nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE OLIVAR

C.A de Rancagua Rancagua, once de agosto de dos mil veintitrés.

Vistos:

Con fecha 25 de abril del año 2023, comparece nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Olivar, representada legalmente su alcalde (S) Francisco Aguirre Baeza, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la notificación del término de su contrato indefinido, por el Decreto n°637 Siaper, de fecha 06 de abril del 2023, por el cual se resuelve declarar “Salud Incompatible con el desempeño de su cargo”.

Señala que desde el 1 de abril del año 2016 se desempeña como enfermero para la I. Municipalidad de Olivar, específicamente, Departamento de Salud Olivar-Cesfam Olivar primeramente, por contrato a plazo fijo categoría B y luego, de manera indefinida, según decreto de nombramiento número 2722/Siaper de fecha 29 de noviembre del año 2021, con una jornada de 44 horas semanales.

Menciona que el decreto impugnado, en su considerando segundo, señala las licencias médicas que ha presentado en los últimos 2 años. Además, hace presente que los últimos 160 días de licencia médica tienen razón por una rotura de ligamentos de la cual sufrí y ha estado en pleno conocimiento la recurrida.

Alega que consta mediante Resolución de Evaluación de folio 16122088, de 23 de marzo del año 2023, que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en consideración a la solicitud de evaluación de salud irrecuperable realizada por I. Municipalidad de Olivar, determinó que presenta un estado de salud recuperable, lo que se dejó establecido para los fines estatutarios correspondientes. Añade que, sin embargo lo anterior, la recurrida con fecha 06 de abril del año en curso, declara su salud incompatible con el desempeño del cargo, mediante el decreto impugnado.

Indica que el decreto N° 637/Siaper ya señalado, como toda decisión ilegal y arbitraria, carece de la razonabilidad y motivación real y verídica que debe tener todo acto administrativo. No sólo vulnera los derechos fundamentales del actor, sino que incluso es contraria al «principio de estabilidad» de las dotaciones de la Administración del Estado, recogido especialmente en la Constitución Política de la República. Arguye que, además, infringe los Dictámenes Nº 22.766, y Nº 85.700, de 2016 de la Contraloría General de la República, que ordena respetar otro principio fundamental para la igualdad de las personas y estabilidad del Estado: el de la «confianza legítima» en la renovación de los nombramientos a contrata.

Argumenta que la Excma. Corte Suprema, se ha pronunciado respecto de la forma en que debe ser establecida esta incompatibilidad, en relación a la modificación introducida por la Ley N° 21.050, ha señalado en reciente sentencia (considerando 4°, causa Rol N°58.191-2021, de 28-12-2021) que el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Agrega que el mencionado Decreto Alcaldicio, vulnera el ejercicio de sus derechos fundamentales consagrados en los numerales 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Luego de citar jurisprudencia, pide acoger el recurso en todas sus partes y disponer que se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N°637/siaper, de fecha 6 de abril 2023, dictado por la Alcalde subrogante de la I. Municipalidad de Olivar, y las actuaciones administrativas que de él se deriven, el reintegro a sus funciones en la Municipalidad de Olivar, se ordene a la Municipalidad de Olivar el pago de todas las remuneraciones y estipendios que le corresponden, debidamente reajustados, entre la fecha en que he estado privado del ejercicio de la función pública y la de su efectivo reingreso, y cualquier otra medida que se estime pertinente a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, con costas.

Acompaña documentos que indica.

A folio 6, comparece Felipe Bahamondes Aguilera, abogado en representación de la recurrida, quien informó que, debido al exceso de licencias médicas presentadas por el recurrente, y en ejercicio de las potestades públicas otorgadas a la autoridad municipal, se requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) su pronunciamiento sobre la recuperabilidad de la salud del recurrente.

Agrega que conforme al requisito procedimental previamente cumplido, esto es, haber tenido el informe librado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez se determinó proceder a declarar la salud incompatible con el cargo, conforme lo habilita el artículo 48 de la Ley N° 19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal”, cuyo texto literal expresa: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”. Se entenderá por salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114° de este Estatuto y el Título II, del Código del Trabajo”.

Alega que el ejercicio de la potestad pública que se objeta por parte del recurrente fue ejercitada conforme los aspectos formales y sustanciales que al respecto a establecido el legislador, y por lo cual, malamente puede ser tachada la actuación como arbitraria o ilegal.

Arguye la Inexistencia de Derecho Indubitado, la Improcedencia del Recurso de Protección respecto a Contratos y para revisar la juridicidad de Decretos Alcaldicios. Añade que el Decreto objeto del reproche fue firmado por el Administrador Municipal, actuando en su calidad de Alcalde (S), por lo cual, quien dictó el Acto Administrativo Formal era la persona que el ordenamiento jurídico habilitaba para emitirlo. Señala que se dio estrictísimo cumplimiento a lo consagrado en el artículo 148 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, por lo cual, no existe ni arbitrariedad ni ilegalidad en la decisión asumida por ese municipio. Pide rechazar la acción constitucional de protección, conforme a la argumentación vertida, todo con costas.

A folio 4, comparece nombre reservado, Presidente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, informando que a petición de la I. Municipalidad de Olivar se le realizó Evaluación de Salud Irrecuperable de Funcionario Público a don nombre reservado, resolviéndose a través de Resolución 16122088. De 23 de marzo de 2023, que el usuario presenta un estado de salud recuperable.

Acompaña documentos que indica.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1.- Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

2.- Que el acto ilegal y arbitrario que se reprocha a la recurrida, consiste en la dictación del Decreto 637 SIAPER, de fecha 6 de abril del 2023, en virtud del cual se declara su “salud incompatible con el desempeño de su cargo” en el Departamento de Salud Olivar-Cesfam, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales y artículo 48 de la Ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, fundado en el uso de licencias médicas por un periodo de 223 días de reposo continuo o discontinuo en los últimos 2 años, todo lo cual produce una grave vulneración de las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

3.- Que, la recurrida al evacuar su informe, solicita el rechazo de la presente acción y, en síntesis, sostiene que debido al exceso de licencias médicas presentadas por el recurrente, y en ejercicio de las potestades públicas otorgadas a la autoridad municipal, se requirió a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) su pronunciamiento sobre la recuperabilidad de la salud del actor, la que determinó que éste presenta un estado de salud recuperable, tras lo cual el Alcalde de la Municipalidad recurrida declaró la salud incompatible con el cargo, conforme lo habilita el artículo 48 de la Ley N° 19.378, “Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal”.

4.- Que, al efecto cabe tener presente que el artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto de Funcionarios Municipales, dispone: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

5.- Que, como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, entre otros, en sentencia de 9 de septiembre de 2020, dictada en el Rol 88.302-2020, antes de la Ley 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente, radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal –que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016). En razón de dichas objeciones, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales, proyecto de ley que dio origen al actual inciso tercero del artículo 151.

6.- Que, de lo consignado en el motivo anterior, no cabe duda que la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, como también que informe sobre si su salud le permite o no desempeñar el cargo, ello a propósito de fundar la incompatibilidad, informe que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, en principio, no es posible aplicar la causal del artículo 148 de la Ley N° 18.883 si es que la Compin no concluye, a su vez, que la salud del funcionario no le permite desempeñar el cargo.

7.- Que, dicha interpretación es la única coherente con la intención del legislador al incorporar el nuevo inciso tercero, pues de otra forma se permitiría que la autoridad administrativa resuelva con independencia de la opinión del organismo técnico, con lo cual la decisión quedaría desprovista de todo fundamento, al prescindirse del informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario y a la compatibilidad de la misma con el desempeño del cargo.

8.- Que, en la especie, la declaración de salud incompatible con el cargo, se basó en la circunstancia de haber hecho uso, el recurrente, de licencias médicas por un periodo superior a seis meses, en los últimos dos años, presupuesto que no basta para cumplir los requisitos del artículo 148 de la Ley 18.883, por cuanto es un hecho no discutido que por Resolución de Evaluación Folio 16122088, de fecha 23 de maro de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de O’Higgins, declaró que la salud del actor es recuperable, sin pronunciarse sobre si, a pesar de ello, resulta incompatible con el cargo.

Lo anterior deja de manifiesto no sólo la ilegalidad del acto administrativo recurrido, al dar término al vínculo estatutario del actor sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 148 de la Ley 18.883, sino también su arbitrariedad, dado que no cumple con el informe que la ley exige para determinar que la salud del actor no sería compatible con el cargo, limitándose a invocar el hecho de hacer uso de licencias médicas por el lapso establecido en la ley, el que en ningún caso puede suplir la exigencia legal antes referida, para sustentar la determinación de vacancia del cargo.

9.- Que, por lo expuesto, se produce una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso necesariamente debe ser acogido.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la Municipalidad de Olivar y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto 637 SIAPER, de fecha 6 de abril del 2023 y las actuaciones administrativas que de él se hubieren derivado, debiendo la recurrida reincorporarlo al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol Corte 1493-2023.Protección.