nombre reservado con CORPORACION MUNICIPAL DE EDUCACION SAN FERNANDO Y LAS

Rancagua, veintisiete de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Con fecha 16 de enero del año 2024, comparece el abogado José Cubillo Espinoza, quien interpone recurso de protección en representación de doña nombre reservado, chilena, médico cirujano, con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Corporación Municipal de San Fernando para la Atención de Menores y las Áreas de Educación y Salud, representada por el Alcalde don Pablo Francisco Silva Pérez, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Indica que con fecha 17 de enero del año 2002, la Corporación Municipal de San Fernando para la Atención de Menores y las Áreas de Educación y Salud, nombró a doña nombre reservado en calidad de contratada en el Consultorio Centro de Salud y todos aquellos que por su naturaleza, por disposición de la Ley, por Reglamento de la Autoridad, y por Reglamento Interno del establecimiento, se entendían comprendidos en dicha función o relacionados directo o indirectamente con ella, con el cargo de Médico, con una jornada ordinaria de 22 horas cronológicas semanales, de acuerdo al horario especial que establecía el Director del Establecimiento respectivo, o conforme al horario general establecido en el Reglamento Interno. Posteriormente, con fecha 1 de enero del año 2008, se modificó su contrato de plazo fijo a plazo indefinido y a una jornada de 44 horas semanales, según Resolución Número 543.

Expone que si bien es cierto que la recurrente ha tenido distintas licencias médicas a lo largo del último periodo que se indican en la Resolución N°2327, ninguna de ellas está generando que ella se encuentre imposibilitada para seguir ejerciendo su cargo, más cuando la Comisión de Medicina Preventiva de la Región de O’Higgins ha señalado en forma categórica que su salud es totalmente recuperable. Eso aparece confirmado en los puntos 8 y 9 de la Resolución N°2327 dictada por la Corporación Municipal de San Fernando y, en consecuencia, existen antecedentes que demuestran a través de un organismo técnico, que no padece de ninguna imposibilidad o incompatibilidad para seguir cumpliendo con sus funciones, pues no hay ninguna complementación en tal sentido. Agrega, que la antigüedad que lleva en el cargo es de más de 20 años, por lo que goza de una vasta experiencia que avalan su calidad y la necesidad de que el servicio continúe contando con sus funciones y no quede ella privada del ejercicio de su cargo laboral.

Sostiene que no debe olvidarse que la facultad del Señor Alcalde reconocida en el artículo 148 de la ley 18.883 en relación con el artículo 4 de la ley 19.378 de tomar alguna medida de desvinculación laboral debe ir acompañada de la debida justificación y la razonada motivación. Refiere que en este caso el fundamento para declarar incompatible el cargo de su representada, no va de la mano con el informe técnico emanado del Compin que sí demuestra que tiene salud recuperable y por lo tanto puede seguir ejecutando sus funciones, añadiendo que existe variada jurisprudencia administrativa y judicial que da cuenta de lo anterior y que demuestra que la facultad discrecional queda limitada desde el momento que hay antecedentes que acreditan que su salud está en franca recuperación y que no afecta toda las condiciones y los requisitos que requiere cumplir para desempeñar su cargo, razón por la cual debe ser desechada la decisión de desvincularla, porque aún está en condiciones físicas y mentales para poder desarrollar sus funciones en plena capacidad, sin afectar la continuidad ni calidad del servicio que se está prestando.

Por lo anterior, concluye que la decisión de desvincular laboralmente a la recurrente de su cargo como doctora de la Corporación Municipal referida, contenida en la Resolución 2407 de fecha 18 de diciembre de 2023, comunicada verbalmente el día 20 diciembre de 2023, por salud incompatible con el cargo, resulta ilegal y arbitraria, más aún si al momento de notificarle la resolución, la recurrente permanecía totalmente activa en el ejercicio de las funciones de su cargo, desde septiembre del año 2023.

En base a lo anterior, citando como vulneradas las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2, 16, 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicita que se ordene dejar sin efecto la Resolución N°2407 de fecha 18 de diciembre de 2023 de la Corporación Municipal de San Fernando que declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible; que se ordene reintegrar a la recurrente a sus funciones habituales como Médico, categoría A, nivel 6, contrata con 44 horas semanales, perteneciente al área de salud de la Corporación Municipal de San Fernando, en la misma calidad que servía hasta antes de la declaración de vacancia en el cargo; que se ordene pagar las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, desde la fecha de la separación y hasta su efectivo reintegro al servicio y que la recurrida debe pagar las costas.

Con fecha 19 de enero y 7 de marzo pasado, don nombre reservado, Abogado, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, señala, en lo pertinente, que su representada se ha pronunciado exclusivamente sobre las licencias médicas que detalla de la Sra. nombre reservado y, por lo tanto, su institución no ha emitido ningún dictamen ni otro acto administrativo, como tampoco se encuentra pendiente de resolución ninguna reclamación que se encuentre relacionada con la materia objeto de la presente Acción de Protección.

Con fecha 12 de febrero de 2024, informa doña nombre reservado, por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), señalando que recepcionó oficio N° 169 de 25 de mayo de 2023 de la Corporación Municipal de San Fernando, en el cual se solicita a la Compin infomar si la funcionaria -recurrente- posee o no salud incompatible con su cargo. Al respecto, dice que la Comisión emitió la Resolución de Evaluación N° 16556473 de 2 de agosto de 2023, en la que de acuerdo con los antecedentes médicos disponibles, se resuelve que la funcionaria presenta un estado de salud recuperable. Añade que es importante aclarar que el dictamen emitido por esta Comisión, en ningún caso, obliga al Alcalde a declarar vacante un cargo, es sólo un antecedente para fines estatutarios.

Con fecha 4 de marzo último, evacua informe la recurrida Corporación Municipal de San Fernando, señalando que la recurrente perteneció a la dotación de atención primaria de salud dependiente de la Corporación, en que se desempeñó como médico en la categoría “A” de las contempladas en el artículo 5° del estatuto que rige a los funcionarios públicos de la atención primaria de salud municipal, en el nivel 6. Refiere que entre el 16 de diciembre de 2021 y el 4 de diciembre de 2023 -fecha de la resolución N°2327, que declaró su salud incompatible con el desempeño del cargo- registró un total de 214 días de licencias médicas por enfermedad, lo que excede ampliamente el lapso de 6 meses contemplado en el artículo 148 de la ley N°19.378 para la consideración de la salud de un funcionario como incompatible con el desempeño del cargo.

Manifiesta que ante las extensas ausencias y dada la naturaleza de las funciones para las que estaba contratada la señora nombre reservado que requieren como cuestión esencial la presencialidad, la Corporación se vio obligada a instruir extensiones horarias, sobrecargando a la dotación existente, y a contratar el personal de reemplazo para dar continuidad al servicio de atención primaria de salud para los habitantes de la comuna de San Fernando, que está obligada a prestar por mandato legal. Afirma que, en tal sentido, la Corporación procedió a hacer uso de la facultad que el artículo 148 de la ley N°18.883 le confiere, y el 4 de diciembre de 2023 declaró la salud incompatible con el cargo de la señora nombre reservado, habida cuenta de la necesidad de asegurar la continuidad del servicio. Sostiene que los requisitos para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, son los siguientes: a) Que las licencias médicas que sirven para efectuar el cómputo de los 6 meses en los últimos 2 años sean por enfermedad común; b) Que no hubiere mediado declaración de salud irrecuperable del funcionario; c) Que previo al ejercicio de la facultad, el Alcalde requiera de la COMPIN la evaluación del funcionario respecto de la irrecuperabilidad de su salud.

Puntualiza que, respecto de este último requisito, se cumplió mediante el oficio N°169 del 25 de mayo de 2023, de lo que la propia COMPIN da cuenta a folio 8 de estos autos. Manifiesta que luego de conferirse traslado a la señora nombre reservado, el 18 de diciembre de 2023, por resolución N°2407 suscrita por el Presidente y Secretaria General de la Corporación, respectivamente, se declaró tras una detallada y exhaustiva fundamentación la salud incompatible de la recurrente y la vacancia de su cargo.

Por último, refiere que la compatibilidad o incompatibilidad es una cuestión que se aprecia de modo relacional: es la salud del individuo con relación al cargo concreto. Añade que la salud incompatible mira a la adecuación de la salud del individuo a los requerimientos del cargo, es decir, es una cuestión relacional. A su vez, la salud irrecuperable, mira a las cualidades del propio individuo que ya no podrá volver al estado de salud del que previamente gozaba. Señala que tan evidente es la diferencia entre una institución y otra, que para el caso de salud irrecuperable el individuo está en una condición parcial o total de invalidez, por lo que el ordenamiento jurídico le garantiza una serie de derechos que le amparan y protegen, como la posibilidad de pensionarse por dicha invalidez, obteniendo una renta mucho mayor que aquella que recibiría como pensionado en régimen normal, y en el caso de un funcionario regido por la ley N°18.883, además la ley dispone que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses [...] A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad”. Es decir, una vez que se ha declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse -la ley es clarísima en su perentoria instrucción, no es una facultad, ni del funcionario ni de la entidad empleadora.

Afirma que lo anterior, es diametralmente distinto a la facultad que tiene el Alcalde -o en el caso de la Corporación Municipal el órgano que sea competente, en este caso, la Secretaria General- para declarar que la salud de una persona es incompatible para el cargo en concreto. La norma que la contempla (artículo 148 de la ley N°18.883) señala: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Afirma que así, en este caso el “alcalde podrá considerar”, es decir, podrá hacer uso de una facultad, siendo una cuestión que está dentro de la esfera de sus atribuciones y a la que la ley no le pone mayores exigencias que el cumplimiento de ciertos requisitos que la propia normativa señala. Arguye que, de esta suerte, el cese en el cargo por declaración de salud incompatible es facultativo. El cese en el cargo por salud irrecuperable es obligatorio. Expresa que la circunstancia que la resolución de la COMPIN diga que la salud de la persona es recuperable, para que el Alcalde o quien corresponda puedan hacer uso de la facultad que la ley les confiere, -cesándola en el cargo por salud incompatible- no solo no es contradictorio, sino que da cuenta precisamente de que se cumplen los requisitos legales, pues el propio legislador exige que para el cese por salud incompatible es inexorable que la salud sea recuperable.

Se ordenó traer los autos en relación.

Luego de concluida la vista de la causa, se decretó la medida para mejor resolver que rola a folio 27, la que se dio por cumplida con esta misma fecha.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la mentada acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicadas y que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

SEGUNDO: Que, el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución N° 2427 de fecha 18 de diciembre de 2023, de la Corporación Municipal de San Fernando, en virtud de la cual se declaró vacante por salud incompatible el cargo de la recurrente, de médico, categoría A, Nivel 6, perteneciente al área de salud de dicha corporación, “por haber hecho uso de licencias médicas durante un periodo que excede los seis meses en un periodo de dos años, debido a que ha acumulado 214 días de licencias médicas, al 4 de diciembre de 2023”, citando como normativa aplicable, lo dispuesto en el artículo 48 g) de la Ley 19.378 y el artículo 148 de la Ley 18.883.

TERCERO: Que, al evacuar su informe, la recurrida señaló que la resolución impugnada se ajusta a la ley y al mérito de los antecedentes que la respaldan, agregando que la recurrente registró un total de 214 días de licencias médicas por enfermedad, lo que excede ampliamente el lapso de 6 meses contemplado en el artículo 148 de la ley N°19.378, agregando que cese en el cargo por declaración de salud incompatible es una facultad del alcalde, a diferencia del cese del cargo por salud irrecuperable, que es una obligación.

CUARTO: Que, para la adecuada decisión del presente recurso cabe tener presente que el artículo 48 de la Ley 19.378 que establece estatuto de atención primaria de salud municipal, dispone que los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: letra g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883.

A su vez, el artículo 148 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, luego de la modificación introducida por la Ley 21.050, dispone: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

QUINTO: Que, la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si la salud del funcionario resulta o no recuperable, como también si la misma le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo de funcionarios municipales, si es que la Compin no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo.

En este sentido, la norma legal es expresa en cuanto a que la evaluación del funcionario es “respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud” y “que no le permite desempeñar el cargo”, de manera tal que si la Compin concluye que la salud es irrecuperable, corresponde dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 18.883, en cambio, si dicha comisión concluye que la salud es recuperable, para dar aplicación al artículo 148, se requiere que además evalúe si no le permite desempeñar el cargo.

SEXTO: Que, dicha interpretación es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resolviera con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de dicha evaluación experta, al prescindirse del informe obligatorio de la Compin, el que no sólo ha de referirse a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, sino también a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo.

SÉPTIMO: Que, la conclusión anterior, resulta además coherente con la jurisprudencia reiterada del Excma. Corte Suprema sobre la materia, reflejada, sólo a modo de ejemplo, en las recientes sentencias dictadas en los roles 13.750-2024, 13.442-2024, 13.441-2024 y 12.022-2024, en las que se precisa que antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. Por ello, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que: “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que: “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

En razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151, norma que replica, entre otros, en el artículo 148 de la Ley 18.883.

OCTAVO: Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso el recurrente de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 148 del Estatuto Administrativo de funcionarios municipales, por cuanto es un hecho no discutido que por Resolución de Evaluación Folio 16556473 de 2 de agosto de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, declaró que la salud de la recurrente es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo.

Lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar termino al vínculo estatutario del actor sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley Nº 18.834, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud de la actora no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley y que la salud de la recurrente no sería compatible con su cargo de médico, en base a las razones consignadas en los considerandos 20 y 21 de la resolución, las que en ningún caso pueden suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo, pues el alcalde carece de las competencias técnicas en materia de salud ocupacional , las que, para estos efectos, fueron radicadas por el legislador exclusivamente en la Compin.

NOVENO: Que, por lo demás, cabe tener presente que a la fecha en que se notificó el acto impugnado a la recurrente con fecha 20 de diciembre de 2023, ésta ya se encontraba reincorporada a sus labores.

En efecto, cuando la recurrida pidió evaluar la salud de la actora para los efectos del artículo 148 de la Ley 18.883, mediante Oficio N°169 de 25 de mayo de 2023, precisó que la razón de ello era que la actora registraba 193 días de licencias médicas entre el 16 de diciembre de 2021 y el 19 de mayo de 2023.

En ese sentido, el conteo de los últimos dos años quedó fijado a la fecha de dicha solicitud y si bien en el informe solicitado como medida para mejor resolver, la recurrida informó que la recurrente registra licencias posteriores al 19 de mayo de 2023, cabe precisar que entre esa fecha y el 18 de diciembre de 2023, la principal causa del ausentismo de la funcionaria se debió a otros motivos, que no pueden ser considerados para los efectos de la declaración de salud incompatible, como hacer uso de feriado legal y permisos sin goce de remuneraciones.

Así, se debe precisar que la recurrente estuvo con feriado legal entre el 22 de mayo al 7 de junio de 2023 y luego se le concedió permiso sin goce de remuneraciones desde el 8 de junio al 2 de agosto de 2023, reintegrándose a sus labores a partir del 3 de agosto de 2023, registrando durante los meses de agosto y septiembre, sólo 4 días con licencia médica, 9 días en octubre, 4 días en noviembre y 1 día en diciembre, lo que permite colegir que a la fecha de la resolución de vacancia en el cargo, de 18 de diciembre de 2023, la actora se encontraba en funciones y en franca reducción de sus licencias, todo lo cual da cuenta además de la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de desvinculación, más aún si doña nombre reservado, se incorporó al servicio hace más de 22 años.

DECIMO: Que, por lo expuesto, la ilegalidad constatada produce la vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso necesariamente debe ser acogido.

Por estas consideraciones, atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso deducido por el abogado don José Cubillo Espinoza, en representación, de doña nombre reservado, en contra de la Corporación Municipal de San Fernando para la Atención de Menores y las Áreas de Educación y Salud y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución N° 2427 de fecha 18 de diciembre de 2023, debiendo la recurrida reincorporar a la actora a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del ministro Pedro Caro Romero.

Rol I. Corte 222-2024 Protección.

Se deja constancia que no firma el ministro Sr. Michel González Carvajal, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.