nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PEUMO

Rancagua, veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Que, con fecha 30 de octubre de 2019, comparece nombre reservado, a favor de doña nombre reservado deduciendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Peumo.

Funda su recurso en que con fecha 30 de Septiembre de 2019, el señor Alcalde de la Municipalidad de Peumo, dictó el Decreto Alcaldicio N° 999 mediante el cual aplicó la medida disciplinaria de destitución en contra de doña nombre reservado, Directora de Control Municipal, por su responsabilidad administrativa derivada de la venta de productos alimenticios (huevos) sin los permisos necesarios”, entre otros elementos. Indica que dicho acto administrativo expulsivo es arbitrario e ilegal, ya que el Alcalde de la Municipalidad de Peumo carece de las facultades legales para ordenar el sumario administrativo en contra de la Directora de Control, atendido lo dispuesto en el artículo 29 inciso final de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que indica que el jefe de dicha unidad sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario, instruido por la Contraloría General de la República, a solicitud del Concejo. Agrega que la historia de la Ley señala que dicha norma intenta dotar a la Unidad de Control de mayor autonomía frente al Alcalde, y por cierto de cualquier sesgo político. Expresa que en el presente proceso disciplinario, no hubo acuerdo del Concejo Municipal ni menos sumario instruido por Contraloría General de la República, sino que solo el señor Alcalde dispuso la instrucción del sumario administrativo por un fiscal instructor que es un funcionario de su exclusiva confianza, en venganza a una serie de observaciones de legalidad y auditorias que la funcionaria realizó en el último tiempo.

En cuanto a la sanción aplicada de remoción, el recurrente señala que ésta es desproporcionada pues el artículo 120 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales señala que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.

Señala que a modo de contexto, en el mes de diciembre del año 2016 el Alcalde ordenó a la señora nombre reservado, que lo respaldara en una acción ilegal, que era eliminar del presupuesto municipal de gastos año 2017, el pago del PMGM año 2017, a lo cual la recurrente señaló que no lo respaldaría porque es un derecho de los trabajadores municipales, por lo que el Alcalde se enfureció y comenzó a tratarla de traidora con gritos en la calle. Destaca que la recurrente sufrió un atentado a su vehículo particular, en el cual se observan personas bajar de un vehículo institucional de la Municipalidad de Peumo para romper los neumáticos. Producto de dicho hostigamiento, a la señor nombre reservado se le diagnosticó con neurosis laboral, calificada por la Intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo bajo el oficio Nº18.553.

Añade que el sumario vulneró el orden consecutivo legal del procedimiento, ya que no se le permitió en su oportunidad procesal interponer causales de recusación en contra del fiscal instructor y el actuario al inicio del procedimiento en atención a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley N° 18.883, sino que al término de aquel se procedió a otorgar la recusación, rechazándola.

Además, expresa que el hecho atribuído a la inculpada no ocurrió pues el Juzgado de Policia Local de Peumo, el 5 de febrero de 2019, determinó que atendido a que el parte no señala quien sería el comprador ni el detalle de la transacción, es posible afirmar que conforme a la sana crítica no se ejerce el comercio por parte de la denunciada, absolviéndose a doña nombre reservado por no ser constitutivos de infracción los hechos denunciados. Dicha sentencia se encuentra firme y ejecutoriada. Destaca que el procedimiento fue iniciado por el parte Nº27-2019 de Inspectores Municipales de la Municipalidad de Peumo, en donde se le cursó una infracción por ejercer comercio sin autorización municipal y en sus dependencias. En dicho procedimiento, el Alcalde solicitó la comparencia de personal de carabineros de la 5º Comisaría de Peumo, cuestión que no fue solicitada por el Inspector Municipal, ya que no hubo oposición de su representada e indicó que las bandejas de huevos estaban en otras dependencias municipales y que eran de la recurrente, colocando dichas bandejas en el escritorio de la recurrente, procediendo a tomarle fotografías, las cuales fueron luego compartidas en redes sociales. Así las cosas, el señor Alcalde, por medio del Decreto Alcaldicio N° 183 de fecha 13 de Febrero de 2019, ordenó el sumario administrativo en contra de la funcionaria recurrente, por hechos que son de igual tenor de la denuncia ante el Juzgado de Policia Local, es decir, de responsabilidad infraccional a la Ley de Rentas Municipales, cuestión que excede las competencias de un alcalde pues ya la autoridad administrativa no se puede avocar ni revisar los fundamentos y contenido en sede jurisdiccional, ni revivir procesos fenecidos.

Indica que se han vulnerado las garantías del derecho a la propiedad e igualdad ante la ley, pues en relación a la primera garantía, el artículo 6° del Estatuto de Funcionarios Municipales previene que son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante, como el caso de doña nombre reservado, y el artículo 87 del Estatuto establece el derecho a gozar de estabilidad en empleo. Respecto a la segunda garantía, la decisión alcaldicia se materializa en un acto administrativo y, como tal, debe respetar la ley 19.880 y los principios regidos por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 13 inciso segundo prescribe que la función pública debe ejercerse con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten, sin embargo en la especie, la fundamentación es aparente y formal toda vez que carece de lógica.

Solicita que se declare que la decisión administrativa contenida en el Decreto Alcaldicio N° 999 de fecha 30 de Septiembre de 2019, que destituye a la Directora de Control de la Municipalidad de Peumo, es desproporcionada, arbitrario, discriminatorio e ilegal, ordenando a la corporación edilicia recurrida dejar sin efecto dicha actuación, o en su defecto aplicar otra medida disciplinaria, sin perjuicio de declarar que no hay fundamento legal para que a través del sumario administrativo se revise una decisión jurisdiccional, ordenando concluir los actos arbitrarios además de las medidas que se estimen convenientes para reestablecer el imperio del derecho, u otra medida ajustada al recurso, con expresa condenación en costas.

Acompañó prueba documental al proceso, a saber, Decreto Alcaldicio N° 1086 del 6 de junio de 2016, que designa a doña nombre reservado como la Directora de Control, Decreto Alcaldicio N° 999 del 30 de Septiembre de 2019, que destituye a la recurrente del cargo ya singularizado y Decreto Alcaldicio N° 1012 del 8 de Octubre de 2019, que rechaza el recurso de reposición administrativo, todos de la Municipalidad de Peumo.

Que, con fecha 18 de noviembre de 2019, a folio 10, se evacuó traslado por el recurrido, quien indicó con fecha 1 de febrero de 2019 se recibe memorándum N° 9, de don nombre reservado, Jefe Técnico Comunal (S) del Departamento de Administración y Educación Municipal (DAEM), con una denuncia en contra de doña nombre reservado, por dejar en forma habitual bandejas de huevos en dependencias del DAEM, adjuntando acta de recepción de especies incautadas por comercio ilegal suscrita por el Inspector Municipal don nombre reservado, debido a ello es que el Alcalde (S) de la Municipalidad de Peumo, don Eugenio Jiménez Solís, dicta el decreto alcaldicio N° 77, de 01 de febrero de 2019, mediante el cual ordena instruir una investigación sumaria, a la Sra. nombre reservado, Directora de Control al ser sorprendida realizando ventas de productos alimenticios (huevos), sin los permisos necesarios para realizar esta actividad, en dependencias municipales, evadiendo impuestos y con falta de protocolos mínimos para la comercialización de productos alimenticios, nombrándose como investigador al Director de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Peumo, don nombre reservado. Es así, que mediante memorándum 156, de 11 de febrero de 2019, se solicitó al Sr. Alcalde poner término a la investigación sumaria y que el procedimiento continúe como sumario administrativo, pues los hechos revisten una mayor gravedad, ordenándose por decreto alcaldicio N° 183 el 13 de febrero de 2019.

Indica que el expediente sumarial da cuenta que el 04 de febrero de 2019 la recurrente prestó declaración en la que reconoce la existencia de 3 bandejas de huevos al interior de la oficina de Dirección de Control, las que llevó desde el negocio de su cónyuge don nombre reservado, vendiendo una bandeja de esos huevos a doña nombre reservado, durante la jornada de trabajo el día 01 de febrero de 2019, por un valor de $3.000, mismo valor que se venden en el negocio de su cónyuge y acompaña las boletas N° 167076, 167077 y 167078. Además declaró realizar esta práctica desde el año 2014, época en que era Administradora Municipal y que empleó la oficina de Dirección de Control para mantener los huevos que vende a funcionarios municipales porque son productos frescos y de buena calidad. Se tomó declaración a doña nombre reservado el día 6 de febrero de 2019, quien declaró que no encargó huevos, sino que vio las bandejas de huevos en la oficina de la Dirección de Control y los compró durante la jornada de trabajo del día 1 de febrero, señala que es una práctica reiterada en el tiempo, ya que fue testigo presencial de ello, por lo menos, durante los meses de junio a noviembre de 2017, tiempo en el que compartió oficina con ella.

Según da cuenta el expediente sumarial el 14 de junio de 2019 se le formularon cargos a la encartada, resolución que fue dejada sin efecto por resolución Nº 9, de 25 de junio de 2019, ordenando retrotraer la causa hasta lo obrado a fojas 90, ya que el Señor Fiscal se percató que no había dictado la resolución que ponía término al sumario administrativo y no le había permitido presentar implicancias o recusaciones en contra de su persona y de la actuaria, concediendole un plazo de 2 días a la recurrente para que formule causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o de la actuaria, la cual fue presentada por ello y luego rechazada el 22 de julio de 2019 por el Alcalde Subrogante don Eugenio Jiménez Solís.

Así las cosas, el 2 de agosto de 2019, se le formuló a la encartada el siguiente cargo: “Uso institucionales al realizar venta de huevos, en forma reiterada, al interior de la Municipalidad de Peumo, durante el transcurso de la jornada de trabajo, para fines ajenos a los institucionales, y en beneficio propio y de su cónyuge don nombre reservado, y emplear en dicha acción los bienes de la Municipalidad de Peumo en beneficio propio y de su cónyuge,infringiendo la legislación vigente y jurisprudencia administrativa en relación al principio de probidad administrativa.” Enfatiza en que dicha conducta constituye una vulneración a lo dispuesto en los artículos 5°, 13, 62, especialmente, en sus números 3 y 4, todos de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en relación al artículo 58 letras c) y g), 61 letra a), 62 inciso final, todos de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales y transgrede las prohibiciones contempladas en el artículo 82 letras g) y h) del mismo cuerpo legal. Destaca que el cargo formulado es respaldado en la propia declaración de la recurrente, y lo señalado por 8 testigos, todos funcionarios municipales quienes declararon conocer la ventas de la encartada en dependencias de la municipalidad.

Que, el día 5 de agosto de 2019 doña nombre reservado presenta escrito de solicitud de sobreseimiento, de descargos, término probatorio, medios de prueba y patrocinio y poder. El Alcalde (S) don Eugenio Jimenez Solís dicta el decreto alcaldicio N° 999, de 30 de septiembre de 2019, en el que rechaza la solicitud de sobreseimiento definitivo presentada por doña nombre reservado, y acoge la propuesta del señor fiscal y aplicó a la ya singularizada la medida disciplinaria de destitución. Finalmente, el 2 de octubre de 2019 la encartada presenta recurso de reposición en contra del decreto alcaldicio N° 999, el cual fue rechazado por decreto alcaldicio N° 1012, de 8 de octubre de 2019.

El jefe de la unidad de control interno sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario, el cual tiene aplicación cuando se está en presencia de la infracción de deberes y obligaciones generales cuestion que en este caso procede pues se ha vulnerado el principio de probidad administrativa. Agrega, que los hechos denunciados no corresponden al incumplimiento de las funciones de la unidad de control interno, sino que al incumplimiento de sus deberes y obligaciones funcionarias, por tanto el presente procedimiento administrativo se ajusta a derecho y no es necesario que el sumario lo realice Contraloría. Señala que la decisión adoptada de destituir a la recurrente no es ilegal ni arbitraria, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 18.883 y el literal c) del artículo 63 de la ley 18.695, corresponde al Alcalde ejercer la potestad disciplinaria, facultad que le permite ponderar la gravedad de la falta cometida, de conformidad a los antecedentes recabados en el proceso, para los efectos de determinar la sanción que en derecho corresponda aplicar según su opinión, por lo que tampoco la sancion es desproporcionada, habida consideración de que el Alcalde tomó en cuenta las agravantes de la recurrente pues ha sido objeto de 4 anotaciones de demérito y se le han aplicado 2 sanciones disciplinarias.

Indica que de conformidad al artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos, operando de manera independiente una de otra, ya que poseen fundamentos y bienes jurídicos diversos.

Respecto de las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, expresa que la propiedad no recae sobre el cargo o el empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causa legal para la cesación de funciones y que respecto a la igualdad ante la ley, la recurrente no la fundamenta en su acción.

Acompaña al proceso el expediente del sumario administrativo.

Se trajeron los autos en relación.

Con relacionado y considerando.

1°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposicion enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

2º.- Que, en el caso de autos el acto impugnado es el de fecha 30 de septiembre de 2019, consistente en Decreto Alcaldicio N° 999 mediante el cual aplicó la medida disciplinaria de destitución en contra de doña nombre reservado, Directora de Control Municipal. Dicho acto tiene como base fáctica el procedimiento sumario en el cual se le formuló cargo del siguiente tenor: “Uso institucionales al realizar venta de huevos, en forma reiterada, al interior de la Municipalidad de Peumo, durante el transcurso de la jornada de trabajo, para fines ajenos a los institucionales, y en beneficio propio y de su cónyuge don nombre reservado, y emplear en dicha acción los bienes de la Municipalidad de Peumo en beneficio propio y de su cónyuge,infringiendo la legislación vigente y jurisprudencia administrativa en relación al principio de probidad administrativa”

3°.- Así las cosas, lo que deberá analizarse es si el acto impugnado es ilegal o arbitrario, para luego definir si éste ha ocasionado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales invocadas.

En primer término, respecto de la legalidad del acto se debe considerar que la recurrida ampara su proceder en las facultades consignadas en artículo 138 de la Ley 18.883, el cual indica que una vez emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al alcalde, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando al efecto un decreto en el cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso, y en el literal c) del artículo 63 de la ley 18.695, que expresa que el alcalde tendrá las siguientes atribuciones: c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan, cuestión que se ha realizado a través del sumario administrativo, por lo que su proceder se encuentra dentro del ámbito de su competencia, encontrándose ajustado a derecho su actuar.

En tanto, descarta que su conducta se pueda catalogar como arbitraria, dado que lo resuelto el sumario administrativo se encuentra conforme al mérito de la investigación, careciendo la sanción impuesta de todo germen de injusticia o iniquidad. En efecto, sostiene que la conducta de la recurrente se encuentra en abierta obstrucción al principio de probidad administrativa, que debe cumplir todo empleado municipal, y cuya infracción al referido principio, lleva como sanción la destitución del infractor.

4°.- Que, en relación la alegación esgrimida por la recurrente en cuanto a que el sumario le correspondía iniciarlo a la Contraloría General de la República, previa solicutud del concejo municipal, en consideración al cargo que ostenta la encartada y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 29 inciso final de la Ley 18.695, ésta se acogerá, toda vez que dicha norma expresa que el funcionario municipal encargado del control sólo podrá ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instrucción del respectivo sumario. En el caso de incumplimiento de sus funciones, y especialmente la obligación señalada en el inciso primero del artículo 81, el sumario será instruído por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo municipal.

Para este efecto, es necesario precisar cuáles son las funciones de los empleados municipales y, al respecto, todo funcionario municipal debe cumplir con las obligaciones que le señala el artículo 58 de la Ley 18.883, en cuyo literal g), le ordena “observar estrictamente el principio de la probidad administrativa regulado por la ley 18.575 y demás disposiciones especiales.

En consecuencia, en el caso de la encargada de unidad de control municipal, el sumario sólo puede ser instruído por la Contraloría General de la República, a solicitud del concejo municipal, como se ha dicho, situación que no se presenta en autos, transformándose la fiscalía administrativa municipal, en una comisión especial, en abierta oposición a lo preceptuado por los artículos 6, 7 y 19 N°2 y 3, todos de la Carta Fundamental.

5°.- Que, sin perjucio de lo anterior y -aún cuando el Alcalde tuviera la atribución para someter a sumario administrativo a la recurrente-, en necesario también analizar si la sanción emanada del sumario es o no arbitraria. Para este efecto, es forzoso analizar si el Decreto Alcaldicio Nº999 adolece de justificación o motivación. En primer lugar, según se constata del expediente del sumario administrativo acompañado por la recurrida, en éste se han realizado diversas diligencias investigativas por parte del Fiscal designado como también del cumplimiento de todas las etapas del mismo, acreditándose en autos la conducta imputada a la recurrente. Sin embargo, en segundo, si bien las actuaciones que se le atribuyen a la encartada constituyen una contravención a sus deberes funcionarios, tal conducta no reviste la gravedad suficiente para aplicar una medida expulsiva, toda vez que no se acreditó en autos los perjuicios provocados en la institución, además de ser aquella una conducta realizada en un tiempo considerable, siendo tolerada en un inicio por el recurrido, por lo que a juicio de este tribunal existen otras sanciones del artículo 120 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales que resultan proporcionales a los hechos imputados, luego de un sumario incoado conforme a la ley.

6°.- Que, los documentos acompañados por la recurrente, así como la respuesta de la Contraloría General de la República, a la medida para mejor resolver decretada, en nada alteran lo que se resolverá.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el deducido con fecha 30 de octubre de 2019, por don nombre reservado, a favor de doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Peumo, sin costas, por encontrarse el sumario administrativo instruido en oposición a la Ley 18.695, en especial los señalado en el inciso final del artículo 29 y además por ser la sancion impuesta carente de toda proporcionalidad en relación al supuesto deber funcionario infriguido, afectándose las garantías constitucionales del artículo 19 N°2, 3 inciso quinto y 24 de la Constitución Política de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. José A. Irazabal Herrera Rol 19057-2019 Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro interino Miguel Ángel Santibáñez Artigas, por encontrarse haciendo uso de permiso de conformidad lo dispone el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo del mismo.