Protección contra Hospital San Juan de Dios de San Fernando representado por su directora

C.A. de Rancagua.

Rancagua, dieciséis de agosto de dos mil veintitrés.

Vistos:

Con fecha 29 de abril de 2023, comparece Juan Antonio Castillo Saavedra, cédula de identidad N° RUT reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en favor de nombre reservado, chilena, cédula de identidad N° NUM000,quien deduce recurso de protección en contra del Hospital San Juan de Dios de San Fernando representado por su directora, nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, y en contra de Servicio de Salud O´Higgins, representado por su director nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Señala que la actora era funcionaria e ingreso a prestar funciones en el Hospital San Juan de Dios de San Fernando, en calidad de contrata Grado 21° de la E.U.S., asimilada a la planta técnica, desempeñándose como TENS en Servicio Clínico de Apoyo Cuidado Intensivo, la que, hasta su desvinculación, tenía una antigüedad laboral en la administración pública de 8 años y 8 meses y 18 días, desde el 12 de julio de 2014.

Menciona que el 30 de marzo de 2023, le notificaron personalmente la Resolución TRA N° NUM001, de 14 de marzo de 2023, tomada de razón por Contraloría General de la República, el 30 de marzo de 2023. Aquella, declara vacante por salud incompatible el cargo que servía la recurrente, a contar de la fecha de la total tramitación del acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Explica que la primera licencia emitida a favor de la actora que debe ser considerad para los efectos del cálculo es la de 30 de marzo de 2021 y no el 10 de noviembre de 2020, como señala el recurrido.

Alude que los problemas de salud mental, principalmente depresión y ansiedad, se encuentran entre las principales causas con mayor carga asociada a salud en el mundo. Si bien la prevalencia de problemas de salud mental a nivel global ha aumentado en las últimas décadas, la pandemia de COVID-19 ha generado un drástico aumento en el número personas que sufren de problemas de salud mental a nivel mundial.

Indica que el servicio en el año 2022 pudo haber solicitado la declaración de vacancia aludida, no haciéndolo, si no que, todo lo contrario, renovó su contrata para el año 2023. Es menester hacer presente que la Resolución Exenta N° NUM001 de 22 de enero de 2020 y Resolución Exenta N° NUM002 de 7 de abril de 2021, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, resuelve declarar que la salud de doña nombre reservado, es recuperable. Lo anterior, debido a que las licencias obedecieron a una situación puntual que fue la depresión que tuvo la recurrente, ya que por la terapia realizada se encuentra recuperada y su estado de salud no es incompatible con la función que desempeña.

Argumenta la decisión adoptada por la recurrida es una facultad privativa y discrecional del Jefe del Servicio, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de dicha facultad debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Aclara que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, lo que excede el plazo señalado en el estatuto administrativo para que el cargo de la funcionaria pueda ser declarado vacante por salud incompatible. Que, no obstante, lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente se encontraba ejerciendo sus funciones, que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable. En efecto, no resulta comprensible, la medida adoptada tratándose de una persona que ya se encontraba recuperada y desempeñando sus funciones con absoluta normalidad, cuando se optó por aplicar los artículos respectivos del estatuto administrativo.

Finalmente, solicita que se deje sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, debiéndole pagar las remuneraciones y demás estipendios y beneficios que dejo de recibir mientras estuvo separada de su cargo, con expresa condenación en con costas.

Con fecha 24 de mayo de 2023, comparece Lucas Aníbal Bastidas Barrera, abogado, en representación del Hospital San Juan de Dios de San Fernando.

Señala que el 28 de diciembre 2022, la Dirección del Hospital de San Fernando dicta la Resolución Exenta N°3.355 que, decide declarar la vacancia del cargo TENS Servicio Clínico de apoyo cuidado intensivo /UCI del Hospital San Juan de Dios de San Fernando, contrata de la Ley N°18.834, desempeñado por nombre reservado, por ser su salud incompatible con el desempeño del cargo, según lo dispuesto en el artículo 150 letra a), en relación con el artículo 151, ambos de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, esto es haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Dicha resolución, fue notificada por carta certificada con fecha 29 de diciembre de 2022. Luego, al no haberse interpuesto recursos administrativos contra la Resolución exenta N°3.355/2022, se dicta resolución afecta N°2/2023. Esta última, el 14 de marzo 2023, tomada de razón por Contraloría, se envía por correos de chile el 3 de abril 2023 a la recurrida.

Menciona que la Resolución Afecta N°2, que declara la vacancia del cargo no es ilegal, ni tampoco es un acto arbitrario. Ya que ella, tuvo como antecedente jurídico inmediato la Resolución Exenta N°3.355, de 28 de diciembre 2022. Luego, el sustento legal de la declaración de vacancia, esta dado por lo dispuesto en el artículo 150 letra a) del Estatuto Administrativo, en relación con el artículo 151 del mismo cuerpo legal, normas que le permiten a la Dirección de Hospital San Juan de Dios de San Fernando declarar que un funcionario tiene la salud incompatible con el desempeño de un cargo, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos copulativos que ha reconocido la propia Excma. Corte Suprema en considerando 4° de su sentencia de fecha 09 de septiembre 2020 en autos Rol Ingreso Corte N°62.813-2020, siendo los siguientes: a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no; b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años; c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad; d) Que la declaración del funcionario haya sido declarada recuperable por la Compín competente. Al respecto, el Dictamen N° 17.351 de fecha 11 de julio de 2018 que emana de la Contraloría General de la República ha resuelto en el mismo sentido que:” […] la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa. Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la ley N° 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo -es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

En este punto conviene expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, las comisiones de medicina preventiva e invalidez son dependencias constituidas en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, a las cuales corresponde desarrollar todas las funciones médico administrativas que le asigne la ley, dentro de las cuales debe ahora incluirse la de informar acerca de la irrecuperabilidad de un funcionario respecto del cual se pretende declarar su salud incompatible por el uso reiterado de licencias médicas. De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado. Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal.

Argumenta que en el “Informe de ausentismo” de la recurrente se ha detallado que se ha ausentado por un total de 392 días en los últimos dos años.

Además, entre marzo del año 2015 y marzo 2023, se evidencia un ausentismo total 2 años y 201 días, equivalente a un costo económico de $21.677.623. Lo anterior, permite validar con holgura el cumplimiento de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 151 del Estatuto Administrativo, dando cuenta fehaciente, que tal resolución está conforme a derecho.

Alude que la Resolución Exenta N°3.355/2022 y la Resolución Afecta N°2/2023, no son actos arbitrarios, ya que el 10 de noviembre 2022, el comité local de salud del trabajador de departamento de calidad de vida y bienestar del Hospital de San Fernando realiza un informe que estudia el ausentismo laboral prolongado de nombre reservado concluyendo que los últimos dos años presenta un ausentismo de 392 días y en los últimos cinco años 709 días. En aquel instrumento, se destaca que asistente social le ofrece atención por salud funcionaria, sin embargo, la funcionaria rechaza esta opción. También se indica que, la funcionaria informa que se encuentra cursando la carrera de enfermería. Agrega en sus observaciones y conclusiones que, comité solicita que directora de establecimiento realice reunión con nombre reservado para generar compromiso y aclarar consecuencias administrativas, hecho que ocurrió el 5 de agosto 2022. Sin embargo, tal como se demuestra en correos electrónicos de fecha 23 de septiembre 2022 entre Subdirección de Gestión y Desarrollo de las personas y Dirección del Hospital de San Fernando, tal compromiso no se cumplió y se siguió extendiendo el ausentismo de la funcionaria por licencia médica tal como lo demuestra el informe de ausentismo detallado, desde el 14 de septiembre 2022 en adelante, por lo cual, la decisión de iniciar el procedimiento de declaración de vacancia por parte de la Dirección no fue antojadizo sino racional, aun más, si se tiene en consideración los escasos y limitados recursos personales del Hospital y su obligación de brindar un servicio público continuo en favor de la comunidad, por ende, con esta actuación, únicamente se dispuso cautelar el interés público. La racionalidad de esta decisión es más clara, cuando se tiene presente dos resoluciones de Compin que informan que salud es recuperable y además la decisión se ajusta a derecho.

Finalmente, solicita el rechazo del recurso de protección.

Con fecha 26 de mayo de 2023, comparece Bárbara Donoso Ríos, abogada, abogada, en representación del Servicio de Salud O´Higgins.

Señala que el trámite de toma de razón es una forma de fiscalización jurídica por parte del órgano contralor, a la que deben someterse los actos de la administración antes de que estos surtan efectos. Una vez que el acto se encuentre ajustado a derecho y la Contraloría procede a tomar razón, la resolución se encontrará a firme, con lo que concluye el acto administrativo y este produce todos sus efectos, tal como ocurre en el caso de autos, es decir es un acto ajustado a derecho.

Agrega que la Resolución Afecta N°2, que declara la vacancia del cargo servido por la recurrente por salud incompatible, no es ilegal, ya que se encuentra sustentada en lo dispuesto en el artículo 150 en relación al artículo 151 del Estatuto Administrativo. De la normativa antes referida, es manifiesto que la Dirección de Hospital San Juan de Dios de San Fernando tiene la prerrogativa legal para declarar la salud incompatible de un funcionario con el desempeño de un cargo, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos copulativos que ha reconocido la propia Excma. Corte Suprema en considerando 4° de su sentencia de fecha 09 de septiembre 2020 en autos Rol Ingreso Corte N°62.813-2020.

Agrega que consta en Informe de ausentismo detallado los ausentismos por un total de 392 días en los últimos dos años. De hecho, si se observa como antecedente el informe de ausentismo detallado entre marzo del año 2015 y marzo 2023, se evidencia un ausentismo total 2 años y 201 días, equivalente a un costo económico de $21.677.623. Que, los informes de ausentismo permiten validar con holgura el cumplimiento de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 151 del Estatuto Administrativo, dando cuenta fehaciente, que tal resolución está conforme a derecho.

Por consiguiente, es posible advertir, que lo resuelto en el primer numeral de la resolución exenta N°3.355/2022 se encuentra conforme a derecho, y por consiguiente, la resolución afecta N°2/2023 se encuentra ajustada a la ley.

Finalmente, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO. 1° Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio. 2° Que, el acto ilegal y arbitrario impugnado por la actora es la Resolución TRA N° NUM001, de 14 de marzo de 2023, tomada de razón por Contraloría General de la República con fecha 30 de marzo de 2023, emanada del Hospital San Juan de Dios de San Fernando, que declara vacante “por salud incompatible”, al haber hecho uso de licencias médicas por un lapso, continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, al cargo servido por la actora, de técnico, grado 21° en la escala única de sueldos, en calidad de contrata del Servicio de Salud del Libertador General Bernardo O’Higgins, reclamando la recurrente la afectación de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. 3° Que, la recurrida al evacuar su informe negó las imputaciones efectuadas en el recurso, señalando que la resolución impugnada se ajusta a la ley y al mérito de los antecedentes que la respaldan, agregando que la resolución fue objeto del trámite de toma de razón por parte del órgano contralor. 4° Que, al efecto, cabe tener presente que el artículo 151 del Estatuto Administrativo, luego de la modificación introducida por la Ley 21.050, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior é a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. 5° Que, como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en otros, en sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada en el Rol 88.302-2020, antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud de la funcionaria, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

En razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151. 6° Que, de lo consignado en el motivo anterior, no cabe duda que la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, como también que informe sobre si su salud le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, si es que la Compin no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo. 7° Que, dicha interpretación es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resolviera con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de todo fundamento, al prescindirse del informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario y a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo. En este sentido, del claro tenor de la norma legal antes señalada, el informe no sólo debe solicitarse respecto al carácter irrecuperable de la salud, sino también sobre la incompatibilidad de la salud del funcionario para desempeñar el cargo. 8° Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso la recurrente de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 151 del Estatuto Administrativo, por cuanto es un hecho no discutido que por Resolución Exenta N° NUM002 de 7 de abril de 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, declaró que la salud de la actora es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo.

Lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar termino al vínculo estatutario de la actora sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud de la actora no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley y un informe de ausentismo laboral, el que en ningún caso puede suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo. 9° Que, por lo demás, cabe tener presente que a la fecha en que se notificó el acto impugnado a la actora, ésta ya se encontraba reincorporada a sus labores, desde enero de 2023, según consta de los documentos allegados a esta causa, lo que da cuenta además de la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de desvinculación. 10° Que, por lo expuesto, la ilegalidad constatada produce una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso necesariamente debe ser acogido.

Por estas consideraciones, atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso deducido por el abogado Juan Antonio Castillo Saavedra en favor de nombre reservado en contra del Hospital San Juan de Dios de San Fernando y del Servicio de Salud O´Higgins y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución TRA N° NUM001, de 14 de marzo de 2023, tomada de razón por Contraloría General de la República con fecha 30 de marzo de 2023, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, desde la fecha de separación y hasta su efectiva reincorporación, en caso de que se haya producido la desvinculación.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol I. Corte 1712-2023 Protección.

Se deja constancia que esta sentencia reúne los presupuestos para ser anonimizada, de acuerdo a lo dispuesto en el Acta 44-2020 de la Excma. Corte Suprema.