nombre reservado con DIRECTOR HOSPITAL REGIONAL RANCAGUA

Rancagua, veintitrés de diciembre del dos mil diecinueve.

Vistos:

Que con fecha 12 de noviembre del 2019, comparece don nombre reservado, funcionaria pública, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Director don nombre reservado del HOSPITAL REGIONAL DE RANCAGUA, ambos domiciliado en domicilio reservado, por la dictación del acto administrativo Resolución exenta N° 5034 de fecha 4 de septiembre del 2019 que declaro la vacancia de su cargo y la Resolución Exenta N° 5601 de fecha 9 de octubre del 2019, que rechazó el recurso de reposición sobre el mentado acto, el que fue notificado este último el día 15 de octubre del 2019, solicita deje sin efecto dichos actos por ser dictados contra la juridicidad y en consecuencia se le restablezca a sus labores, todo con expresa condenación en costas.

Funda su recurso en que en el año 2007 comenzó a prestar servicios al Hospital Regional de Rancagua, propiciando en la unidad de urología y posteriormente ocupando distintas funciones.

Que durante el año 2016 comenzó a sufrir una serie de dolencias, otorgándosele licencias médicas para recuperar su salud.

Indica que en el año 2019, continuo con licencias médicas y que al terminar dicho periodo de descanso, se le comunico la Resolución N° 5034 de septiembre del 2019, que en lo resolutivo determino: “1.- DECLÁRASE LA VACANCIA del cargo de Auxiliar Paramédico, Contrata Ley Nº 18.834, Escala Única Salarial grado 22º, desempeñado por doña nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, por ser su salud incompatible con el desempeño del cargo, según lo dispuesto en el artículo 150, letra a), en relación al artículo 151, ambos de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto con Fuerza de Ley Nº 29/2005 del Ministerio de Hacienda, esto es, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Expresa que respecto de dicha resolución interpuso dentro de plazo el respectivo Recurso de reposición, la que fue resuelta mediante Resolución Exenta N°5601, de fecha 9 de octubre del 2019, la que le fuera notificada con fecha 15 de octubre del corriente, que en lo pertinente determino: “Rechácese Recurso de Reposición interpuesto por D. nombre reservado, Cedula Nacional de Identidad RUT reservado, auxiliar paramédico contra Ley 18.834 (…)”.

Manifiesta que el artículo 6 N°20, del de la Resolución N°10, del 2017 de la Contraloría General de la Republica, dispone expresamente: "Quedaran afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que se dicten sobre las material que a continuación se indican: N° 20) Declaraciones de vacancia del empleo". Por lo que antes de que el acto declarara la vacancia de su cargo y le fuera emplazada, debió, necesariamente haber pasado por el trámite de toma de razón, y y que solo una vez realizada dicha declaratoria de juridicidad, se le debió notificar, ya que dicho trámite implica que el acto administrativo se ajusta al ordenamiento vigente, y por lo mismo, una vez realizada la declaración juridicidad referida, recién ahí implicaría que el acto administrativo suerte todo sus efectos.- Así entonces conforme a los hechos anteriormente descritos, indica que es posible concluir que la declaración de vacancia, no se ajusta a derecho, ni en la forma ni en el fondo, y vulnera diversas garantías y principios consagrados por la Constitución Política de la República de Chile y de los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile, en materia de Protección de los Derechos Humanos.- Expresa que la actuación de la recurrida atenta contra la dignidad de la persona.

Agrega que en el caso de los funcionarios públicos, el empleo solo puede ser limitado por causas legales, por lo tanto para declarar la vacancia de su cargo público es necesario acreditar la existencia de la causal que se invoca en el acto administrativo, así lo dispone el artículo 150 y 151 del Estatuto Administrativo, que el artículo 150 señala: La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b) Perdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; c) Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d) Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final" y por su parte, el art. 151 del mismo cuerpo legal, dispone "El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho use de licencia médica en un lapso continuo a discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".- Expresa que tal como da cuenta el propio acto administrativo de destitución, existe una declaración de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) que declara su salud como recuperable, conforme al siguiente tenor "2° Que, en atención a lo anterior, se solicitó a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región del Libertador Gral. Bernardo O'Higgins, se pronunciara sobre la condición de recuperabilidad de la salud de la funcionaria, quien mediante Resolución Exenta N° 8245/ de fecha 05 de Agosto de 2019, teniendo a la vista los antecedentes médicos y administrativos; declara que la Salud de doña nombre reservado, es recuperable. Por tanto, no le impediría ejercer el cargo público para el que actualmente se encuentra designada, esto es, auxiliar paramédico".

Que en consecuencia, la declaración de vacancia del cargo, no cumple con el requisito legal, porque, puede dictarse la vacancia, cuando el funcionario público no tenga salud compatible con el cargo, y es tal, cuando, ha hecho uso de licencia médica por un plazo continuo o discontinuo superior a 6 meses, no mediando declaración de irrecuperabilidad, lo que en este caso, la salud es recuperable, y por esta razón, es contra derecho la declaración que se objeta, por ser contraria a la juridicidad.- Finalmente señala que el acto administrativo que determina la destitución es ilegal, y por lo mismo, atenta contra los derechos constitucional del articulo 19 N° 1 por afectar el derecho a la integridad física y psíquica de la recurrente, como también el derecho de propiedad sobre su empleo en calidad de titular consagrado en el N° 24 del artículo 19 ya citado, y por esta razón, corresponde hacer lugar a la presente acción cautelar constitucional.- Con fecha 11 de Diciembre del actual, evacua informe el recurrido don Juan Pablo Pacheco Morales, abogado en representación del Hospital Regional Libertador Bernardo O´Higgins y su Director Dr. nombre reservado, quien solicita el rechazo del presente recurso de protección.

Indica que cuanto los hechos que constituirían la supuesta vulneración de derechos fundamentales, al señalar la recurrente que antes de habérsele emplazado el acto que declaró su vacancia, debió necesariamente haber ido a trámite de toma de razón, aduciendo por ello, que la declaración de vacancia de su cargo no se ajustó a derecho vulnerando asi diversas garantías y principios consagrados por la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales ratificados por Chile.

Que a su respecto, expresa que la recurrente incurre en dos yerros, uno de aplicación de norma, y otro en cuanto a entender cuál es el acto administrativo final que en definitiva produce el efecto de poner término a su vinculación estatutaria por la declaración de vacancia.

Que en cuanto a lo primero la recurrente invoca una resolución administrativa que ha quedado sin efecto (Resolución N° 10 de 2017 de la Contraloría General de la República), por la Resolución N° 6 de 2019 que Fija Normas sobre Exención del Trámite de toma de Razón, de Las Materias de Personal Que se Indican, la cual fue publicada en el diario oficial con fecha 06 de Abril de 2019, norma de la cual en su párrafo II. Art°11 n°12, se desprende que las resoluciones en materias de personal relativas a declaración de vacancia del empleo están afectas trámite de toma de razón.

Que sobre este punto, las resoluciones en comento, tanto la que declara la vacancia de su cargo como la que rechaza la reposición deducida, son actos administrativos propios de la autoridad superior del establecimiento, quién en uso de las facultades que bajo esa investidura le irroga la Ley, sanciona una determinada situación administrativo – legal de un funcionario. Que en el caso de marras el último acto administrativo interno propio del Director es la Resolución Exenta N° 5601 de 09 de octubre de 2019, que rechazó el recurso de reposición impetrado por la recurrente, constituyendo la última instancia interna, previo a formalizarse la resolución afecta que debe pasar a trámite de control de legalidad previo en Contraloría General de la República, por lo tanto, es un acto administrativo del cual necesariamente debía tomar conocimiento la recurrente antes de formalizarse su remisión a control de legalidad por Contraloría. Así dicho acto administrativo fue válidamente notificado a la recurrente con fecha 15 de Octubre de 2019.

Manifiesta que en el caso de marras aún está pendiente el pronunciamiento del Ente de control en cuanto a tomar razón del acto administrativo que declara la vacancia de la recurrente, por lo que en definitiva a la fecha la recurrente aún se encuentra vinculada estatutariamente al Establecimiento.

Que en cuanto a lo señalado por la recurrente al aducir que es contrario a derecho el hecho de que aun habiéndose decretado que su salud es recuperable, no se estaría cumpliendo con ello el requisito donde se indica de “no mediar declaración de irrecuperabilidad”.

Al respecto se indica que dicha aseveración es errada, ya que en la propia resolución exenta 5034 de 04 de Septiembre se exponen los fundamentos legales y de hecho para que el Director haya ejercido la facultad de declarar su salud como incompatible, el efecto se debe señalar lo siguiente:

El artículo 146, letra c), en relación al artículo 150, letra a), ambos de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, prescribe que el funcionario cesará en su cargo por la declaración de vacancia del mismo por salud incompatible. Para que sea procedente declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño, facultad radicada en el Jefe Superior del Servicio, según el artículo 151 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, exige que se cumplan los siguientes requisitos: a.- Que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y b.- Que, previamente, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez haya evaluado al funcionario sobre la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Añade el artículo citado que no se considerará, dentro del cómputo de los seis meses, las licencias otorgadas por accidentes en servicio de trabajo o con ocasión del desempeño de sus funciones, o que sean otorgadas en uso del derecho otorgado en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo. En ese sentido, las licencias médicas imputadas para aplicar el cómputo ninguna cabe en las que se indican en este último párrafo.

Que, al respecto el Dictamen Nº 17.351, del 11.07.2018, de la Contraloría General de la República, ha resuelto que: “[…] la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por las normativas. Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la Ley Nº 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo -es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

Asi las cosas de lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN, informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad”.

De lo indicado se desprende que la norma define situaciones objetivas para ejercer la facultad por el Director, las cuales en el caso de autos se cumplen, por lo tanto, no se configura una situación de arbitrariedad por parte de la autoridad al momento de tomar la decisión.

2.- Que en cuanto a la supuesta Ilegalidad del acto y la vulneración al derecho a la integridad Física y Psíquica de la recurrente. La recurrente aduce que la decisión del Director descrita anteriormente es una Destitución Ilegal, al respecto indica que la declaración de vacancia del cargo por naturaleza no es una sanción como si lo es la Destitución, a mayor abundamiento sus efectos son distintos, el término de la contrata por declaración de vacancia no inhabilita a un funcionario para ingresar en el acto a la administración pública en cualquier repartición, incluso en el propio Establecimiento recurrido, en cambio la destitución es una medida disciplinaria que implica la inhabilitación por 5 años para ejercer cargos públicos.

Por otro lado el fundamento del Jefe Superior para considerar la salud incompatible con el cargo, se basa en que las licencias médicas que legalmente se computan para dar lugar a la causal en conjunto permiten cumplir el tiempo de ausentismo que exige la norma para considerar dicha situación. Acto seguido, tampoco es vinculante para el Jefe Superior del Servicio, el considerar aspectos de la vida funcionaria como el hecho de haber sido calificada en lista 1 de Distinción, haciendo referencia además de la inexistencia de alguna denuncia, proceso disciplinario, medida correctiva o anotación en su contra que digan relación con alguna conducta que constituya una situación de inobservancia a sus obligaciones funcionaria.

La recurrida sostiene que no existe una vulneración de derechos fundamentales, en consideración a la Resolución Exenta N°5034, de fecha 04 de Septiembre de 2019, ratificada con la Resolución Exenta N° 5601 de fecha 09 de Octubre de 2019, que rechazó recurso de reposición administrativo, por virtud de declarar la vacancia en el cargo de la recurrente y por ende el cese de sus funciones. Lo anterior en razón de lo siguiente:

a).- La decisión de la autoridad fue realizada mediante acto administrativo, de conformidad al principio de legalidad.

La potestad ejercida por la autoridad administrativa para determinar el cese de funciones de la denunciante por declaración de vacancia del cargo en que se desempeñaba está contemplado en el art 151 del Estatuto Administrativo, norma que lo faculta a ejercer la prerrogativa cuando se cumplan los supuestos contemplados en ella para dar lugar a ello, por otra parte es una facultad que además está amparada en el artículo 36, letra f), del Decreto con Fuerza de la Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979, y de las Leyes Nº 18.933 y 18.469, norma que establece en su último párrafo que el Director de los Establecimientos de Autogestión en Red ejercerá respecto del personal a contrata y al contratado sobre bases de honorarios las funciones propias de un jefe superior de servicio, dentro de las cuales está la de poner término a los servicios de los funcionarios, según el artículo 23, letra g), del mismo cuerpo legal. Cabe agregar que la Contraloría General de la República refrenda esta situación.

Dicha decisión se encuentra fundamentada en el inciso primero del artículo 3° de la Ley N° 19.880, que señala que las decisiones escritas que adopte la administración se expresarán por medio de actos administrativos. Su inciso segundo agrega que para efectos de esa ley estos serán: “las decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado de las cuales contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.”

Así las cosas, la decisión de la autoridad administrativa, se encuentra materializada en acto administrativo, contenida en la Resolución Exenta N°5034, de fecha 04 de Septiembre de 2019.

b) La decisión que pone término anticipado a la contrata fue dictada por autoridad con investidura previa y regular.

Resulta imprescindible determinar el carácter de Órgano de la Administración del Estado del Hospital Regional Libertador Bernardo O´Higgins. La normativa regulatoria básica se encuentra en el Decreto Ley Nº 2.763, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2006, que señala expresamente según dispone el artículo 16 y siguientes, que es un órgano descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado para el cumplimiento de la función pública, razón por la que conforme al artículo 1, 28, 29, 31 y 36 de la Ley de Bases de la Administración del Estado lo sitúa como parte de los órganos de la Administración del Estado, cuyo Director tiene las facultades que la ley le otorga, que en materia de personal, se circunscribe a lo dispuesto en el artículo 23 letra g) del Decreto Ley Nº 2763, como es “designar a los funcionarios, poner término a sus servicios y, en general ejercer respecto del personal todas las facultades que correspondan a un jefe de servicio descentralizado…”.

La contrata se encuentra definida por el Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 de 2004, que define el cargo público de empleo a contrata, como aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, a través, de cual se realiza una función administrativa. El artículo 2° de la ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que la administración someterá su acción a la constitución y las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente le haya conferido el ordenamiento jurídico. A su vez el artículo 3° de la ley en comento señala que la administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, entre otros, a su vez el artículo 5° de la norma citada señala que es nuestro deber velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y el debido cumplimiento de la función pública. Por otro lado el artículo 7° de la LOCBAE, expresa que los funcionarios de la administración del Estado afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el Servicio.

c) Que, la decisión se encuentra motivada y fundada mediante acto administrativo conforme al artículo 11° de la ley 19.880.

El artículo 11 Inc. 2º de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio…" Pues bien, la resolución cesar de sus funciones a la recurrente por vacancia en su cargo, se encuentra absolutamente fundado, toda vez, que mediante sus vistos son señalados argumentos de hecho y derecho concisos, que implicaron esa decisión.

Acompaña documentos fundantes, Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1.- Que según lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el acto o la omisión arbitraria o ilegal con capacidad de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de un derecho garantizado y protegido constitucionalmente es uno de los supuestos ineludibles de procedencia del recurso- cuya finalidad es obtener que se adopten las providencias que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

2.- Que la recurrente censura las decisiones del Hospital Regional de esta ciudad, consistentes en la Resolución Exenta N° 5034 de fecha 4 de septiembre del 2019, de fecha 4 de septiembre del 2019 que declaró la vacancia de su cargo y la Resolución Exenta N° 5601 de fecha 9 de octubre del 2019, que rechazó el recurso de reposición sobre el mentado acto, último que fuera notificado el día 15 de octubre del 2019, basada en haber hecho uso de licencia médica por un tiempo superior a los seis meses en los últimos dos años, lo que evidencia una salud incompatible con el desempeño de su cargo.

3.- Que aduce en su recurso que el acto administrativo no se ajustaría a derecho, porque previo a notificársele dicha resolución, el acto debió pasar por el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República y en segundo término, que el hecho que su salud haya sido declarada recuperable por la Comisión Preventiva de Salud no le impediría ejercer el cargo público para el que actualmente se encuentra designada, esto es, auxiliar paramédico.

Finaliza su exposición solicitando, que se deje sin efecto el acto reprobado.

4.- Que sobre el particular es menester referir lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que prescribe: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

De lo anterior se colige en primer término, que la declaración de salud irrecuperable no implica per se la adopción de la decisión de incompatibilidad en el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas durante el plazo objetivo estatuido, razón por la cual la segunda de las alegaciones vertidas por la recurrente, carece de sustento normativo, puesto que la circunstancia de ser la o las patologías que aquella presenta recuperables, no empece a la razón que subyace en la norma, relativa a la continuidad de la función pública.

5.- Que, por otro lado, la alegación referente a la falta de toma de razón de la resolución exenta que reclama, es también inocuo, puesto que el trámite que se extraña, es posterior a la dictación y notificación de la resolución que declaró la vacancia del cargo público por salud incompatible, resolución que así mismo fue objeto de los recursos administrativos que la Ley prescribe.

6.- Que, conforme lo razonado hasta ahora, la resolución criticada fue emitida por autoridad competente, dentro de las atribuciones que le confiere una norma legal expresa, de manera que no es dable objetar su legalidad, sin que se vislumbre arbitrariedad alguna a su respecto, dado el tiempo prolongado que la actora permaneció sin trabajar y que excede con creces el término legal, criterio que ya ha sido asentado por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol 82331-2016 (civil) Apelación-Protección.

7.- Que, a mayor abundamiento, surge de manifiesto que la actual no es una cuestión que corresponda dilucidar a través de la acción cautelar extraordinaria interpuesta, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos preexistentes e indubitados, que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por consiguiente, en situación de ser amparados por la jurisdicción.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso de protección intentando por doña nombre reservado en contra del Hospital Regional del Libertador Bernardo O´Higgins.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol I. Corte N° 19.999-2019- Protección-.