nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REP. Y HOSPITAL REGIONAL

Rancagua, nueve de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 3 de junio del presente año, comparece don Ángel Patricio Herrera Bascuñán, abogado en representación y a favor de doña nombre reservado, empleada pública, venezolana, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Hospital Regional de Rancagua, y en contra de la Contraloría General de la República, ambos de esta ciudad, por la negativa de las recurridas a otorgarle el descanso reparatorio establecido por la Ley 21.409, por no ser considerada como una de los beneficiarios.

Funda su recurso en que la recurrente ingresó el día 7 de junio de 2019 a prestar servicios profesionales en el Hospital Regional de Rancagua, bajo la modalidad de un contrato de honorarios llamado “compra de servicios”, el cual establecía lo siguiente: a) una jornada laboral de 44 horas; b) horario laboral de lunes a viernes de 8:00 a 16:48 horas; c) jornada laboral fiscalizada y registrada en un libro de firmas de entrada y salida; d) una remuneración bruta mensual, descontable con atrasos e inasistencias; e) remuneración pagada mediante honorarios.

Agrega que las funciones que cumplía en el Hospital, desde que inició sus servicios, no son en ningún sentido especificas ni realizadas en un corto período de tiempo, toda vez que sigue trabajando, prestando los mismos servicios y jornada laboral, pero bajo la modalidad “a contrata”.

Expresa que el día 15 de marzo de 2022, se emitió Resolución Exenta N°889, por el Hospital Regional de Rancagua, que estableció la nómina de funcionarios que tenían derecho al descanso reparatorio excepcional, de 14 días hábiles otorgado y consagrado por la Ley 21.409, sin embargo, menciona que la recurrente no se encontraba como una de las beneficiarias a pesar de cumplir con los requisitos.

Manifiesta que en su mérito, presentó reclamo ante la Contraloría General de la República, al no recibir respuesta a la consulta efectuada a la Unidad de Recursos Humanos y Departamento Jurídico del Hospital. Al respecto, con fecha 5 de mayo de 2023, la Contraloría General de la Republica mediante correo electrónico, le notificó resolución, mediante Oficio E341051-2023, la cual estableció que no correspondía otorgarle el descanso reparatorio, por estar contratada en uno de sus periodos bajo la modalidad ¨compra de servicios¨.

Expone que dentro de los requisitos del descanso reparatorio de la Ley 21.409, ésta estableció a los menos tres: a) Período de desempeño: artículo 2 “los beneficiarios, al momento de impetrar el beneficio, deberán haber estado desempeñándose continuamente… desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de la publicación de la presente ley”, expresa que respecto de este requisito ingresó a prestar servicios profesionales al Servicio de Salud de O’Higgins, desde el día 7 de junio de 2019 hasta la actualidad.; b) En instituciones señaladas: artículo 2 “en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes… 1. El personal que se desempeñe en alguno de los establecimientos públicos de salud de la red de Servicios de Salud…”, respecto al presente requisito, indica que no es controversial que el Hospital Regional de Rancagua se encuentra dentro de la red de servicios de salud de este país.; c) Jornada laboral y tipo de contrato: artículo 2 “… haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las siguientes leyes: …asimismo, se incluye al personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del código del trabajo” y sobre este último requisito, menciona que sus contratos hasta la fecha contemplan 44 horas semanales, cumpliendo así el requisito de la jornada laboral y sobre el requisito de tipo de contrato, cuestionado por su empleador y rechazado por la Contraloría, indica que también se encuentra cubierto, ya que al 30 de septiembre de 2020, la recurrente se encontraba prestando servicios al Hospital Regional de Rancagua, bajo un convenio de honorarios, esto es, la prestación de servicios en una jornada laboral, con funciones que continuó desarrollando hasta la actualidad, bajo un control estricto de asistencia, de horario y de pago de honorarios.

Adiciona que respecto a este último requisito se pronunció la Subsecretaría de Redes Asistenciales, sobre el caso sublite, quien dando respuesta al abogado de la recurrente, informó mediante Ordinario A15 N° 771 lo siguiente: “2° como es dable advertir, la ley 21.409 hizo extensivo el descanso reparatorio al personal contratado directamente sobre la base de honorarios por los organismos a que se refiere el inciso primero del artículo 2. En dicha virtud y en la medida que dicho personal cumpla con las demás exigencias legales tiene, por cierto, derecho a acceder al mismo, independiente de la denominación que se utilice para dicha contratación”, por lo que quedaría claro que la recurrente cumple con el requisito de “contratado a honorario”.

Finalmente, menciona que lo expuesto es una omisión ilegal y arbitraria que conculca su derecho consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, referente a la igualdad de la ley, por lo que pide condenar al Hospital Regional de Rancagua a otorgar a la recurrente el descanso reparatorio otorgado por la Ley 21.409, por cumplir con los requisitos legales y así recompensarla por el desempeño durante la pandemia COVID-19.

A folio 9, con fecha 28 de junio último, evacua su informe la Contraloría General de la República, alegando en primer término el carecer de peticiones concretas respecto de dicho órgano contralor, toda vez que la recurrente pide en su petitorio el condenar al Hospital Regional de Rancagua a otorgarle el descanso reparatorio de la ley N° 21.409, por cumplir los requisitos para ello, por lo que se solicita que el recurso sea rechazado, respecto de dicha sede regional de control.

En segundo término, alega la falta de legitimación pasiva, fundado en que si bien en el recurso de autos se nombra en el acápite “Relación de los hechos”, el oficio N° E341051, de 2023, emanado de su institución, lo requerido por la actora es el reconocimiento de su derecho al descanso reparatorio por parte del citado centro hospitalario, por lo que los reproches que la actora manifiesta en la presente acción constitucional, son sólo respecto de la actuación del Hospital Regional Libertador Bernardo O’Higgins y no del ente controlador.

En cuanto al fondo indica que, en la especie, al deducir la presente acción, la recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que aspira a que esta Iltma. Corte de Apelaciones, ordene al Hospital Regional de Rancagua que se le otorgue el descanso reparatorio de la ley N° 21.409, por cumplir los requisitos para ello, es decir, lo que se pretende es plantear una discusión sobre la correcta interpretación del artículo 2° de la ley N° 21.409, y si la forma en que fue contratada “compra de servicios”, le permite acceder al referido descanso reparatorio, lo que excede con creces el recurso de protección.

Agrega que, sin perjuicio de lo anterior, respecto del descanso reparatorio contemplado en la ley N° 21.409 y el caso particular de la recurrente, el artículo 2, regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que al momento de impetrar este derecho los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”. Asimismo, indica que, el mencionado artículo 2° determina que los beneficiarios tienen que haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las leyes que indica dicha disposición legal, incluyendo al personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, según corresponda.

Expresa que al momento de emitir el oficio, N° E341051, de 2023, se tuvo especialmente presente el certificado emitido por el Departamento de Administración de las Personas de dicho centro hospitalario, donde se constató que la interesada entre el 7 de junio de 2019 y el 30 de abril de 2021, fue contratada por ese servicio bajo la modalidad de compra de servicios regulada en la ley N° 19.886 y posteriormente, entre el 1 de mayo y hasta el 31 de diciembre de 2021, la reclamante se desempeñó en esa institución como prestadora a honorarios y luego, mediante las R.E Nos 1.283 y 1.604, ambas de 2022, se le designó en calidad de contrata, para cumplir funciones en el hospital, durante toda esa anualidad.

Menciona que a diferencia de lo que sostiene la actora, la compra de servicios, no constituye una contratación a honorarios y que estas últimas lo son en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, mientras que la contratación por compra de servicios está regulada en la ley de compras públicas y que además desde la perspectiva presupuestaria, las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes, en el caso de los contratos a honorarios, estos se imputan al subtítulo 21, “Gastos en Personal”, que comprende todos los gastos que, por concepto de remuneraciones, aportes del empleador y otros gastos relativos al personal; en tanto, la compra de servicios, se imputan al subtítulo 22, sobre “Bienes y Servicios de Consumo”, que comprende los gastos por adquisiciones de bienes de consumo y servicios no personales, necesarios para el cumplimiento de las funciones y actividades de los organismos del sector público, de acuerdo al Decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Expresa que en razón de ello, se concluyó en el oficio N° E341051, de 2023, que la interesada no tiene derecho al descanso reparatorio, toda vez que la norma no contempla la compra de servicios como mecanismo de contratación del personal que pueda acceder durante el periodo que media entre el 7 de junio de 2019 y el 30 de abril de 2021, pues prestó servicios bajo dicha modalidad.

Por todo lo anterior, solicita el rechazo en todas sus partes, del recurso de protección deducido en estos autos.

Habiéndosele dado traslado de las alegaciones efectuadas por la Contraloría General de la República a la recurrente, éstas no fueron evacuadas.

Con fecha 6 de julio pasado, se hizo parte el CDE en representación de la Contraloría General de la República.

Con fecha 31 de julio último, evacuó su informe el Hospital Regional de Rancagua, quien solicitó el rechazo del mismo con costas.

Alega en primer término la improcedencia del recurso, fundado en que la acción cautelar, su ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad se refieren a derechos preexistentes e indubitados y que los mismos sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, lo que no se verifica respecto de la presente acción cautelar, porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado, sino que se encuentra controvertido.

En cuanto al fondo, indica que de la propia documental acompañada por la actora, consta las modalidades de compras de servicios y trato directo bajo la ley 19.886, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21.409, toda vez que, la misma sólo se refiere a nombrados y contratados, por lo que en ese sentido, toma relevancia, lo descrito en la misma norma en la parte final del artículo 2 de la ley en comento en donde señala “Asimismo, se incluye el personal contratado a honorarios y a aquellos sometidos al régimen contractual del Código del Trabajo, según corresponda…”:

Señala que del expreso tenor del propio convenio con personas naturales de fecha 1 de mayo de 2021 y en especial de lo que se describe en la cláusula octava se puede llegar a la conclusión, de que no forma parte de la dotación beneficiaria la actora, puesto que mediante ella se estipuló que “Se deja constancia que el Prestador para todos los efectos que fueren relacionados con este convenio, no tiene la calidad de dependiente del hospital, en los términos que establece el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1994, Ley N°19.966, o en la Ley N°18.834, cuyo texto fue refundido, coordinado y sistematizado por el Decreto con Fuerza de Ley N°29 de 2005. En consecuencia, y conforme con lo dispuesto en el artículo 8 del Código del Trabajo, la presente relación no es, en ningún modo, contrato de Trabajo ni genera otros derechos que los que expresamente se estipulan más adelante y en el contexto del programa”.

Reitera que de lo anterior, se desprende que la naturaleza contractual del convenio es de un contrato de carácter civil, en que ambas partes se obligan recíprocamente sólo en virtud de las estipulaciones del mismo, por lo que respecto de la recurrente, durante el periodo de vinculación mediante un contrato de prestación de servicios, ésta no podría haber sido considerada como dependiente del Hospital recurrido, en razón de que no se encontraba en alguna de las categorías de servidores que establece la norma para atender a ello.

Hace presente, que el apoderado de la recurrente, yerra al no hacer distinción en cuanto a la modalidad de contratación, puesto que la modalidad de compra de servicios se encuadra fuera del ámbito del Estatuto Administrativo y que la contratación por compra de servicios está regulada en la Ley de Compras Públicas, Ley 19.886 y que desde la perspectiva presupuestaria, las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes, en el caso de los contratos a honorarios, estos se imputan al subtítulo 21, “Gastos en Personal”, que comprende todos los gastos que, por concepto de remuneraciones, aportes del empleador y otros gastos relativos al personal; en tanto, la compra de servicios, se imputan al subtítulo 22, sobre “Bienes y Servicios de Consumo”, que comprende los gastos por adquisiciones de bienes de consumo y servicios no personales, necesarios para el cumplimiento de las funciones y actividades de los organismos del sector público, de acuerdo al Decreto N°854, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Finalmente, indica que lo mencionado por la actora, en cuanto, al hecho de haberla excluido del grupo de beneficiados a pesar de cumplir con los requisitos para acceder al beneficio del descanso reparatorio, vulnerando así su derecho a la Igualdad ante la Ley, no es efectivo, puesto que no se le ha dado un trato diferenciado respecto de otros servidores que al igual que ella, tampoco se les otorgó el beneficio y en dicho sentido el criterio ha sido utilizado con estricto apego al principio de proporcionalidad, considerando a servidores en igual situación. Por lo tanto, no se ha incurrido en situaciones que sean consideradas como de actos de diferenciación arbitraria ni ilegal.

Habiéndosele dado traslado de las alegaciones efectuadas por el Hospital Regional a la recurrente, éstas no fueron evacuadas.

Con fecha 14 de septiembre pasado, se indica que habiéndose remitido el informe respecto de una persona distinta de la recurrente de autos, y siendo un trámite previo e indispensable para la vista de la causa, ofíciese al Hospital Regional de Rancagua, con el objeto que emita su informe respecto de nombre reservado.

Sin perjuicio de lo anterior, se requiere certificar por la Señora Secretaria de esta Corte, si existen otros ingresos en los cuales se ventilen hechos similares a los de la presente causa.

Con fecha 6 de octubre pasado, informa nuevamente el órgano recurrido, señalando que de los antecedentes con que cuenta, informados desde el Departamento de Administración de las Personas del Hospital Regional, consta que la recurrente, médica de profesión, suscribió un contrato de compra de servicios con fecha 7 de junio de 2019 hasta el 31 de Julio de 2019, para prestar servicios médicos para visita a sala, interconsulta en Policlínico Pabellón. En cuanto a su vigencia, esta vinculación se prorrogó hasta el 30 de abril de 2021, de esa forma el contrato fue sancionado por Resolución Exenta N°3825 de 3 de julio de 2019. Posteriormente a contar del día 1 de mayo de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021. Finalmente, vuelve a vincularse con el Hospital Regional a contar del día 1 de enero de 2022, contratada bajo la ley médica 19.664 de 44 horas semanales.

Alega la improcedencia del recurso de protección al no configurarse los presupuestos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, pues para ello debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado, atendida que la normativa de la ley 21.409, la cual no es aplicable en la especie, reiterando las argumentaciones principales del primer informe que evacua esta institución.

Con fecha 11 de octubre se tiene por evacuado nuevamente el informe y se da traslado de la alegación de improcedencia del recurso, el cual no fue evacuado.

Con fecha 20 de octubre último, se ordena la vista conjunta de la presente causa con las causas de protección Roles 2397-2023, 2398-2023 y 2396-2023.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por la actora, lo hace consistir en la Resolución Exenta N° 889 de 15 de marzo de 2022, emitida por el Hospital Regional de Rancagua, que no la incluye y no la reconoce como beneficiaria de la aplicación del beneficio de descanso consagrado en la Ley 21.409, que “establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por covid-19”, lo cual a su juicio vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que las instituciones recurridas solicitaron el rechazo del recurso. Al respecto, la Contraloría General de la República, alegó que el recurso carece de peticiones concretas respecto de su parte; la falta de legitimación pasiva; que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección; ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, dado que en la emisión del acto impugnado, ejerció las competencias que le han sido asignadas por la normativa; que a diferencia de lo que sostiene el actor, la compra de servicios no constituye una contratación a honorarios, dado que la contratación por compra de servicios está regulada en la ley de compras públicas, e incluso las referidas contrataciones deben ser imputadas en ítems diferentes de la ley de presupuesto; y que el interesado no tiene derecho al descanso reparatorio, toda vez que la norma no contempla la compra de servicios como mecanismo de contratación del personal que puede acceder a aquél.

A su vez, el Hospital Regional, alegó que el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado; que la modalidad por la cual se encuentra contratado el recurrente -Ley 19886-, no corresponde a aquellos que son beneficiarios del descanso reparatorio de 14 días hábiles de la ley 21.409, pues aquél recae en aquellos funcionarios contratados conforme al ámbito del Estatuto Administrativo.

CUARTO: Que, frente a las alegación de la Contraloría General de la República, se constata que efectivamente el acto, supuestamente arbitrario o ilegal emana únicamente del Hospital Regional de Rancagua, por lo que la Contraloría General de la República no puede ser sujeto pasivo del presente recurso de protección, y, en tal sentido, se procederá a rechazar este arbitrio constitucional en contra de dicha institución, por no ser sujeto pasivo de esta acción.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que la ley 21.409 establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y los trabajadores de la salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por covid-19.

Al respecto, dicha ley prescribe en lo pertinente en su artículo 2, lo siguiente: “Universo de beneficiarios y requisitos generales para acceder al descanso reparatorio. Para tener derecho al descanso reparatorio del artículo 1, los beneficiarios, al momento de impetrar el beneficio, deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley….. Los beneficiarios deberán contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, y haber sido nombrados o contratados, según corresponda, conforme a cualquiera de las siguientes leyes: a la ley N° 15.076, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud…..

Para efectos de este inciso, los beneficiarios deberán estar desempeñándose en alguna de las siguientes entidades:

1. El personal que se desempeñe en alguno de los establecimientos públicos de salud de la red de los Servicios de Salud señalados en el artículo 16 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud; en la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y en el Instituto de Salud Pública de Chile.

2. El personal de los establecimientos de salud de carácter experimental creados por los decretos con fuerza de ley Nos 29, 30 y 31, todos del año 2000, del Ministerio de Salud.

3. El personal de hospitales institucionales….

5. El personal que se desempeñe en establecimientos municipales de atención primaria de salud y entidades administradoras de salud municipal, regidos por la ley N° 19.378, que Establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal….

Para estos efectos, el secretario regional ministerial de salud respectivo deberá establecer la nómina con el personal antes mencionado, mediante resolución exenta y en el plazo de sesenta días hábiles desde la fecha de publicación de la presente ley….”.

SEXTO: Que, en la especie, se advierte que la actora fue contratada entre el 7 de junio de 2019 hasta el 30 de abril de 2021, bajo la modalidad de compra de servicios regulada en la ley N°19.886, respaldada bajo un convenio de prestación de servicios. Posteriormente a contar del día 1 de mayo de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021 se desempeñó como prestadora a honorarios. Luego, mediante las resoluciones exentas TRA números 1.283 y 1.604, ambas de 2022, se le designó en calidad de contrata, para cumplir funciones en el hospital, durante toda esa anualidad.

SÉPTIMO: Que, si bien, el abogado de la recurrente le pidió a la Contraloría que se pronunciará si la compra de servicios era asimilable a los honorarios ésta se excusó de responder señalándole que ello debía ser contestado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, quien informó mediante Ordinario respectivo que: “2° como es dable advertir, la ley 21.409 hizo extensivo el descanso reparatorio al personal contratado directamente sobre la base de honorarios por los organismos a que se refiere el inciso primero del artículo 2. En dicha virtud y en la medida que dicho personal cumpla con las demás exigencias legales tiene, por cierto, derecho a acceder al mismo, independiente de la denominación que se utilice para dicha contratación”.

OCTAVO: Que, lo anterior permite, entender que la resolución que se recurre resulta ilegal y además arbitraria, al no entender que las funciones de la actora se enmarcan en la hipótesis que prevé el legislador para determinar la procedencia del beneficio de la Ley 21.409 y la extensión del mismo, dado que lo que se discute es estos autos es si el vínculo de compra de servicios que tuvo la recurrente con el Hospital, es asimilable a los contratos de honorarios que se comprende en dicha ley, lo que fue aclarado por la Subsecretaria de Redes Asistenciales, como ya se dijo.

NOVENO: Que, considerando lo anterior, al no haberse contemplado a la recurrente en la Resolución Exenta N°889, del Hospital Regional de Rancagua, que estableció la nómina de funcionarios que tenían derecho al descanso reparatorio excepcional, de 14 días hábiles de la Ley 21.409, aun cuando cumplía los requisitos para ello, se ha cometido una diferencia ilegal y arbitraria que afecta a la recurrente, al no entenderla comprendida en dicha nómina, afectando con ello la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, lo que hace procedente que esta Corte enmiende tal situación a través de esta vía.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se rechaza, sin costas, el recurso deducido en contra de la Contraloría General de la República II.- Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de Hospital Regional de Rancagua, sólo en cuanto se ordena a esta entidad incorporar a la recurrente en la Resolución Exenta N°889, a fin de que ésta pueda obtener los beneficios de la Ley 21.409 Rol I. Corte 2378-2023 Protección.

Se deja constancia que esta sentencia no reúne los presupuestos para ser anonimizada, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 44-2020 de la Excma. Corte Suprema.