nombre reservado con nombre reservado

Rancagua, treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Con fecha 25 de octubre del año en curso, comparece nombre reservado, Técnico administrativo CESANTE y hoy DUEÑA DE CASA, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado.

Refiere el recurrente que se dedica a trabajos de costuras varias y Terapias complementarias de Flores de Buch. Añade que desde el año 2019 a inicios del mismo, quedó sin su trabajo de años, por lo que se vio obligada a buscar trabajo sin obtener resultados positivos. Posteriormente y producto de la pandemia se le hizo imposible “salir” en busca de un trabajo calificado que le permita sustentar económicamente los gastos de la casa, teniendo que dedicarse completamente a oficios aprendidos de manera innata a lo largo de su vida, como es costuras, arreglos varios de ropa y confección de la misma según sea la necesidad de quienes le contacten. Asimismo, deben trasladarse constantemente de una ciudad/región a otra para responder a trabajos o buscar las mejores ofertas de material que permitan la óptima atención a clientes y retribución a su esfuerzo y trabajo.

Afirma que del punto de vista médico se ha visto imposibilitado de seguir atenciones necesarias para su salud y bienestar, teniendo que dejar su atención médica de senos que debía ser semestral y a la fecha lleva 2 años sin poder realizar exámenes relativos al tema, además es una mujer a la que se le realizó una tiroidectomía total, por tanto depende 100% de medicamentos y revisión médica y su médico tratante (especialista) se encuentra en otra región, cabe mencionar que tampoco pudo asistir en tiempos de cuarentenas por tema sanitario y ahora sería por libertad de movilidad, considerando que es obligación tener un pase de movilidad.

Sostiene que por sus compromisos debe desplazarse constantemente por distintas comunas y participar en reuniones y actividades laborales, sociales y de la vida diaria, lo que se impide o dificulta notoriamente con ocasión de la dictación de dos normas dictadas por el recurrido, a saber:

a) el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “PRORROGA VIGENCIA DEL DECRETO Nº 4, DE 2020, DEL MINISTERIO DE SALUD, QUE DECRETA ALERTA SANITARIA POR EL PERÍODO QUE SE SEÑALA Y OTORGA FACULTADES EXTRAORDINARIAS QUE INDICA POR EMERGENCIA DE SALUD PÚBLICA DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL (ESPII) POR BROTE DEL NUEVO CORONAVIRUS (2019-NCOV)1”; y b) la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “ESTABLECE CUARTO PLAN ‘PASO A PASO’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas.

Añade que, la evidencia empírica, así como los informes técnicos de numerosos expertos, acreditan que la mantención de este tipo de estados excepcionales no resulta beneficiosa para el bienestar de la ciudadanía, todo lo contrario. Así, lo que motiva la interposición de la presente acción es que los actos administrativos antes singularizados son arbitrarios, inconstitucionales, ilegales y afectan sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, las que se ven gravemente amagadas. Las resoluciones mediante las cuales la autoridad sanitaria ha establecido anteriormente confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de los ciudadanos, en principio, se enmarcaban en garantías constitucionales que podían suspenderse o restringirse al amparo del estado de excepción constitucional en el que nos encontrábamos. Sin embargo, encontrándonos actualmente en un estado de normalidad constitucional, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, deviene en un acto ilegal y arbitrario, toda vez que discrimina a una categoría de ciudadanos sólo en función de contar o no con el denominado “pase de movilidad”; susceptible de ser objeto de un recurso de protección como en que en la especie se interpone.

Hace presente que no se pide la calificación de los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar y mantener la alerta sanitaria. El recurso cuestiona los efectos de una medida particular, que viola sus garantías constitucionales. En la especie, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, restringe los derechos fundamentales de un ciudadano que cuenta con perfecta salud y no tiene ninguna enfermedad de base, impidiéndole participar en sus actividades, sólo por el hecho de no contar con el denominado “pase de movilidad”, no es racional ni proporcional con el fin deseado; máxime cuando existen otras categorías de personas con igual o mayor vulnerabilidad a los cuales se les da un trato totalmente diferente, como son las personas vacunadas que se encuentran enfermas y aquellas que padecen de enfermedades de base, entre otras. De conformidad a la Resolución Exenta N° 1138 del 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud, que aprobó los lineamientos técnicos operativos relativos a la vacunación SARS-CoV-2, la vacunación es voluntaria; en consecuencia, ninguna persona que habita el territorio nacional puede someterse obligatoriamente al proceso de vacunación que ha implementado la autoridad sanitaria en contra del referido virus. Por su parte, el artículo 14 de la Ley N° 20.584, sobre los derechos y deberes del paciente, establece como principio rector el derecho a otorgar o denegar la voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud.

Puntualiza que, bajo ese contexto de voluntariedad establecido por la autoridad sanitaria para el proceso de vacunación de la población, ninguna ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias, de conformidad al numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental; no obstante lo anterior, mediante el acto impugnado, el recurrido ha establecido una serie de restricciones a sus derechos fundamentales a aquel grupo de la población que –por distintas razones- no cuenten con el denominado “pase de movilidad”. La doctrina, al referirse a la garantía de la igualdad ante la ley, del artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, se encuentra conteste en que dicha norma constitucional permite que la ley establezca tratamientos distintos para situaciones diferentes, en la medida que no supongan favores indebidos para personas o grupos. El legislador o cualquier otro órgano del Estado pueden establecer diferencias entre las personas, sin embargo, no puede utilizar medios o bien producir un resultado de carácter arbitrario. En efecto, el constituyente no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que se inclinó por establecer como límite a la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo. Pues bien, el recurrido, mediante la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, está estableciendo una discriminación arbitraria que responde a un propósito de hostilidad o presión indebida en contra de aquel grupo de la población que voluntariamente optó por no inmunizarse en la forma dispuesta por el Ministerio de Salud, respecto del otro grupo de la población que optó voluntariamente por seguir sus sugerencias. A mayor abundamiento, el recurrido no expone en la citada resolución los fundamentos de razonabilidad y objetividad que justifiquen estas diferencias.

Señala que, en la especie, se afecta su integridad física y síquica, así como su libertad de desplazamiento, por ejemplo, al impedírseme comer bajo techo en un restaurante y asistir a un gimnasio techado o a las actividades de fin de año, laborales, escolares y familiares, entre otras prerrogativas de que gozan quienes cuentan con el denominado “pase de movilidad”; así como la igualdad ante la ley y sus derechos a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica, de momento que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y las que no lo están, pese a estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior.

Pide en definitiva que se dejen sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021 y la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, con costas.

Con fecha 19 de noviembre de 2021 Jorge Hübner Garretón, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, indica que como es de conocimiento general, el mundo está atravesando una pandemia por el virus SARS-Cov-2, que causa la enfermedad COVID -19 (Coronavirus disease 19), iniciada en diciembre de 2019, la cual es la peor pandemia de la que se tenga registro en el último siglo. Durante los meses de enero y febrero de 2020 la enfermedad COVID-19 experimentó un aumento exponencial de los casos a nivel mundial. Nuestro país reportó su primer caso en marzo de 2020. Por ello el 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, declaró que el brote de COVID-19 constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Sanitario Internacional, aprobado en nuestro país por el decreto supremo Nº 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Precisa que, en consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9º del decreto supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), por el período de un año. La vigencia de dicho decreto fue prorrogada en virtud de los decretos Nºs. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021. En dicho decreto se faculta al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19. Entre dichas medidas se comprenden, entre otras: “Disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus (artículo 3 Nº 12)” y “Aplicar todas aquellas medidas y recomendaciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud en el contexto de las obligaciones adquiridas en virtud del Reglamento Sanitario Internacional (artículo 3 Nº 18).”

Señala que debido a la importancia de evitar la propagación del virus y sus múltiples variantes en nuestro país, a través de medidas sanitarias que permitieran reducir la movilidad y la circulación de personas -entre ellas las medidas de cuarentena o aislamiento territorial y la medida de aislamiento nocturno o toque de queda-, se declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública adoptado en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Política de la República por un lapso de 90 días, según lo dispuesto en el decreto supremo N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Dicho estado de excepción constitucional fue prorrogado a través de los decretos supremos Nº 269, Nº 400 y Nº 646, todos de 2020, y N° 72 y N° 153, ambos de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. El artículo 43 de la Constitución Política de la República establece que “por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.”

Así, afirma, desde la dictación de la Alerta Sanitaria y el aludido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, se han dictado una serie de medidas sanitarias a través de resoluciones del Ministerio de Salud, que han tenido por objeto resguardar la salud de la población y controlar la propagación del COVID-19, acorde a la evolución de la situación epidemiológica. Al respecto hay que tener en consideración que dada la entidad e impacto que ha tenido la pandemia en nuestro país, la adopción de medidas sanitarias ha sido dinámica, variando de conformidad a la información técnica disponible día a día. Primeramente, en virtud de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores, se implementó el “Plan Paso a Paso” el cual clasifica a cada comuna del país en alguno de los 5 pasos contemplados por dicho plan, tomando en consideración su situación epidemiológica. A través de dicho plan se han ido flexibilizando o bien restringiendo las medidas adoptadas en materia de control de la pandemia, en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo así un manejo más adecuado de la pandemia, teniendo en cuenta las diversas situaciones que se dan a lo largo del país Igualmente, por resolución exenta N° 43, de 2021, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores se dispusieron medidas sanitarias y se estableció un nuevo plan “Paso a Paso”. Asimismo, la resolución exenta N° 644, de 2021, estableció el Tercer Plan Paso a Paso. Además, conforme a la resolución exenta N° 997, de 2020, de Ministerio de Salud, se adoptaron medidas sanitarias para el ingreso al país, con la finalidad de contener los riesgos de propagación del virus, causados por el ingreso de personas provenientes del extranjero. Dichas medidas actualmente están consagradas en la resolución exenta N° 672, de 2021, que establece “Plan Fronteras Protegidas”.

No obstante, dice, a partir del 1 de octubre de 2021, el referido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe dejó de estar vigente, así como la resolución exenta N° 644, de 2021, del Ministerio de Salud. Lo anterior, entre otros motivos, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo. En este contexto, y como cuestión previa al fondo de la presente acción de autos, es menester señalar que existe un cambio de circunstancias normativas desde la fecha de la interposición de la presente acción constitucional a la fecha de este informe, por cuanto: i) el estado de excepción constitucional de catástrofe ha cesado su vigencia, y, ii) la resolución exenta N° 644 ha sido reemplazada por la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso y que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre (“resolución exenta N° 994”). Pues bien, la resolución exenta N° 994 cambia los efectos del denominado “Pase de Movilidad”, señalándose el numeral 58 expresamente que: “El Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria”.

Alega que, aun cuando no se encuentre vigente el Estado de Excepción Constitucional cabe tener presente que las medidas sanitarias impugnadas en autos -cuyo alcance ha cambiado- se fundamentan, por una parte, en la disposición fundamental en materia sanitaria, esto es, la garantía reconocida en el artículo 19 Nº 1 inciso primero y N° 9 de la Constitución Política de la República. Por otra parte, en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 (en adelante “DFL 1”), que radica, de manera principal, en el Ministerio de Salud y sus organismos relacionados, la función del Estado de garantizar el derecho a la salud señalado. Es en este marco normativo que debe analizarse la presente acción de protección, teniendo presente los deberes constitucionales del Estado en relación a los derechos que la Carta Fundamental garantiza a las personas vinculados con su salud, así como las facultades generales del Ministerio de Salud en la materia. Así ha sido reconocido expresamente por la Contraloría General de la República que en varios dictámenes ha señalado que: “mediante el decreto N° 4, de 2020, del MINSAL, a fin de evitar la propagación del COVID-19, se declaró alerta sanitaria, en resguardo del derecho a la protección de la salud garantizado por el artículo 19, N° 9°, de la Constitución Política, y en cumplimiento del Código Sanitario y el decreto N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Reglamento Sanitario Internacional aprobado por la Organización Mundial de la Salud, de la que Chile es miembro - y se otorgó a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas” (Dictamen N° 126.223 de 3 de agosto de 2021; el 115.703 de 18 de junio de 2021; N° 615 de 18 de marzo de 2021)

A mayor abundamiento, señala, tras la dictación de numerosas alertas sanitarias en los últimos años, se ha llegado a la conclusión de que las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características, que se presentan en las medidas vigentes actualmente: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporarias, (iii) no discriminatorias y, (iv) proporcionadas .

Concluye indicando que la medida de “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la Resolución Exenta N° 994 obedece a un propósito legítimo, tiene carácter temporario y no es discriminatoria, es proporcionada y racional. En definitiva, en una ponderación entre intereses en conflicto, esto es, el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual. Por lo expresado previamente, la medida en comento se encuentra dentro de la esfera de facultades extraordinarias que puede tomar la Administración en el contexto de la pandemia, se ajusta a un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y proporcional. De todo lo expuesto, resulta que el arbitrio constitucional deducido debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes, pues las medidas adoptadas por las autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustándose su ejercicio al mandato Constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1, 7, 9, que se reprocha, y de cuyo análisis no se señalan con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional y teniendo presente, además que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional y que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección.

Finalmente, el presente recurso de protección ha sido deducido en reiteradas ocasiones, concibiéndose en definitiva el uso del derecho a litigar en abuso.

En su oportunidad, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben estimar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, se impugnan como ilegales y arbitrarios el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021 y la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “establece cuarto plan ‘PASO A PASO’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad”, por cuanto estima, la recurrente, que otorga mayores libertades de tránsito en aquellas personas que se encuentren vacunadas y cuenten con el pase de movilidad, estableciendo una discriminación arbitraria respecto de las personas que no se han vacunado.

Por su parte, el recurrido ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en la implementación del pase de movilidad, sosteniendo que aquel se basa en los antecedentes técnicos y estadísticos que han permitido comprobar que la vacuna es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte por COVID-19.

TERCERO: Que, en primer lugar, cabe precisar que la circunstancia que haya perdido vigencia el estado de excepción constitucional por calamidad pública, no impide a la autoridad recurrida dictar los actos impugnados, por cuanto tales medidas sanitarias se fundamentan, por una parte, en las garantías fundamentales reconocidas en los numerales 1 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, por otra parte, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, que radica, de manera principal, en el Ministerio de Salud y sus organismos relacionados, la función del Estado de garantizar el derecho a la salud.

Por lo demás, los actos administrativos impugnados se sustentan en los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que habilitan a la autoridad para dictar medidas extraordinarias ante la ocurrencia de una emergencia sanitaria que ponga en riesgo la salud o la vida de los habitantes, con la finalidad de evitar la propagación de la enfermedad y proteger la salud pública, de manera tal que en ningún caso las medidas sanitarias dictadas por la autoridad competente pueden ser consideradas como ilegales, menos aún si es un hecho público y notorio que el brote de Covid-19, es una pandemia mundial sin precedentes en la historia de la humanidad, en particular, por su rápida y extendida propagación, dada las intensas vinculaciones comerciales y flujos de personas a nivel global, que justifica las medidas de confinamiento y restricciones de desplazamiento adoptadas por la autoridad sanitaria para evitar y controlar la propagación de dicho virus.

De esta manera, no cabe duda que el Decreto N° 39 afecto de 15 de septiembre de 2021, que prorroga la alerta sanitaria, se ajusta a la legalidad vigente, por cuanto se dictó en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 36 del Código Sanitario y en el inciso segundo del artículo 9º del Decreto Supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, mediante el cual se mantienen las facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), hasta el 31 de diciembre de 2021.

A su vez, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “establece cuarto plan ‘PASO A PASO’2”, se basa en la misma normativa antes indicada, lo que justifica descartar cualquier reproche sobre su ilegalidad.

En conclusión, las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico.

CUARTO: Que, por otra parte, también cabe descartar la arbitrariedad reclamada, por cuanto las medidas adoptadas a través del programa Paso a Paso, específicamente las restricciones a que se hace referencia en el pase de movilidad, corresponden a decisiones adoptadas por la Autoridad Sanitaria para hacer frente a la pandemia que aqueja al país y en base a consideraciones de carácter técnico, científico y estadístico, como a razones de política pública respecto de las cuales este tribunal de alzada carece de competencia para cuestionar su mérito o conveniencia. Por lo demás, dichas medidas se encuentran dentro de un marco de racionalidad y proporcionalidad, afectando mínimamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

QUINTO: Que por lo demás, nuestra Excma. Corte Suprema, reafirmando la legalidad de las medidas impugnadas, ha sostenido “que las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores”. (SCS Rol 78.839-2021).

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de nombre reservado, en su calidad de Ministro de Salud.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Corte N° 12561-2021. Protección.