RECURRENTE:nombre reservado RECURRIDO:MUNICIPALIDAD DE MOSTAZAL

C.A. de Rancagua.

Rancagua, ocho de agosto de dos mil veintidós.

Vistos:

Con fecha 10 de abril de 2022, comparece don nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde don Santiago Aquiles Gárate Espinoza, ambos domiciliados en Plaza de Armas, nombre reservado/N.

Funda su acción señalando que la I. Municipalidad de nombre reservado, retiró un kiosco construido e instalado con sus medios. Puntualiza que ese kiosco fue instalado en el año 2017 y fue autorizado en aquel momento por el Sr. Alcalde Sergio Medel Acosta con patentes provisorias. Luego, obtuvo patente comercial definitiva bajo el Rol 2-1095, a contar del primer semestre del año 2018, Decreto Alcaldicio Nº 658 emitido el 21 de febrero del mismo año.

Manifiesta que él y su pareja trabajaron normalmente en el lugar por más de cuatro años hasta que llegó la pandemia, cuarentenas y todas las restricciones producidas por fuerza mayor.

Afirma que pagaron rigurosamente la patente comercial para que no le cerraran, cancelaran o eliminaran dicha patente o simplemente los sacaran del lugar. Sin perjuicio de lo señalado, por fuerza mayor producto de la pandemia y las cuarentenas, el 17 de marzo del año 2020, se vieron en la obligación de cerrar el kiosco.

Posteriormente, dado que cambiaron las condiciones según la pandemia, solicitaron la ampliación de giro “Frutas y Verduras”, sin embargo, la Municipalidad no los dejó funcionar, ya que comenzarían trabajos de mejoramiento de áreas verdes en Avenida Independencia, pese a que en el año 2021 no se hicieron mejoras en la avenida. No obstante, continuaron pagando rigurosamente la patente sin poder funcionar.

Refiere que mediante carta ingresada por oficina de partes, el 10 enero de este año 2022, solicitaron a la Municipalidad “la reubicación” del kiosco, pero no obtuvieron respuesta, dejándolos nuevamente sin poder funcionar.

Manifiesta que no conforme con eso, el 3 de marzo de este año y de forma totalmente arbitraria, el Sr. nombre reservado emitió el Decreto Alcaldicio Nº 573, por el que elimina su patente comercial definitiva por dejar de desarrollar sus actividades económicas, derogando la autorización del uso del bien nacional de uso público, decisión que supuestamente fue notificada por Correos de Chile el día 11 de marzo, no obstante, dice que nunca recibió personalmente dicha notificación.

Indica que el día 16 de marzo insistieron nuevamente en que les autorizaran la reinstalación o reubicación del kiosco, pero no han tenido respuesta.

Afirma que la Municipalidad retiró el kiosco por decisión del Sr. nombre reservado, sin seguir el conducto regular, pues la eliminación de la patente fue realizada una semana antes de la supuesta notificación. Además destrozaron casi un 50% de la infraestructura del kiosco sin ser necesario, ya que era modular, por lo que se podía desarmar, por lo que si ahora éste es reinstalado o reubicado, tendrán que correr con todos los gastos que ello significa.

Expone que lo expuesto, vulnera la garantía constitucional contemplada en artículo 19 N° 21 del de la Constitución Política de la República, que establece el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, por lo que solicita a esta Corte, declare que debe restablecerse el imperio del derecho, sobre la base de cesar, en forma inmediata, la ejecución de cualquier acto material que implique o pueda implicar afectación, perturbación o amenaza de la garantía constitucional invocada en esta presentación, sin perjuicio, de establecer la obligación de la recurrida en orden a proceder, también en forma inmediata, a reparar, a su propio costo y a entera satisfacción de los afectados, los graves daños que, actualmente, se están produciendo con todo esto.

Con fecha 8 de julio de 2022 comparece don nombre reservado, abogado, por la recurrida Municipalidad de Mostazal, solicitando rechazar la presente acción.

Indica que el 21 de febrero de 2018, la Municipalidad de Mostazal autorizó mediante Decreto Alcaldicio N°658, el otorgamiento de la patente comercial definitiva a contar del primer trimestre de 2018 a don nombre reservado, bajo el giro de “Jugos naturales, fajitas, mermeladas, té, café, helados, frutos secos, sándwich, confitería, bebidas gaseosas”, actividad que ejercía en el Kiosco ubicado en Avenida Independencia esquina Las Encinas frente al Liceo Alberto Hurtado, comuna de nombre reservado, Rol N°2-1095. La patente comercial otorgada al recurrente le permitía ejercer la actividad económica de ventas de los productos autorizados por ésta en un Kiosco.

Señala que con posterioridad se recepcionó solicitud de ampliación de giro del recurrente, solicitud que fue otorgada por la Municipalidad de Mostazal, mediante Decreto Alcaldicio N°475, de 17 de febrero de 2021, ampliando el giro a “Frutas y Verduras”.

Expone que como fue de público conocimiento para la comunidad de Mostazal, en el lugar en que se encontraba emplazado el Kiosco, se había aprobado la ejecución del proyecto “Construcción Área Verde Villa Héroes de La Concepción Mostazal”, éste contemplaba la construcción de zonas con jardines de césped y una variada arborización y entre sus elementos incluía, recorridos peatonales a lo largo de toda la extensión de área verde y otras mejoras.

Refiere que la ejecución del proyecto fue adjudicado a la sociedad EBR Soluciones SPA. cuya ejecución de obra tenía previsto un plazo estimado de 90 días, plazo que comenzaría a contar desde el día siguientes a la fecha del “Acta de entrega de terreno”. Añade que el 10 de enero de 2022, se procedió a la entrega del terreno y desde el 11 de mayo de 2022 comenzó la ejecución del proyecto y no en la fecha señalada por el recurrente en el recurso, sino 11 meses posteriores a lo consignado, meses que este lugar estaba habilitado para que funcionara sin mayores problemas.

Sostiene que antes de proceder a la ejecución del proyecto y entrega del terreno, el 6 de enero de 2022, se notificó a don nombre reservado, de la citación por parte del Inspector Municipal de la recurrida, para que en el plazo de tres días se presentara en el Departamento de Rentas y Patentes, por el retiro de kiosco por obra de áreas verdes, rol 2-1095, negándose el contribuyente a concurrir, impidiendo explorar alguna alternativa que le permitiera mantener su patente, teniendo en total abandono el kiosco que era un foco de delincuencia y juerga.

Arguye que las acciones para solicitar el retiro del Kiosco no solo fueron realizadas por el Departamento de Obras y Rentas de la Municipalidad, sino también por la comunidad. En efecto, el 22 de febrero de 2022, miembros de la Junta de vecinos “Héroes de la Concepción”, manifestando su molestia a consecuencia del retardo en la ejecución del proyecto “Construcción Área Verde Villa Los Héroes de la Concepción”. Luego, el 3 de marzo de 2022, hicieron llegar al municipio carta suscrita por sus integrantes, mediante la cual solicitan el “retiro y traslado inmediato de este kiosko en favor del proyecto en ejecución y del hermoseamiento del sector”.

Da cuenta que por medio de Memo Nº 31, de fecha 28 de febrero de 2022, don nombre reservado, Inspector de rentas y patentes, certificó y acompañó fotografías donde consta que el Kiosco utilizado por don nombre reservado se encuentra sin funcionamiento y que el contribuyente no se encuentra ejerciendo el comercio.

Alega que los hechos descritos y que motivaron el decreto impugnado, constan y son efectivos, siendo incomprensible que el recurrente pretenda ignorar su existencia, omitiendo el hecho que el recurrente no ejerció la actividad económica durante más de 2 años, no existiendo un acto arbitrario o ilegal ejercido por su parte.

Al respecto, afirma que la actuación municipal ha sido dentro del marco legal, en específico, conforme a la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades y el Decreto Ley N°3063, sobre Rentas Municipales, dado que si no se ejerce la actividad gravada en el domicilio, no se cumple con uno de los presupuestos para mantener la vigencia de la patente.

Termina señalando que es menester concluir que la actuación de la Ilustre Municipalidad de Mostazal se realizó con absoluto y estricto apego a la legalidad vigente, no ha existido en su actuar arbitrariedad alguna, razón por la cual solicita rechazar el recurso deducido en todas sus partes, con costas, toda vez que el acto en cuestión fue ordenado por autoridad competente dentro de sus facultades legales, y con estricto apego a la Constitución y las Leyes.

Acompaña documentación que se agrega a la causa.

Con fecha 12 de julio pasado, se ordena oficiar al Servicio de Impuestos Internos a fin de que informe si el recurrente, registra movimientos, declaraciones y pago de IVA e impuesto a la renta en los años 2021 a 2022.

Con fecha 27 de julio el Servicio de Impuestos Internos, informa que el contribuyente no registra declaraciones de IVA para los años comerciales 2020, 2021 y 2022; que respecto a las declaraciones de Renta no presenta para el año tributario 2020 y para el año tributario 2021 presenta declaraciones sin movimiento.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que se ha deducido la presente acción constitucional por don nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, por dos razones. La primera, es por la dictación del Decreto Alcaldicio Nº 573, de 3 de marzo de este año, que resuelve eliminar la patente comercial definitiva, que mantenía el recurrente respecto de un kiosco ubicado en Avenida Independencia Esquina Las Encinas, a contar del primer semestre de 2022. La segunda, por el retiro del mencionado dicho kiosco, que en razón de tal actuación, sufrió diversos daños.

Lo anterior, a juicio del actor, constituyen actos ilegales y arbitrarios, que vulneran la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, primeramente, en cuanto a la normativa aplicable en la especie, cabe tener presente que el artículo 1 de la Ley 18695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad. Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.”

Por su parte, el artículo 5 letra c) de la misma ley, indica: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales. c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”.

A su vez, el artículo 36 de dicha ley prescribe “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización…”.

Además, la letra g) del artículo 63 de la mentada ley indica: “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales”.

Finalmente, el artículo 24 del Decreto Ley N°3063, sobre Rentas Municipales, indica “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda.”.

CUARTO: Que, así las cosas, de los preceptos antes expuestos, se evidencia que la decisión de la recurrida de eliminar de la patente de la que gozaba el actor, a través de la dictación del Decreto Alcaldicio Nº 573, de 3 de marzo de este año y el retiro de kiosco, cuya decisión ya le había sido notificada al actor desde el 6 de enero de 2022, fueron adoptadas dentro de la esfera de sus atribuciones y en base a las facultades legales que emanan de la normativa antes citada, lo que descarta cualquier atisbo de ilegalidad, al ser una facultad edilicia la concesión o termino de permisos municipales, para el desarrollo de una actividad sujeta al Decreto Ley N°3063.

QUINTO: Que, ahora bien, en lo que dice relación a una supuesta arbitrariedad, aquello tampoco se aprecia, dado que las decisiones edilicias que se impugnan se encuentran debidamente motivadas. Lo anterior, dado que la eliminación de la patente municipal que detentaba el actor, se debió al no ejercicio de la misma por parte de éste, pues el kiosco se encontraba cerrado por un largo espacio de tiempo. Además, en lo que concierne al retiro del mismo, tal determinación resultaba indispensable para la ejecución del Proyecto de Construcción Área Verde Villa Héroes de la Concepción Mostazal, considerando, además, que al momento del retiro, el actor ya no constaba con patente municipal, tal como consta en la documentación acompañada por la recurrida.

En este sentido, la motivación referida se desprende del propio Decreto Alcaldicio Nº 573 que consigna: “1. Que, mediante informe, y Memo N° 31 de fecha 28 de febrero de 2022, se pudo acreditar que el contribuyente Sr. nombre reservado, Rut: RUT reservado, dejó de desarrolla su actividad lucrativa en la comuna de Mostazal, corroborado por el Inspector Municipal Sr. nombre reservado.

2. Que, mediante Informe Técnico de Obras y Memo N° 26 de la Dirección de Obras Municipales, se informa que el kiosco en comento no se encuentra operativo.

3. Que, a mayor abundamiento la Junta de Vecinos Héroes de Concepción mediante carta con fecha 22 de febrero de 2022, dirigida al Sr. Alcalde nombre reservado Santiago Garate Espinoza, informan del no funcionamiento del kiosco en comento.

4. Que, en el Dictamen N ° 079861N10 de 31/12/2010 de Contraloría General de la República, se indica que los supuestos necesarios para que el ejercicio de una actividad quede afecto al pago de patente municipal, corresponde: a) que se trate de una actividad gravada con dicho tributo; b) que efectivamente aquella se ejerza por el contribuyente, y c) que se realice en un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado.

5. Que, no se cumple el supuesto c) que se realice en un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado”.

Y es por dichos fundamentos, que se decreta la eliminación de la patente comercial definitiva, a contar del primer semestre de 2022. Decisión, que, por lo demás, le fue notificada al actor mediante correo enviado con fecha 11 de marzo de 2022.

Ahora, en cuanto al retiro del kiosco, tal como se dijo, aquello se debió a la necesaria ejecución del Proyecto de Construcción Área Verde Villa Héroes, lo que, por lo demás, le fue notificado al actor con fecha 6 de enero de 2022.

SEXTO: Que, así las cosas, no existe un actuar ilegal o arbitrario por parte de la recurrida, que afecte alguna garantías constitucional del actor y que deba ser enmendado por esta vía, la presente acción será desestimada.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte 1749-2022.- Protección.