señor nombre reservado solicite de manera expresa que el Tribunal adopte alguna medida con respecto al acto dictado por la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins, lo que en la especie no aconteció.

Luego alega la falta de legitimación pasiva de esta Contraloría General, dado que los reproches que el actor manifiesta en su acción constitucional son sólo respecto de la actuación del Hospital Regional Libertador Bernardo O’Higgins y no de su parte.

A continuación, afirma que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, dado que lo que pretende la actora es plantear una discusión sobre la correcta interpretación del artículo 2° de la ley N° 21.409, y si la forma en que fue contratada “compra de servicios”, le permite acceder al referido descanso reparatorio, lo que excede con creces el recurso de protección.

Luego, arguye la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, dado que en la emisión del acto impugnado, ejerció las competencias que le han sido asignadas por la normativa, por lo que no puede estimarse ilegal. Tampoco la actuación contra la cual se recurre constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que esta entidad emitió un pronunciamiento a solicitud del actor respecto de la decisión contenida en la citada Resolución Exenta N° 889, de 2022, del aludido hospital, que no lo incluyó entre los beneficiarios del referido descanso reparatorio, constituyendo el resultado de una actuación legítima del organismo contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho.

Finalmente, respecto del descanso reparatorio contemplado en la ley N° 21.409 y el caso particular del recurrente, indica que un presupuesto necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la citada ley N° 21.409 lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2° de esa ley, en el periodo fijado al efecto, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022.

Agrega que, asimismo, el mencionado artículo 2° determina que los beneficiarios tienen que haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las leyes que indica dicha disposición legal, incluyendo al personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, según corresponda.

Explica que, de los antecedentes tenidos a la vista al emitir el oficio N° E342812 de 2023, especialmente el certificado emitido por el Departamento de Administración de las Personas de ese centro hospitalario, es posible constatar que el interesado entre el 9 de agosto de 2016 y el 30 de abril de 2021, fue contratado por ese servicio bajo la modalidad de compra de servicios regulada en la ley N° 19.886. Posteriormente, entre el 1 de mayo de 2021 y hasta la fecha de emisión del informe del servicio, esto es, 6 de enero de 2023, el reclamante se desempeña en esa institución como prestador de servicios a honorarios.

Manifiesta que a diferencia de lo que sostiene el actor, la compra de servicios no constituye una contratación a honorarios. En efecto, las personas contratadas a honorarios lo son en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, mientras que la contratación por compra de servicios está regulada en la ley de compras públicas.

Por otra parte, desde la perspectiva presupuestaria, las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes, en el caso de los contratos a honorarios, estos se imputan al subtítulo 21, “Gastos en Personal”, que comprende todos los gastos que, por concepto de remuneraciones, aportes del empleador y otros gastos relativos al personal, consultan los organismos del sector público para el pago del personal en actividad; en tanto, la compra de servicios, al subtítulo 22, sobre “Bienes y Servicios de Consumo”, que comprende los gastos por adquisiciones de bienes de consumo y servicios no personales, necesarios para el cumplimiento de las funciones y actividades de los organismos del sector público, de acuerdo al decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Afirma que, el oficio N° E342812 de 2023, concluyó que el interesado no tiene derecho al descanso reparatorio, toda vez que la norma no contempla la compra de servicios como mecanismo de contratación del personal que puede acceder a aquél y él durante el periodo que media entre el 9 de agosto de 2016 y el 30 de abril de 2021, prestó servicios bajo dicha modalidad.

Finalmente expone en cuanto a la garantía supuestamente vulnerada que acoger el criterio del recurrente implicaría incurrir en una manifiesta vulneración a la igualdad ante la ley, por cuanto importaría aplicar a ese funcionario un criterio diferente al que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General ha aplicado respecto de otros servidores en similares circunstancias.

Por lo expuesto, solicita desestimar en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

Con fecha 6 de julio pasado, evacuó informe Juan Pablo Pacheco Morales, abogado en representación del recurrido Hospital Regional Libertador Bernardo O´Higgins, señalando que de los antecedentes con que se cuenta informados desde el Departamento de Administración de las Personas del Hospital Regional, consta que el recurrente suscribió un contrato de compra de servicios con fecha 9 de Agosto de 2016, para prestar servicio como especialista en educación física para la realización de actividades deportivas, recreativas, lúdicas y folclóricas para mantener una rutina activa en los pacientes, mejorar la motilidad intestinal, evitar acortamientos musculares y disminución de rasgos articulares. En cuanto a su vigencia, esta vinculación se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2016, de esa forma el contrato fue sancionado por Resolución Exenta N°4993 de 7 de septiembre de 2016. Posteriormente, con fecha 2 de marzo de 2020 el recurrente y el establecimiento recurrido suscribieron un adendum al contrato de compra de servicios, por el cual se dispusieron nuevas cláusulas la que complementaron el convenio original manteniéndose este vigente en lo no modificado, cabe señalar que de forma previa y posterior al adendum hubo prórrogas solo por resolución de dicha vinculación.

Indica que, posteriormente, a contar del día 1 de mayo de 2021 y hasta el 30 de noviembre de 2021, el recurrente fue contratado en modalidad a honorarios bajo otro contrato en este caso a Honorarios para desempeñar funciones para resolución de brechas a la atención Cerrada- como Personal No Médico por 22 horas semanales, el cual a partir del día 1 de diciembre de 2023 aumentó a 33 horas semanales, el que se dispuso para una vigencia hasta el 31 de diciembre. Posteriormente se prorrogó la vinculación lo cual se mantiene hasta la fecha.

En cuanto al fondo del asunto planteado, arguye la improcedencia del recurso de protección al no configurarse los presupuestos del mismo, pues no existe acción u omisión ilegal y arbitraria, que perturbe o amenace el ejercicio legítimo de sus garantías constitucionales. Además la acción incoada es improcedente por cuanto para encontrarnos ante una acción ilegal y arbitraria, debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado.

Afirma que el descanso reparatorio COVID-19, es un beneficio que se otorga por única vez y de manera excepcional al personal que se señala en el artículo 2 de la misma, el cual consiste en 14 días hábiles de descanso, en donde el tiempo durante el cual el personal haya hecho uso de este beneficio se entenderá como efectivamente trabajado, siendo compatible incluso con el uso de feriados y permisos.

Manifiesta que si bien, consta de la documental que el recurrente ha estado vinculado de forma continua al Servicio y hasta la actualidad bajo dos modalidades distintas, primero mediante un convenio de prestación de servicios y addendum, hasta el 30 de abril de 2021 y a partir del 1 de mayo de 2021 y hasta la fecha mediante contratación a “honorarios” durante el periodo que describe la norma, para acceder al beneficio en comento, dicha continuidad no podría ser considerada al efecto, puesto que respecto de la primera modalidad de vinculación señalada, aquella no está contemplada dentro de las formas de vinculación (nombrados o contratados) que disponen las leyes a la cual refiere. En ese sentido, toma relevancia, lo descrito en la misma norma en la parte final del artículo 2, donde señala “Asimismo, se incluye el personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, según corresponda…”, modalidades ambas que no corresponden a la que mantuvo el recurrente hasta el 30 de abril de 2021.

Agrega que del tenor del propio convenio con personas naturales de fecha 1 de mayo de 2021 y el celebrado con fecha 1 de diciembre de 2021, y en especial de lo que se describe en la cláusula octava, se puede llegar a la conclusión de que no forma parte de la dotación beneficiaria.

Indica que el apoderado del recurrente, yerra en no hacer distinción en cuanto a la modalidad de contratación, puesto que la modalidad de compra de servicios se encuadra fuera del ámbito del Estatuto Administrativo. Lo anterior, se desprende de lo dispuesto en el artículo 11 de dicha ley. Además, la contratación por compra de servicios está regulada en la ley de compras públicas, Ley 19.886. Por otra parte, desde la perspectiva presupuestaria, las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes.

Luego de indicar que no se ha incurrido en situaciones que sean consideradas como de actos de diferenciación arbitraria, solicita el rechazo del recurso de protección deducido, puesto que en los hechos reclamados no se ha vulnerado el derecho fundamental al cual refiere en su libelo.

Con fecha 20 de octubre, se ordena la vista conjunta de la presente causa con las causas de protección Roles 2378-2023, 2397-2023, 2398-2023.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por la actora, lo hace consistir en la Resolución Exenta N° 889 de 15 de marzo de 2022, emitida por el Hospital Regional de Rancagua, que no la incluye y no la reconoce como beneficiaria de la aplicación del beneficio de descanso consagrado en la Ley 21.409, que “establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por covid-19”, lo cual a su juicio vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que las instituciones recurridas solicitaron el rechazo del recurso. Al respecto, la Contraloría General de la República, alegó que el recurso carece de peticiones concretas respecto de su parte; la falta de legitimación pasiva de su parte; que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección; ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, dado que en la emisión del acto impugnado, ejerció las competencias que le han sido asignadas por la normativa; que a diferencia de lo que sostiene el actor, la compra de servicios no constituye una contratación a honorarios, dado que la contratación por compra de servicios está regulada en la ley de compras públicas, e incluso las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes de la ley de presupuesto; y que el interesado no tiene derecho al descanso reparatorio, toda vez que la norma no contempla la compra de servicios como mecanismo de contratación del personal que puede acceder a aquél.

A su vez, el Hospital Regional, alegó que el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado; que la modalidad por la cual se encuentra contratado el recurrente – Ley 19886-, no corresponde a aquellos que son beneficiarios del descanso reparatorio de 14 días hábiles de la ley 21.409, pues aquél recae en aquellos funcionarios contratados conforme al ámbito del Estatuto Administrativo.

CUARTO: Que, frente a la alegación de la Contraloría General de la República, se constata que efectivamente el acto, supuestamente arbitrario o ilegal emana únicamente del Hospital Regional de Rancagua, por lo que la Contraloría General de la República no puede ser sujeto pasivo del presente recurso de protección y, en tal sentido, se procederá a rechazar este arbitrio constitucional en contra de dicha institución, por no ser sujeto pasivo de esta acción.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que la ley 21.409 establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por covid-19.

Al respecto, dicha ley prescribe en lo pertinente en su artículo 2, lo siguiente: “Universo de beneficiarios y requisitos generales para acceder al descanso reparatorio. Para tener derecho al descanso reparatorio del artículo 1, los beneficiarios, al momento de impetrar el beneficio, deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley….. Los beneficiarios deberán contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las siguientes leyes: a la ley N° 15.076, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud…..

Para efectos de este inciso, los beneficiarios deberán estar desempeñándose en alguna de las siguientes entidades:

1. El personal que se desempeñe en alguno de los establecimientos públicos de salud de la red de los Servicios de Salud señalados en el artículo 16 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud; en la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y en el Instituto de Salud Pública de Chile.

2. El personal de los establecimientos de salud de carácter experimental creados por los decretos con fuerza de ley Nos 29, 30 y 31, todos del año 2000, del Ministerio de Salud.

3. El personal de hospitales institucionales….

5. El personal que se desempeñe en establecimientos municipales de atención primaria de salud y entidades administradoras de salud municipal, regidos por la ley N° 19.378, que Establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal….

Para estos efectos, el secretario regional ministerial de salud respectivo deberá establecer la nómina con el personal antes mencionado, mediante resolución exenta y en el plazo de sesenta días hábiles desde la fecha de publicación de la presente ley….”.

SEXTO: Que, en la especie, se advierte que el actor fue contratado entre el 9 de agosto de 2016 hasta el 30 de abril de 2021, bajo la modalidad de compra de servicios regulada en la ley N° 19.886. Posteriormente a contar del día 1 de mayo de 2021 y hasta la fecha, como prestador de servicios a honorarios en el hospital.

SÉPTIMO: Que, si bien, el abogado de la recurrente le pidió a la Contraloría que se pronunciará si la compra de servicios era asimilable a los honorarios ésta se excusó de responder señalándole que ello debía ser contestado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, quien informó mediante Ordinario respectivo que:: “2° como es dable advertir, la ley 21.409 hizo extensivo el descanso reparatorio al personal contratado directamente sobre la base de honorarios por los organismos a que se refiere el inciso primero del artículo 2. En dicha virtud y en la medida que dicho personal cumpla con las demás exigencias legales tiene, por cierto, derecho a acceder al mismo, independiente de la denominación que se utilice para dicha contratación”.

OCTAVO: Que, lo anterior permite, entender que la resolución que se recurre resulta ilegal y además arbitraria, al no entender que las funciones del actor se enmarcan en la hipótesis que prevé el legislador para determinar la procedencia del beneficio de la Ley 21.409 y la extensión del mismo, dado que lo que se discute en estos autos es si el vínculo de compra de servicios que tuvo la recurrente con el Hospital, es asimilable a los contratos de honorarios que se comprende en dicha ley, lo que fue aclarado por la Subsecretaria de Redes Asistenciales, como ya se dijo.

NOVENO: Que, considerando lo anterior, al no haberse contemplado al recurrente en la Resolución Exenta N°889, del Hospital Regional de Rancagua, que estableció la nómina de funcionarios que tenían derecho al descanso reparatorio excepcional, de 14 días hábiles de la Ley 21.409, aun cuando cumplía los requisitos para ello, se ha cometido una diferencia ilegal y arbitraria que afecta al recurrente, al no entenderlo comprendido en dicha nómina, afectando con ello la garantía constitucional del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, lo que hace procedente que esta Corte enmiende tal situación a través de esta vía.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se rechaza, sin costas, el recurso deducido en contra de la Contraloría General de la República.

II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado en contra del Hospital Regional de Rancagua, sólo en cuanto se ordena a esta entidad incorporar al recurrente en la Resolución Exenta N°889, a fin de que éste pueda obtener los beneficios de la Ley 21.409.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol I. Corte 2396-2023 Protección.

Se deja constancia que esta sentencia no reúne los presupuestos para ser anonimizada, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 44-2020 de la Excma. Corte Suprema.