nombre reservado con EJÉRCITO DE CHILE ESCUELA MILITAR

Rancagua, quince de enero de dos mil veinticinco.

Vistos:

Con fecha 23 de agosto del año 2024, comparece don nombre reservado, RUN N°RUT reservado, cabo primero de Ejército que presta servicios en el campo militar “Cachapoal”, ubicado en Baquedano 768, de la ciudad de Rancagua, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Ejército de Chile, representado para tales efectos por el General de Ejército nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, conforme a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que se exponen a continuación.

Indica que con fecha 21 agosto de 2024 fue notificado a través del OF. CMC JAL S-1 (R) N°1625/580085/2387 de fecha 13 de junio de 2024, del retiro temporal sin establecer la fecha en la que éste deja de pertenecer al servicio activo de la Institución, documento que protocoliza el retiro temporal Resolución Exenta RA N°119291/1575/2024 de fecha 12 de junio de 2024.

Agrega que del mismo modo fue notificado a través del OF. CMC JAL S-1 (R) N°1615/580085/3179 de fecha 26 julio de 2024, donde se dispone el cese del pago de su sueldo a partir del 24 de junio de 2024, medida que contiene vicios de legalidad y de cumplimiento de las normas que rigen la materia, en este caso se vulnera el principio de celeridad ya que al notificar con más de 30 días posterior a la fecha del cese de las remuneraciones, obstaculiza su derecho a presentar un recurso para cambiar la decisión de la autoridad, explicando que el documento que protocoliza el cese del sueldo es la Resolución Exenta DIVPER I/2 (P) N°1615/352/9121 de fecha 15 de julio de 2024.

Señala que el estatuto administrativo establece en su artículo 152 que, si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, este deberá retirarse de la administración dentro del plazo de 6 meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad (la enfermedad que posee el suscrito es recuperable). Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo, a contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador, lo que no sucede en la especie ya que la fecha de notificación del retiro temporal es del 13 de junio 2024 y a la fecha del cese del sueldo es de 24 junio 2024, vale decir, solo han transcurridos 11 días de corrido En cuanto a la salud incompatible y la salud irrecuperable, asegura que los requisitos para poder declarar la vacancia por salud incompatible de un funcionario público son los siguientes:

a. Haber hecho uso de licencia médica por más de seis meses, continuos o discontinuos dentro de los últimos dos años.

b. Que se haya declarado la salud irrecuperable del funcionario.

c. Que no se trate de licencias por las circunstancias del artículo 115 del Estatuto Administrativo o por el título II del libro II del Código del Trabajo.

d. Debe ser declarada por el jefe superior del servicio.

e. Previo a lo señalado en el numeral anterior, debe haber requerido a la Compin que el funcionario sea evaluado respecto a la irrecuperabilidad de su salud.

Explica que, en concordancia con el párrafo anterior, la Comisión de Sanidad del Ejército establece un retiro temporal del recurrente por contraer una enfermedad de tipo curable, por ende, no procede la declaración de vacancia (cese del sueldo) como lo establece el estatuto administrativo.

Arguye que en definitiva, los documentos presentados en la misiva, se lesionan los siguientes derechos fundamentales del recurrente:

a.- El derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1) ya que los actos son contrarios de derecho genera una presión innecesaria sobre el recurrente el dejarlo sin remuneraciones, tramitando el retiro de la institución sin una causal establecida en la reglamentación vigente.

b. El derecho a la igualdad ante la Ley artículo 19 N° 2) el cual señala que la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, en donde la CSE establece el retiro temporal declarando de incompatibilidad con el servicio y no la irrecuperabilidad para declarar la vacancia (cese del sueldo) del recurrente c. El artículo 19 N° 3, los funcionarios de las Fuerzas Armadas tendrán el derecho a defensa no solo a procedimientos disciplinarios, sino que, frente a procedimientos administrativos, igualmente el Art 36 de la Ley 19880 exige a la administración del estado comunicar a los interesados con la suficiente antelación el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.

Previas citas legales solicita se acoja el presente recurso de protección, ordenando que:

- Reintegrar al suscrito al servicio activo de la Institución.

- Reestablecer las remuneraciones desde el presente mes a la fecha que no fue depositado.

El 9 de octubre de 2024, evacúa su informe el recurrido, quien indicó en cuanto al acto recurrido 1 y su fundamento: Resolución Exenta RA N°119291/1575/2024 de fecha 12 de junio de 2024, que teniendo presente que el recurrente pertenecía a la planta del Ejército de Chile, ingresando primeramente a la Escuela de Suboficiales y alcanzando el grado de Cabo Primero (CB1), se desempeñaba en la Jefatura Administrativa y Logística del Campo Militar “Cachapoal”, y anteriormente en el Batallón de Helicópteros de la Brigada Aérea del Ejercito (BAVE), rigiéndose evidentemente por normas propias de las Fuerzas Armadas, como lo son principalmente la LOC N°18.948 y el DFL N°1 de 1997 sobre Estatuto de Personal de las FA.

Agrega que en este sentido, anualmente, todo el personal del Ejercito debe someterse a un conjunto de evaluaciones relativas a su condición física, estado de salud y capacidad de empleo efectivo en funciones propias de la profesión militar y de su especialización, lográndose así acreditar el estado operacional de quien es formado y preparado para participar en formaciones, marchas, desplegarse ante estados de excepción constitucional, cumplir con el servicio de guardia, entre otros, ya que, sin funcionarios capaces y aptos la Institución no podría dar cumplimiento a las misiones que le son asignadas.

Añade que en dicho contexto, dada la continuidad reiterada de licencias médicas psiquiátricas presentadas por el recurrente, se ordena instruir una investigación sumaria administrativa (ISA), mediante Resolución Exenta BAVE CG E-l ASJUR (R) N° 11345/4855/5899 de 16AGO2022. La que cuenta con los informes médicos de los entes pertinentes, el Dictamen Fiscal, la opinión del Comandante de la Brigada Aérea aprobando dicho dictamen, los Informes de la Comisión de Sanidad del Ejercito N° 1016/2023; 1962/2023; 2634/2023 y finalmente se resuelve mediante Resolución Exenta DIVPER. Constando además la notificación de todos los actos en cada una de las etapas correspondientes.

Plantea que la resolución recurrida se sustenta principalmente en el informe técnico de la Comisión de Sanidad del Ejercito (CSE), único ente legalmente competente para pronunciarse sobre la aptitud del personal para continuar o no en servicio activo, como lo dispone el artículo 234 inciso final del DFL N° 1 de 1997, y el artículo 7 inciso 2° del DS N° 87 de 2005 Reglamento de la CSE, estableciendo que, no se encuentra apto para continuar en el servicio activo de la Institución.

Añade que, como lógica consecuencia de los dictámenes médicos, se emitió posteriormente la Resolución Exenta que dispone su retiro temporal, que se realiza a través de la plataforma SIAPER de la Contralarla General con registro automático. Por ende, el primer acto impugnado se encuentra dictado por la autoridad facultada legalmente para ello, con el pronunciamiento medico de inaptitud de la CSE, cuando ya se encontraba agotada la vía recursiva y por lo demás, suficiente y debidamente fundamentado.

Aclara que, la Resolución de retiro recurrida, y dado que el recurrente se encontraba con licencia médica, fue notificada mediante carta certificada a través de Correos de Chile, dirigida a su domicilio con fecha 13 de junio 2024, recepcionada en la oficina de Rancagua el 18 de junio de 2024 y consta en el número de seguimiento 1179120537921 que fue recepcionado el envío por el remitido, el 19 de junio de s024. Sin perjuicio que, para efectos legales, aplicando los tres días que el artículo 46 de la Ley 19.880 establece, se consideró que su fecha de retiro es el 24 de junio de 2024 y así se le informo en la siguiente resolución.

Arguye que como se observa de las fechas anteriores, el presente recurso de protección se encuentra absolutamente fuera de plazo. por lo que, sumado a las razones de fondo esgrimidas, también debiera ser rechazado por extemporáneo.

En cuanto al acto recurrido 2 y su fundamento: Resolución Exenta DIVPER ½ (P) N° 1615/352/9121 de fecha 15 de julio de 2024, afirma que como bien es sabido, en conformidad al artículo 18 de la Ley N° 19.880, el procedimiento administrativo es una sucesión de actos tramites vinculados entre sí que tiene por finalidad producir un acto terminal. Este este compuesto por actos de mero trámite que tienen por objeto hacer avanzar el procedimiento sin resolver cuestiones de fondo. En este sentido, el acto terminal en este caso fue la Resolución Exenta RA N° 119291/1575/2024 de fecha 12 de junio de 2024, que es la que dispuso el retiro temporal del recurrente de la Institución, no así esta segunda resolución recurrida, toda vez que no es un acto administrativo terminal que imposibilite la tramitación o produzca indefensión, sino que simplemente es un acto de mero trámite, en contra del cual no procede impugnación administrativa ni judicial, toda vez que no es declarativa o restrictiva de algún derecho, sino que únicamente enuncia y hace saber al afectado cual es la fecha que se debe considerar en su caso, como la fecha de retiro de la Institución. Tomando en cuenta que este no cuenta con derecho a pensión, el cese de remuneraciones se provoca a partir del día siguiente de su retiro, fijado el 24 de junio de 2024. Y se continua con la tramitación de expediente y devolución del 6% que acumula por concepto de desahucio.

Asegura que la fecha de notificación del segundo acto recurrido es de 01 agosto de 2024, mediante carta certificada, como consta en el seguimiento número 1179250401017 recepcionada con esta fecha en su domicilio por el mismo recurrente.

Explica que en particular, el recurrente ha tenido la oportunidad de ser evaluado tres veces por la CSE, reflejado en los Informes N° 1016/2023 de 01 de junio de 2023 donde se declara que esta apto, pero con capacidad limitada temporal para portar armas, hacer guardias con armamento, puede rendir habilidades básicas de combate sin tiro, hasta ser dado de alta por su médico tratante. Luego, el Informe CSE 1962/2023 de 14 septiembre de 2023 y N°2634/2023 de 23 de noviembre de 2023, en los cuales se mantiene conteste el diagnóstico y acuerdo de inaptitud por unanimidad, situación que no se puede seguir dilatando eternamente en el tiempo, más aún cuando no hay nuevos antecedentes clínicos que pudieren justificar una cuarta reevaluación y se ha mantenido con licencias médicas. Como tampoco se acompaña en el presente recurso nuevos antecedentes que permitan variar en lo ya resuelto, siendo la lógica consecuencia y de certeza jurídica la dictación del retiro temporal.

Destaca que por otro lado, y debido a que la patología de salud mental que padece el recurrente no es incurable, se dispone la categoría de retiro temporal, en conformidad a los artículos 56 a) y 57 d) de la LOC 18.948, por lo cual tiene la oportunidad de sanarse y solicitar el reingreso a la Institución, dentro de un periodo de tres años.

Hace presente que el recurrente señala, que sin perjuicio que no se ha declarado su salud como “irrecuperable”, igualmente se le debería haber puesto termino dentro de los seis meses siguientes al último pronunciamiento médico, plazo en el cual no se encontraría obligado a trabajar, pero sí se le deben pagar las remuneraciones. Para malamente declararse la vacancia del cargo invocando los artículos 150 a 152 del Estatuto Administrativo. De hecho, en otro párrafo se cita los artículos 148 y 149 del Estatuto de los Funcionarios Municipal, los que, a su parecer, resultan plenamente aplicables, lo que evidentemente no es así ya que en las Fuerzas Armadas existen normas expresas al respecto. Asimismo, a su parecer, la declaración de salud incompatible tiene por objeto mantener la continuidad del servicio, para evitar que este se vea afectado al mantener en el mismo a funcionarios que han hecho un uso prolongado de licencias médicas declarándole, un estamento que no es médico ni institucional, la incompatibilidad para desarrollar actividades propias del servicio.

Subraya que se puede observar que el recurrente no ataca la procedencia de su desvinculación en cuanto a fondo sino únicamente debate el procedimiento aplicable en cuanto a la fecha de retiro por enfermedad.

Finalmente, argumenta que no presenta ninguna de las patologías que el artículo 101 del “Decreto SS.FF.AA. N°554 de fecha 12 de septiembre de 2012 establece como causal psiquiátrica de rechazo. Siendo una vez más necesario corregir la normativa aplicable. El Decreto N°554 promulgado el 12 de septiembre de 2012 del MDN deroga disposiciones que indica contrarias a la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, con un artículo único, en nada aplicable a la acción que nos convoca.

Indica que nuevamente, y sin perjuicio que no le corresponde estar haciendo deducciones, tal vez el recurrente fue mal asesorado y quiso invocar el Decreto Supremo N°553 de 1982. que establece el DNL 928 que aprueba el Reglamento de Medicina Preventiva de las Fuerzas Armadas, el cual en el TITULO III “Normas Técnicas Generales para el Ingreso y Aplicación de la Ley de Medicina Preventiva de las Fuerzas Armadas, capítulo I “Examen Médico de Ingreso” que establece precisamente un listado de diversas patologías que impiden el ingreso de un civil a las Escuelas Matrices de las FA. Caso que tampoco sería el del recurrente, el que, como ya se señaló, no se rige por esta normativa por encontrarse como funcionario activo al momento de ser evaluado medicamente por el órgano competente.

Concluye pidiendo el completo rechazo de los argumentos del recurrente ya que, en primer lugar, la enfermedad que se ha extendido latamente no es originada por el servicio ni accidente profesional; en segundo lugar, es incompatible con las funciones militares para las cuales fue nombrado y entrenado; en tercer lugar, habiéndose dictado su retiro temporal del Ejercito sin derecho a inutilidad o pensión, existe impedimento legal para seguir pagándole remuneraciones; y malamente, se sustenta el acto en la normativa vigente aplicable.

Arguye que la Resolución Exenta RA N°119291/1575/2024 de fecha 12JUN2024, que dispuso el retiro temporal del recurrente, fue suscrita por la autoridad correspondiente dentro del margen de sus atribuciones, por lo que no es ilegal, y se encuentra suficientemente fundamentada en antecedentes de hecho y derecho, como lo son los Informes de la CSE ya citados y adjuntos al presente oficio, como fundamentalmente sustentado en la nominativa aplicable en la especie, todo lo cual acredita una cesación de funciones temporal en atención a una causal legal expresa. No pareciendo entonces, una decisión arbitraria ni de mero capricho. Además de haberse notificado con anterioridad a los 30 días de plazo para su interposición por lo que tampoco cumple con el requisito básico de temporalidad.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

SEGUNDO: Que, el presente recurso se dirige en contra de la Resolución Exenta RA N°119291/1575/2024 de fecha 12 de junio de 2024, dictada por el Ejército de Chile, que determinó que el actor no se encontraba apto para continuar al servicio de la institución y dispuso su retiro temporal, por padecer una enfermedad curable que lo imposibilitaría temporalmente para el servicio, sin que dicho acto administrativo hubiere establecido la fecha en la que dejaría de pertenecer al servicio activo de la Institución.

En segundo término, se acciona en contra de la Resolución exenta DIVPER I/2 (P) N°1615/352/9121, de 15 de julio de 2024, dictada por la Institución recurrida, la cual dispuso el cese del pago de su sueldo, vulnerando, en su concepto, el principio de celeridad, “ya que al ser notificado más de 30 días posteriores a la fecha del cese de sus remuneraciones, impidió la presentación de un recurso dentro de plazo”, asegurando, además, que tampoco se le habría pagado su sueldo durante el plazo de seis meses, de conformidad al artículo 152 del Estatuto Administrativo, todo lo cual produce una grave vulneración a las garantías contempladas en el artículo 19 N°1, 2 y 3 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, el recurrido, evacuando el informe solicitado, explica, en primer lugar, que todo el personal del ejército debe someterse a un conjunto de evaluaciones físicas tendientes a determinar su estado de salud, con el fin de determinar su operatividad y capacidad para cumplir las misiones que se le asignen. Indica que, en tal contexto y dadas las reiteradas licencias médicas psiquiátricas presentadas por el actor, se instruyó una investigación sumaria a cargo de la Comisión de Sanidad del Ejercito, único ente legalmente competente para pronunciarse sobre la aptitud del personal para continuar o no en servicio activo, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 234 del DFL N°1, de 1997 y el inciso segundo del artículo 7 del DSN°87, de 2005.

Dicha comisión estableció que el actor no se encuentra apto para continuar en el servicio activo de la Institución, decisión que derivó en los actos administrativos recurridos en virtud de los cuales se dispuso su retiro temporal (acto terminal) y el cese de su sueldo (acto de mero trámite), afirmando, en síntesis, que todos los actos que se dictaron respecto del actor se ajustaron a la normativa sectorial que les resulta aplicable, sin vulnerar, en el proceso, sus derecho, por lo que estima la presente acción carece de sustento jurídico y debiese ser rechazada.

CUARTO: Que, a fin de resolver la controversia planteada, resulta fundamental analizar la normativa aplicable al caso, en particular el DFL N°1 que establece estatuto del personal de las fuerzas armadas.

Así el artículo 229, indica en lo pertinente: “El personal tendrá derecho a licencia médica o permiso, en los siguientes casos:

a) Por reposo preventivo otorgado de conformidad a las disposiciones sobre medicina preventiva, el cual se regirá por las normas legales sobre esta materia.

b) Por causa de enfermedad, durante todo el tiempo que ella dure. Con todo, cuando la licencia supere el plazo de 90 días, las Direcciones del Personal o Comando de Personal podrán requerir de la Comisión de Sanidad institucional un informe acerca de la recuperabilidad y si el estado de salud del afectado es compatible con el servicio. Esta declaración será emitida cualquiera sea el régimen previsional a que se encuentre afecto el personal y servirá de elemento de juicio para resolver su permanencia en el servicio. (…)”

Por su parte el artículo 234, señala: “El examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución.

Igualmente, corresponderá a la Comisión de Sanidad institucional respectiva informar respecto del personal que, teniendo salud compatible con el servicio, se encuentre con su capacidad limitada para cumplir con determinadas exigencias del mismo o de su especialidad, o bien impedido de cumplir con los requisitos de ascenso que requieran determinada aptitud.

En los casos en que se instruya una investigación sumaria administrativa, y antes de que se resuelva sobre la materia, cuando la autoridad competente lo estime necesario o el afectado lo solicite fundadamente, podrán requerirse ampliaciones del informe médico sobre determinados aspectos del mismo.

El informe de la Comisión de Sanidad servirá de elemento de juicio a la resolución de la autoridad competente.”

Por su parte la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 56, lo siguiente:

“El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales:

a.- Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio.

b.- Por necesidades del servicio.

c.- Por resolución del Comandante en Jefe respectivo”.

QUINTO: Que, del análisis de la documentación acompañada por la recurrida es posible concluir que las resoluciones cuestionadas por el actor fueron dictadas por quien tenía competencia para aquello, dentro de sus facultades legales y debidamente fundamentadas.

Así, lo primero que debemos tener en consideración es que el recurrente fue evaluado en tres oportunidades por la CSE como consta en los informes N°1016/2023, de 1 de junio de 2023; 1962/2023, de 14 de septiembre de 2023 y 2634/2023, de 23 de noviembre de 2023, siendo en los dos últimos en los cuales se declara y mantiene conteste por unanimidad, el diagnóstico y acuerdo de inaptitud para el ejercicio de sus funciones militares.

En segundo término y debido a que la patología de salud mental que padece el recurrente es curable, corresponde disponer la categoría de retiro temporal, en conformidad a los artículos 56 a) y 57 d) de la LOC 18.948, por lo cual tiene la oportunidad de recuperarse y solicitar el reingreso a la Institución, dentro de un periodo de tres años.

A esto se agrega que no consta en autos, ni del relato del actor o de la documentación acompañada al proceso, que aquél haya ejercido en tiempo y forma los recursos administrativos de que disponía, encontrándose a firme las resoluciones por él cuestionadas.

SEXTO: Que, finalmente y en referencia a la alegación de que la Resolución Exenta RA N°119291/1575/2024, no establecería la fecha en la que deja de pertenecer al servicio activo de la Institución, de la revisión de su contenido es posible apreciar que esta señala “a contar de la total tramitación del presente acto administrativo”, tramitación que culmina, como es comprensible, con la notificación de la resolución cuestionada, lo que se realizó mediante carta certificada a través de Correos de Chile, recepcionada por el actor el 19 de junio de 2024, sin perjuicio que, para efectos legales, aplicando los tres días que el artículo 46 de la Ley 19.880 establece, se consideró que su fecha de retiro es el 24 de junio de 2024, fecha que se corrobora de conformidad al contenido de la segunda resolución recurrida, resultando entonces improcedente el reparo formulado.

En cuanto a que la Resolución exenta DIVPER I/2 (P) N°1615/352/9121 de fecha 15 de julio de 2024, habría vulnerado el principio de celeridad, ya que, al ser notificado más de 30 días posteriores a la fecha del cese de sus remuneraciones, le habría impedido el ejercicio valido de sus recursos, lo cierto es que dicha resolución se notificó con fecha 1 de agosto del año 2024, y no en la fecha señalada por el actor, además de que debemos tener presente que el plazo para la interposición de los recursos que éste estimase pertinente, corre desde el día siguiente hábil a la notificación de la resolución cuestionada, de allí la improcedencia de esta alegación.

SEPTIMO: Que, en consecuencia y de lo precedentemente referido y analizado es posible concluir que las resoluciones materia de controversia acreditan una cesación de funciones de carácter temporal del recurrente, en atención a una causal legal expresa, de lo que se sigue que la decisión adoptada por la Institución recurrida lo fue dentro de sus facultades y debidamente fundada, no pudiendo ser estimada como ilegal ni arbitraria, lo que determina el rechazo de la acción incoada.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado, en contra del Ejército de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol I. Corte 2146-2024 Protección.