nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE OLIVAR

Rancagua, ocho de Septiembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 5 de Mayo del año 2023, comparece nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Olivar, representada legalmente por su alcaldesa, doña María Estrella Montero Carrasco, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la dictación del término de su contrato, denominada Decreto N°636/Siaper, de fecha 6 de Abril de 2023, por el cual se resuelve declarar “Salud Incompatible con el desempeño de su cargo”.

Señala que desde el 21 de Junio del año 2017 forma parte de la dotación de la I. Municipalidad de Olivar como técnico nivel superior en enfermería, primeramente, por contrato a plazo fijo y, luego, de manera indefinida desde el 1 de Enero del año 2022, cuando ingresó al departamento de salud de la Municipalidad recurrida, con el cargo de kinesiólogo, mediante concurso público. Menciona que siempre ha tenido buena evaluación y que, luego de 6 años, el día 6 de Abril de 2023, la Municipalidad recurrida dictó el Decreto N°636, declarando la salud incompatible para el desempeño de su cargo a contar del 16 de Abril del mismo año, fundándose en los dispuesto en el artículo 48 de la Ley 19.378 sobre atención primaria municipal.

Alega que la decisión es arbitraria e ilegal, pues la recurrida desconoce un antecedente fundamental, esto es, que la COMPIN declaró mediante la Resolución de evaluación de 29 de Marzo de 2023 que su salud es recuperable y, para fundar su decisión, hace una interpretación antojadiza de un dictamen de contraloría, pues si bien la ley reconoce a los jefes de servicios, a la sazón el alcalde, una facultad privativa y discrecional, esto no puede significar arbitrariedad o capricho como ocurre en la especie. Añade que la vulneración indicada, se configura porque en su caso particular, el órgano médico técnico, la Comisión Médica Preventiva (Compin) declaró fehacientemente que su salud es totalmente recuperable, compatible para desarrollar su trabajo y desempeñar su cargo, pronunciamiento que ciertamente es absolutamente vinculante para la Municipalidad recurrida, por lo que la declaración de que su salud es recuperable, implica que no es posible aplicar, como argumento para el término de su contratación, la causal de salud incompatible. Arguye que las licencias que computa la recurrida, muchas corresponden a circunstancias que impactaron en su persona por problemas de salud de su hijo, derivados del Covid 19, que afortunadamente han sido superadas permitiéndole trabajar. Asimismo, alega que incluso en períodos de licencia médica siguió trabajando para la recurrida vía remota, lo que demuestra su capacidad y compatibilidad para desempeñar el cargo.

Argumenta que la resolución que pone término a su contratación es arbitraria e ilegal. Indica que la facultad de poder ejercer la declaración de vacancia por la causal de salud incompatible, exige el pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, por consiguiente, si todos los textos legales lo requieren previamente, es claro que la intención del legislador al momento de establecer la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 48 letra g) de la Ley 19.378 en relación al artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Por otro lado, indica que la resolución impugnada carece de los fundamentos que la ley le exige, pues aunque el alcalde se encuentra facultado, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 19.378 y de la restante normativa de la Ley 18.883, para declarar discrecionalmente la vacancia de un cargo por salud incompatible, ello ha de ser mediante un acto fundado en los términos del artículo 11 inciso 2° de la Ley 19.880.

Alega que, tan arbitraria e ilegal es la decisión de la recurrida, que se le notifica el día 6 de Abril de 2023, cuando estaba prestando funciones con normalidad, en circunstancias que la última licencia que computó terminó el día 17 de febrero de 2023, es decir, luego de casi 2 meses desde que volvió a trabajar con normalidad, se estima que no puede trabajar.

Cita jurisprudencia y agrega que el mencionado Decreto Alcaldicio, vulnera las garantías consagradas en los numerales 2, 9, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Pide tener por interpuesto el presente recurso, decretando los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, por el accionar arbitrario e ilegal, consistente en el cese sin justificación de su contratación en dicha institución, debiendo, en consecuencia, invalidarse la resolución impugnada, ordenándose su inmediata reincorporación, con expresa continuidad de sus remuneraciones computadas desde el momento en que se produjo la separación hasta su efectiva reincorporación, con costas.

Acompaña documentos que indica.

A folio 6, compareció Felipe Bahamondes Aguilera, abogado en representación de la recurrida, quien informó que, debido al exceso de licencias médicas presentadas por el recurrente y, en ejercicio de las potestades públicas otorgadas a la autoridad municipal, se requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) su pronunciamiento sobre la recuperabilidad de la salud del recurrente.

Agrega que conforme al requisito procedimental previamente cumplido, esto es, haber tenido el informe librado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez se determinó declarar la salud incompatible del recurrente con el cargo que desempeña, conforme lo habilita el artículo 48 de la Ley N° 19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal”, cuyo texto literal expresa: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 18.883”. Se entenderá por salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114° de este Estatuto y el Título II, del Código del Trabajo”. Alega que el ejercicio de la potestad pública que se objeta por parte del recurrente fue ejercitada conforme los aspectos formales y sustanciales que al respecto ha establecido el legislador y, por lo cual, malamente puede ser tachada la actuación como arbitraria o ilegal.

Arguye la inexistencia de un derecho indubitado, la improcedencia del recurso de protección respecto a contratos y para revisar la juridicidad de Decretos Alcaldicios. Añade que el Decreto objeto del reproche fue firmado por el Administrador Municipal, actuando en su calidad de Alcalde (S), por lo cual, quien dictó el acto administrativo formal era la persona que el ordenamiento jurídico habilitaba para emitirlo. Señala que se dio estrictísimo cumplimiento a lo consagrado en el artículo 148 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, por lo cual, no existe ni arbitrariedad ni ilegalidad en la decisión asumida por ese municipio. Pide rechazar la acción constitucional de protección, conforme a la argumentación vertida, todo con costas.

Acompaña documentos que indica.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, el acto ilegal y arbitrario que se reprocha a la recurrida, consiste en la dictación del Decreto 636/SIAPER, de fecha 6 de Abril de 2023, en virtud del cual se declara su “salud incompatible con el desempeño de su cargo” en el Departamento de Salud Olivar-Cesfam, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley N° 19.378, del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, en relación al artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, fundado en el uso de licencias médicas por un periodo de 336 días de reposo continuo o discontinuo en los últimos 2 años; todo lo cual produce una grave vulneración a las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, la recurrida al evacuar su informe, solicita el rechazo de la presente acción y, en síntesis, sostiene que debido al exceso de licencias médicas presentadas por el recurrente y, en ejercicio de las potestades públicas otorgadas a la autoridad municipal, se requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) su pronunciamiento sobre la recuperabilidad de la salud del actor, la que determinó que éste presenta un estado de salud recuperable, tras lo cual el Alcalde de la Municipalidad recurrida declaró la salud incompatible con el cargo, conforme lo habilita el artículo 48 de la Ley N° 19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal”.

CUARTO: Que, al efecto cabe tener presente que el artículo 48 de la Ley 19.738 dispone: Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883.

Por su parte, la Ley N° 18.883, en su Título VI, “De la Cesación de Funciones”, establece en su artículo 144, que: el funcionario cesará en el cargo, entre otras, por declaración de vacancia (letra c)).

A su vez, el artículo 147 indica que la declaración de vacancia procederá, entre otras, por Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

Sobre el particular, el artículo 148 señala: El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Finalmente, el artículo 149 del señalado estatuto dispone: Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad.

QUINTO: Que, por lo dicho, existen dos hipótesis que la Ley 18.883 señala se pueden configurar como causal de término de la relación laboral con un trabajador en relación a su salud, que ésta le sea declarada irrecuperable o bien incompatible con el desempeño del cargo.

Son dos situaciones diferentes, pues si se declara que la salud es irrecuperable, el funcionario debe retirarse de la municipalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 18.883, sin perjuicio que ello le genera derechos legales, pues el empleador está obligado a mantenerlo en el empleo durante seis meses desde que se le notifique la resolución respectiva, sin estar obligado el trabajador a laborar en dicho periodo.

En cambio, si la salud es recuperable, el alcalde podrá considerar que la salud es incompatible con el desempeño del cargo o no.

SEXTO: Que, por lo anterior, es errado lo sostenido por el actor en cuanto a que, como la COMPIN dijo que su salud era recuperable, el alcalde no podía declarar vacante su cargo por salud incompatible; pues la única opción para que se declare ésta, es cuando la salud es recuperable, ya que si es irrecuperable, la vacancia será precisamente por salud irrecuperable.

Lo contrario, implicaría que salud irrecuperable e incompatible son sinónimos, pues ambas necesitarían la declaración de irrecuperabilidad de la salud, lo cual no es así, ya que están tratadas en artículos distintos y con consecuencias diferentes como ya se dijo, a lo que debe agregarse que al final del primer párrafo del artículo 148, expresamente se dispone que para poder considerar la salud incompatible, no debe haberse declarado irrecuperable la salud, pues dice: “sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Si algo no es irrecuperable, quiere decir, que se puede recuperar.

SÉPTIMO: Que, tampoco resulta atendible la alegación en cuanto a que como ya había vuelto al trabajo se desvirtúa el fundamento que su salud no sería compatible con el trabajo, pues claramente lo puede seguir desempeñando; ya que la incompatibilidad, no es porque tenga una salud que no le permita trabajar (pues en ese caso estaríamos ante una salud irrecuperable para desempeñar el cargo en particular), sino que son las ausencias prolongadas de un funcionario público de su trabajo, lo que lo hace incompatible con dicha función, pues de acuerdo al principio de servicialidad, recogido en el artículo 1° de la Constitución Política, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa, sean aptas para el desempeño del cargo, pues de lo contrario, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, siendo evidente que si un funcionario público no trabaja durante meses, la ciudadanía toda se ve afectada, ya que su reemplazo, por temas legales y presupuestarios, no es fácil de realizar, más si los funcionarios públicos, aun cuando estén con licencia médica, siguen recibiendo su sueldo de manera íntegra en la fecha normal de pago, carga que asume el empleador, a diferencia de los trabajadores del sector privado, que si se les otorga una licencia, recibirán su sueldo una vez que la institución de salud apruebe la misma, por los días que estime corresponde otorgarla, la que también asume el pago de dicha licencia, quedando el empleador liberado del pago de la remuneración mientras dure aquélla, lo que le permite contratar a alguien en reemplazo del trabajador enfermo, lo que hace evidente los múltiples perjuicios para la administración pública cuando un funcionario presenta licencias prolongadas, y que torna incompatible su salud con la función que cumple.

OCTAVO: Que finalmente, el recurrente alegó, que en el informe de la COMPIN no se dijo que la enfermedad que padecía no le permitía desempeñar el cargo, como establece la parte final del artículo 148 de la Ley 18.883, sin embargo, dicha alusión está referida a la salud irrecuperable, no a la recuperable, es decir, la irrecuperabilidad aunque no fuera total, si no le permite desempeñar el cargo que detenta, igualmente debe declararse irrecuperable, pues lo relevante es que pueda trabajar para lo que fue contratado, conclusión que se extrae por el tenor literal de la disposición que establece que la COMPIN debe informar “respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”, es decir, es algo que se adiciona a la declaración de irrecuperabilidad, de lo contrario la norma debió decir “o no le permite desempeñar el cargo”, caso en el cual se volvería a la fundamentación que la salud incompatible tiene que ver con el hecho si puede o no volver a trabajar, lo cual es errado, ya que si no puede volver a trabajar, entonces la salud se entiende irrecuperable, sólo si pudiera volver a trabajar el alcalde tiene la facultad discrecional de determinar que a pesar de ello, ya la salud es incompatible, por el perjuicio que la ausencia prolongada causa a la Administración Pública.

NOVENO: Que, en consecuencia, aun cuando es facultativo para el alcalde decretar o no incompatible la salud del funcionario con el desempeño de su cargo, ello no lo torna en arbitrario, ya que de manera objetiva deben darse los requisitos que establece la ley para que pueda decretarse, esto es, la ausencia del funcionario por haber hecho uso de licencias médicas continuas o discontinuas, por un lapso superior a seis meses, en los últimos dos años; y que la Compin respectiva emita un informe sobre la recuperabilidad o no de la salud del actor, lo cual se ha cumplido en autos, al haberse acreditado que el recurrente faltó a trabajar 336 días en los últimos 2 años previo a la resolución recurrida y la Compin informó que su salud es recuperable, por lo cual, el Alcalde estaba autorizado a poner fin al contrato respectivo por salud incompatible.

DÉCIMO: Que, por lo anterior, habiéndose ajustado la dictación del decreto respecto del cual se dedujo la presente acción, a la normativa legal, no existe actuar ilegal o arbitrario que deba ser enmendado por esta Corte.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la Municipalidad de Olivar.

Acordado con el voto en contra del Ministro Sr. Pairicán, quien fue de opinión de acoger la presente acción en virtud de los siguientes fundamentos:

1° Que, como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, entre otros, en sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada en el Rol 88.302-2020, antes de la Ley 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí solo al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

2° Que, del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal –que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

3° Que, en razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la COMPIN respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151.

4° Que, de lo consignado en el motivo anterior, no cabe duda que la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, como también que informe sobre si su salud le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 148° de la Ley N 18.883 si es que la COMPIN no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo.

5° Que, dicha interpretación, es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resuelva con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de todo fundamento, al prescindirse del informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario y a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo.

6° Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso, el recurrente, de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 148 de la Ley 18.883, por cuanto es un hecho no discutido que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, declaró que la salud del actor es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo.

7° Que, lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar término al vínculo estatutario del actor sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley 18.883, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud del actor no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley, el que en ningún caso puede suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo.

8° Que, por lo expuesto, se produce una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debió ser acogido.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol I. Corte 1821-2023.Protección.

Se deja constancia que esta sentencia no reúne los presupuestos del Acta 44-2022 de la Excma. Corte Suprema para ser anonimizada.