SAN FRANCISCO INVESTMENT S.A con TESORERIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Rancagua, cinco de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 7 de marzo del año en curso, comparece don Xavier Guijón Errázuriz, abogado, en representación de San Francisco Investment S.A., ambos domiciliados, para estos efectos, en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Tesorería Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, representada por su Directora Regional, doña Alda Schiappacasse Franco, ambas domiciliadas en domicilio reservado, por haber dictado la resolución del 28 de febrero del año en curso en el expediente administrativo Rol 10059-2019, por la que ordena a Transbank S.A. la remisión de los fondos retenidos a su parte, entre los días 11 y 27 de febrero pasado, por hasta $12.742.051.431, decisión que transgrede los artículos 147 del Código Tributario, 192 del Código de Procedimiento Civil y lo ordenado por la Corte en la causa tributaria Rol 5-2019, en la que se suspendieron las acciones de cobro de impuestos.

El recurrente, manifestó que mantiene un litigio pendiente con el Servicio de Impuestos Internos por supuestas diferencias por concepto de gastos rechazados afectos al artículo 21 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, que generaron las Liquidaciones N° 2, 3 y 4, de 24 de julio de 2014, por un total de $6.834.059.410, contra las cuales presentó la reclamación que dio origen al expediente administrativo, donde obtuvo sentencia desfavorable, de la que apeló, recurso que se está tramitando en esta Corte bajo el Rol 5-2019 del Libro Tributario. En ese procedimiento, el 8 de febrero solicitó la suspensión de las acciones de cobro, de conformidad al artículo 147 del Código Tributario, escrito que fue proveído el 12 de febrero ordenando oficiar a la Tesorería General de la República, organismo que no dio respuesta inmediata, adoptando una actitud dilatoria que contraviene el artículo 9 de la Ley 19.880.

En el intertanto, Tesorería inició el procedimiento administrativo de cobro de los impuestos discutidos y el 11 de febrero ordenó trabar embargo sobre los dineros que Transbank S.A. debía entregarle a la recurrente por los pagos efectuados por sus clientes a través de tarjetas de débito y crédito hasta por un monto equivalente al valor de los giros emitidos por el Servicio de Impuestos Internos, que corresponde a la deuda que consta en las liquidaciones, más intereses y reajustes.

Debido a lo pernicioso que resultaba este embargo, solicitó y obtuvo de la Corte una orden de no innovar, que se mantuvo vigente entre el 15 y el 19 de febrero del año en curso. Posteriormente, el 27 de febrero, se accedió a su solicitud y se decretó la suspensión del cobro al amparo del precitado artículo 147, decisión que le fue comunicada a Tesorería ese mismo día.

No obstante y a pesar de estar en conocimiento de la suspensión de las acciones de cobro, el 28 de febrero, en el expediente administrativo, la recurrida ordenó a Transbank S.A. que le remitiera los fondos embargados entre los días 11 y 27 de febrero de 2019, transgrediendo la resolución de la Corte que concedió la orden de no innovar que se mantuvo vigente entre los días 15 y 19, así como aquella dictada el día 27 que suspendió el cobro, lo que constituye una actuación ilegal y arbitraria porque desacata lo resuelto por este Tribunal de Alzada, transgrediendo el artículo 76 de la Constitución Política de la República, ya que el carácter de juez sustanciador que le atribuye el artículo 170 del Código Tributario a Tesorería, en caso alguno le confiere derecho a desconocer las resoluciones dictadas por un Tribunal Superior.

Precisa que la recurrida deja el procedimiento de cobro en un estado más avanzado de cuando se notificó la suspensión decretada por la Corte, conculcando su derecho de propiedad porque la priva de la posibilidad de darle a esos flujos el destino que mejor convenga al desarrollo de su negocio. Concluye solicitando que se acoja su recurso y se declare que Transbank S.A. debe abstenerse de remitir a la Tesorería los dineros retenidos, se suspenda la medida de retención sobre los mismos y, en consecuencia, los devuelva a la recurrente y para el caso que Transbank S.A. ya haya remitido los fondos a la Tesorería, se ordene a ésta devolver la totalidad de los fondos retenidos a su propietario o, en subsidio, se le ordene devolver los fondos retenidos durante la vigencia de la orden de no innovar, esto es, entre el 15 y el 19 de febrero o se tome cualquier otra medida que la Corte estime pertinente, con costas.

Evacuando su informe, la recurrida tras hacer una reseña de lo obrado en los autos administrativos, precisó que tras la investigación patrimonial del contribuyente se constató que no tiene bienes inmuebles inscritos a su nombre que permitan garantizar de manera suficiente el interés fiscal; por ello, el 11 de febrero del año en curso se notificó, requirió de pago y se procedió al embargo de los montos de dinero que la ejecutada tuviere derecho a percibir en virtud del contrato suscrito con Transbank S.A. hasta el monto total de lo adeudado al Fisco por concepto de impuestos y multas.

Afirma que Tesorería ha llevado a cabo el procedimiento de cobro con estricto apego a la normativa vigente y el 28 de febrero, en cumplimiento de la suspensión decretada por la Corte, ordenó la suspensión del procedimiento administrativo y notificó a Transbank S.A. para que dejara de retener dinero de la recurrente; sin perjuicio de solicitarle la remisión de los fondos que se hubieran retenido entre el 11 y el 27 de febrero, pero esa remisión no tenía por objeto imputar esos dineros a la deuda del contribuyente, sino que ingresarlos a una cuenta de depósito, llamada “Formulario 10”, que se usa de manera general para custodiar dineros que se encuentran a la espera de instrucciones administrativas, es decir, no es que se esté avanzando en la cobranza, porque esos dineros no se han imputado a la deuda, sino que se limitaron con ello a dar cumplimiento al artículo 170 inciso cuarto del Código Tributario, no siendo el cumplimiento de las normas jurídicas causal alguna de arbitrariedades.

Por último, hace presente que el recurrente está usando una acción cautelar para atacar una resolución jurisdiccional, dictada por Tesorería como juez sustanciador en conformidad al artículo 170 del Código Tributario, en circunstancias que el procedimiento ejecutivo de cobro de impuestos establece variadas herramientas procesales para los deudores demandados, ninguna de las cuales ejerció la empresa recurrente en el procedimiento administrativo, resultando inidóneo e improcedente este procedimiento para evitar los efectos normales de una resolución judicial, razones por las cuales solicita el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1° Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Surge de lo transcrito, que es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la mentada acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, siendo además necesario para la procedencia de la acción, que este acto u omisión afecte o pueda afectar a alguna de las garantías constitucionales protegidas.

2° Que el recurrente reclama contra la resolución dictada por Tesorería Regional en los autos administrativos, que ordenó a Transbank S.A. remitirle todos los dineros retenidos entre el 11 y el 27 de febrero del año en curso. Decisión que estima ilegal y arbitraria por un doble motivo; primero porque con ello se está avanzando en el procedimiento de cobro, dejándolo en una etapa más avanzada, en contravención a la paralización decretada por la Sala Tributaria de esta Corte de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario en la causa Rol 5-2019 del Libro Tributario y segundo, porque se vulnera el efecto de la orden de no innovar que estuvo vigente en dichos autos entre el 15 y el 19 de febrero del presente año.

3° Que son hechos de la causa, por no haberse controvertido por las partes, que la recurrente mantiene un litigio pendiente con el Servicio de Impuestos Internos, donde se reclamó del cobro de un impuesto, que se encuentra en tramitación ante esta Corte bajo el rol de ingreso 5-2019 del Libro Tributario, donde se dictó una orden de no innovar entre los días 15 y 19 de febrero del presente año y con fecha 27 de febrero se decretó la suspensión del procedimiento de cobro en virtud de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario, decisión que fue comunicada a Tesorería Regional ese mismo día.

4° Que de la copia del expediente administrativo Rol 10059-2019, acompañado por la recurrida, consta que con fecha 11 de febrero del año en curso se trabó embargo sobre “la cantidad total de dinero que deba pagar la empresa TRANSBANK S.A. a nombre de San Francisco Investment S.A. y que provenga de pagos realizados a través de tarjetas de débito y crédito bancarias, como asimismo, de créditos de casas comerciales, hasta un monto de $12.742.051.431, incluido reajustes, intereses y multas que en derecho corresponden”. De los mismos autos consta también, que con fecha 28 de febrero del año en curso Tesorería suspendió la ejecución contra la sociedad San Francisco Investment S.A.; sin perjuicio de lo cual, ordenó a Transbank S.A., como agente retenedor, remitir el total de los fondos embargados entre los días 11 y 27 de febrero del año en curso, bajo el apercibimiento previsto en el artículo 170 inciso sexto del Código Tributario.

5° Que el embargo que afectó los dineros pagados a través de Transbank S.A. se trabó con anterioridad a la resolución que dispuso la paralización del procedimiento de cobro en el Rol 5-2019 Tributario, debiendo entenderse que la resolución de suspensión del procedimiento dictada el día 27 de febrero debe aplicarse hacia el futuro, sin afectar lo obrado con anterioridad, no advirtiéndose arbitrariedad o ilegalidad alguna en la resolución de Tesorería que ordenó a Transbank la remisión de los dineros retenidos previamente, precisamente, porque esa retención se efectuó antes de la suspensión del procedimiento de cobro y su remisión no tiene por objeto imputar los dineros retenidos al pago de la controvertida deuda de impuestos, sino que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 170 inciso cuarto del Código Tributario, de acuerdo al cual, el Tesorero Regional o Provincial que decretó el embargo debe ingresar la suma embargada “a una cuenta de depósito mientras quede a firme la ejecución, caso este último en que las cantidades embargadas ingresarán a las cuentas correspondientes a los impuestos adeudados”, es decir, no se está avanzando en la etapa de cobranza, sino que limitándose a cumplir un mandato legal imperativo, descartándose de esta forma la primera ilegalidad y arbitrariedad invocada por el recurrente.

6° Que en relación a la segunda ilegalidad reclamada, el análisis debe partir de la base que la consecuencia de toda orden de no innovar es lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, esto es, suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, pero en ningún caso ello supone que se afecta la validez del embargo válidamente trabado en un procedimiento legalmente tramitado. No debe olvidarse que dicha orden de no innovar fue dejada sin efectos por esta misma Corte, por cuanto aquel no era el procedimiento idóneo para suspender el procedimiento de apremio en tanto Tesorería no era parte en el proceso Rol 5-2019 ingreso Tributario de manera que le eran inoponibles las resoluciones que allí se dictasen y además, por existir un procedimiento especial para paralizar el cobro, cual es el establecido en el artículo 147 del Código Tributario, el que si bien en definitiva se concedió, ello ocurrió recién el 27 de febrero del presente año. En este contexto al haber dejado sin efecto esta Corte la orden de no innovar, por ser ella improcedente, tampoco puede accederse a la petición subsidiaria de, a lo menos, lograr la restitución de lo embargado en el período en que según el recurrente esta estuvo vigente, sin perjuicio de lo que se dirá en el considerando siguiente.

7° Que, por otro lado, entre los días 15 y 19 de febrero del 2019, esto es desde que se decretó la orden de no innovar hasta que fue dejada sin efecto, la retención a que dio origen estuvo suspendida, no obstante lo cual, yerra el recurrente al señalar que la remisión dispuesta por Tesorería comprende los dineros retenidos entre el 15 y el 19 de febrero, porque de acuerdo a lo informado por Transbank esos dineros fueron depositados al contribuyente el 19 de febrero, lo que queda de manifiesto con la carta que el Subgerente de Asuntos Legales de Transbank S.A. le envía al Tribunal Tributario, mediante oficio de 12 de marzo pasado N° AL 14/19, que fue incorporado a esta causa con fecha 25 de marzo del año en curso.

8° Que en el referido documento Transbak informa que cuando tomaron conocimiento de la orden de no innovar decretada por la Corte suspendieron el embargo, liberando los dineros retenidos y abonándolos directamente a la cuenta corriente de San Francisco Investment S.A. el 19 de febrero del año en curso, retomando la retención al día siguiente, cuando se les informó que la orden de no innovar había sido dejada sin efecto. De esta misma misiva se advierte que las retenciones efectuadas “se van acumulando día a día hasta alcanzar la suma embargada”, lo que significa que cuando se depositaron los dineros retenidos en la cuenta corriente del contribuyente el 19 de febrero, se le transfirieron aquellos recibidos por pagos efectuados desde el inicio mismo del embargo, el 11 de febrero, hasta el día del depósito, porque Transbank “procedió a la suspensión del embargo”, “liberando los dineros retenidos”.

9° Que de lo expuesto en el considerando precedente, se advierte que el contribuyente quedó incluso en una mejor condición de lo que debía, porque entre el 11 y el 14 de abril el embargo no estuvo suspendido y pese a ello, recibió los dineros retenidos durante aquellos días, lo que permite descartar también que se haya incurrido en la segunda ilegalidad que le atribuye a Tesorería o que el recurrente haya sido objeto de una privación ilegal o arbitraria de sus garantías constitucionales.

10° Que por último, y como lo dijo recientemente la Corte Suprema en causa Rol 19.250-2018, que “el asunto objeto del presente recurso está bajo el imperio del derecho, pues está siendo conocido en la instancia que corresponde, por la autoridad pertinente, y conforme a un procedimiento en que pueden impugnarse las referidas decisiones, …, circunstancia que hace improcedente la adopción de medidas protectoras urgentes en esta sede y conduce al rechazo del recurso”.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza la acción cautelar deducida en autos en favor de San Francisco Investment S.A.

Redactado por el Fiscal Judicial Sr. Álvaro Martínez Alarcón.

Regístrese y archívese.

Rol I. Corte 1571-2019 Prot.