SOCIEDAD CONSTRUCTORA BAUEN GRANEROS LIMITADA con SERVIU REGIÓN DEL LIBERTADOR BERNARDO O´HIGGINS

C.A. de Rancagua Rancagua, veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos:

Con fecha 13 de agosto del año en curso, comparece Pablo Berwart Tudela, abogado, en representación convencional de la SOCIEDAD CONSTRUCTORA BAUEN GRANEROS Spa, empresa del giro de su denominación, RUT RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, y/o en Profesora Amanda Labarca 96, Oficina 62, Santiago, quien interpone recurso de protección en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO REGION O´HIGGINS, RUT RUT reservado, para estos efectos representado por su director Regional, don Manuel Alfaro Golberg, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda su acción en que con fecha 28 de Julio del año en curso, el representante de la favorecida por esta acción constitucional se reunió con el Director Regional del SERVIU, don Manuel Alfaro Goldberg, a fin de solicitarle la devolución de boleta de garantía, la cual tenía por objeto garantizar el fiel, oportuno y total cumplimiento del contrato y de las obligaciones laborales y sociales con sus trabajadores del proyecto San José de Codegua. Dicho día y en la reunión ya antes señalada, el director regional del Servicio, se negó a devolver las boletas de Garantía, señalando, de manera ilegal y arbitraria, que la amparada aún se encuentra obligada con el SERVIU, afirmando que el día 30 de agosto haría efectivas las garantías, situación que el recurrente considera falta a la veracidad, por cuanto no existe contrato vigente que deba garantizarse con dichas boletas, que están siendo retenidas de manera ilegal y arbitraria.

Arguye que el recurrente suscribió dos contratos de construcción de proyectos habitacionales con el Comité Habitacional Villa San José, los que consistían en la construcción de las 212 viviendas en un lote perteneciente a la Ilustre Municipalidad de Codegua. Refiere que los contratos y ejecución de obras fueron suscritos por Sociedad Constructora Bauen Graneros SpA, el Comité Habitacional San José y la EGIS de la I. Municipalidad de Codegua, con fecha 31 de mayo de 2016 y tenía como plazo de ejecución 720 días corridos.

Expresa que ambos contratos indican en su cláusula decima sexta que el contratista deberá entregar previo al acto de entrega del terreno y a cualquier pago del SERVIU con cargo a los subsidios sobre el que recaen los presentes contratos, un boleta bancaria de garantía o un Certificado de Fianza extendida a favor del SERVIU, pagadera a la vista a su sola presentación para responder al fiel, oportuno y total cumplimiento del contrato y de las obligaciones laborales y sociales de sus trabajadores, la que debe ser devuelta al termino de las obras, contra entrega de boleta bancaria de garantía o certificado de fianza. El monto de la boleta de garantía es por 2,5% del precio del contrato. Asimismo, la cláusula en comento señala que esta boleta debe renovarse o reemplazarse en caso de que estuviese pendiente la recepción de las obras. En virtud de aquello otorgó boleta de garantía por un monto de 3.860 Unidades de Fomento, equivalente a $114.956.937 (Ciento catorce millones novecientos cincuenta y nueve mil novecientos treinta y siete pesos) monto que equivale al 2,5 por ciento del precio de ambos contratos.

Relata que dadas las dificultades que tenía la recurrente para cumplir con lo convenido en los contratos, cedió los derechos y obligaciones emanados de aquellos, con fecha 10 de octubre de 2018, a Construcciones y multiservicios PASYVA LIMITADA, según consta de la escritura pública suscrita ante el notario Guillermo Cristian Pérez Díaz, de la Cuarta Notaría de Rancagua, con oficio en la comuna de Graneros, cuyos Repertorios son el 1270-2018 y 1271-2018. Indica que ambas cesiones de contratos de construcción de proyectos habitacionales fueron suscritas, además por el Comité Habitacional Villa San José, y la EGIS de la Municipalidad de Codegua. Refiere que de ellos se obtiene que:

a) Que tanto el Comité Habitacional Villa San José, como la EGIS de la Municipalidad de Codegua, autorizaron la cesión de los contratos a Construcción PASYVA LIMITADA.

b) Que PASYVA LIMITADA, en calidad de cesionaria, asume todos los derechos y obligaciones emanados de los contratos originales, que por el contrato de cesión le fueron cedidos.

c) Que desde la fecha de suscripción del contrato de cesión PASYVA LIMITADA, en tanto cesionario, pasa a tener la calidad de CONTRATISTA.

Hace presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, la cesión fue notificada al SERVIU, y de hecho el recurrido dejo de pagar a la favorecida por esta acción constitucional y estos pagos, como en derecho corresponde, se los realiza hasta la fecha a PASYVA LIMITADA, es decir, a quien detenta la calidad de contratista.

Por lo anterior, expresa que la recurrente no tiene la calidad de contratista, y en virtud de aquello no tiene obligación contractual alguna que cumplir, y consecuencialmente garantizar. No obstante, lo anterior, en el contrato de cesión se cedieron las boletas de garantías, que se exigían en los contratos originales y en el D.S.49.

Señala que de manera inexplicable el recurrido ha exigido a Constructora Bauen Graneros SpA. renovar las boletas de garantías, toda vez que aún no se entrega la recepción final y al parecer PASYVA LIMITADA, la actual obligada, aún no termina de ejecutar los trabajos encargados. Por ello, con el solo objeto de facilitar la ejecución del contrato y sin tener obligación alguna la ha renovado estas boletas, pero ahora y dado a problemas de carácter financiero necesita que las boletas le sean devueltas y obviamente que no se les vuelva a exigir la renovación de aquellas, toda vez que no tiene la calidad de contratista, por cuanto la empresa constructora obligada a ejecutar la construcción de viviendas es la que debe garantizar el fiel cumplimiento de los contratos y el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales con sus trabajadores y esta empresa es lisa y llanamente PASYVA LIMITADA.

Indica que lo anterior vulnera la garantía constitucional de la recurrente consagrada en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, puesto que afecta su patrimonio al no poder obtener los recursos que entregó para garantizar unos contratos de los cuales ya no es parte, y por ende no puede garantizar.

Pide en definitiva se acoja el presente recurso y se declare:

1. Que, la retención de las boletas de garantías y la amenaza de cobro de éstas es ilegal y arbitraria, vulnerando el derecho de propiedad de la recurrente.

2. Que, como consecuencia, de lo anterior, el recurrido no debe cobrar las boletas de garantía y debe entregarlas al actor, toda vez que ésta no está obligado a garantizar obligaciones de terceros, pues no tiene la calidad de contratista 3. Que la recurrida debe cesar sus amenazas económicas y administrativas, en relación con el recurrente, toda vez que la cesión del contrato fue realizada al amparo de su intervención y expresa autorización.

4. Que se condene en costa al recurrido.

A folio N°12 consta informe evacuado por doña nombre reservado, Abogada Jefe – Encargada del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Del Libertador General Bernardo O´Higgins, quien solicita el rechazo de la presente acción.

En primer lugar, alega que el recurso de protección es improcedente, por cuanto resulta evidente que la presente solicitud encubre una acción que no corresponde sea dilucidada por esta vía constitucional. Al contrario, considera que lo que hace el recurrente es aportar antecedentes que son propios de un procedimiento de lato conocimiento, en tanto cuestiona una facultad legal del Servicio por estimar que no es parte de la relación contractual que sustenta la boleta de garantía entregada por su parte, es decir, dicen relación con el cumplimiento de un contrato. Sobre lo mismo, alega que tampoco existe un derecho que sea preexistente ni menos indubitado, por cuanto el conflicto estriba en definitiva, en su derecho de dominio sobre una boleta de garantía, o los perjuicios que le acarrea el incumplimiento de un contrato ejecutado parcialmente por su parte, o bien para que se declare al responsable de la correcta y completa ejecución de contrato, cuestión esencialmente controvertida y dilucidable en un procedimiento diverso a este estadio procesal constitucional.

En segundo término señala la falta de actuar ilegal o arbitrario que afecten los derechos de la arte recurrente. Al efecto menciona que efectivamente con fecha 31 de mayo de 2016 se suscribe contrato de construcción de Proyectos Habitaciones, entre Comité Habitacional Villa San José, EGIS I. Municipalidad de Codegua y su persona. Compartiendo también, la efectividad que la constructora Bauen celebró, en fecha 2 de septiembre de 2018, cesión del contrato suscrito entre la EGIS y el Comité. Sobre este especial particular, hace presente que la empresa Pasyva, luego de muchos anexos de contrato modificando los plazos de entrega de este proyecto, los incumple reiteradamente, junto con otras estipulaciones contractuales, razón por la cual el Comité de Viviendas junto con su EGIS patrocinante, deciden terminar unilateralmente el contrato de construcción, y con ello aplicar las sanciones que en derecho corresponde, como por ejemplo, hacer efectiva la boleta de garantía comprometida para el proyecto. Así, resulta que esta boleta de garantía comprometida para el proyecto, y que corresponde en consecuencia hacerla efectiva, no es otra que la misma que la recurrente por esta acción solicita le sea restituida. En este sentido, señala que la misma parte recurrente reconoce en su libelo que ha procedido en reiteradas ocasiones a renovar dicha garantía, pese a la cesión, cuestión que no corresponde a una mera liberalidad de aquella parte, sino que más bien a la obligación que pesa sobre su parte de mantener vigente la referida boleta de garantía, ya que el sólo hecho de no renovarla en los plazos estipulados, obliga al Servicio a hacerla efectiva y enviarla a cobro de inmediato.

Agrega que resuelta aún más relevante el hecho de que la boleta de garantía que la actora pretende se le devuelva, es el mismo documento bancario que Bauen Graneros, en fecha 20 de septiembre de 2018, ante el Notario Público don nombre reservado, entrega y autoriza a la empresa Pasyva para que ésta, a su turno, garantice el fiel, total y oportuno cumplimiento del contrato y obligaciones laborales y previsionales del Proyecto San José de Codegua.

Finalmente refiere que por el hecho de un incumplimiento contractual cometido por la recurrente de estos autos, en otra obra distinta a la sub lite, el SERVIU ha debido asumir solidariamente el pago de la previsión social del demandante, así como de la condena en sede laboral Rol M – 556 – 2018 del Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, pagando una suma cercana a los 16 millones de pesos, cantidad que debe necesariamente ser restituidos por la recurrente al erario Fiscal, por lo que existiría una acción de compensación.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbare ese ejercicio.

Segundo: Que, en estrados el abogado recurrente ha planteado como un incidente previo a la vista del recurso que el abogado de la recurrida nombre reservado, carecería de la representación judicial de la entidad pública recurrida, por cuanto no se acompañó a la tramitación de este recurso, Decreto de nombramiento de doña nombre reservado, abogado jefe - encargado del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General Bernardo O´Higgins.

Tercero: Que la anterior alegación será desestimada, en atención a la naturaleza del recurso de protección y su carácter desformalizado, y la circunstancia de haberse acreditado el poder, con esta misma fecha, ante la Secretaria de esta Corte.

Cuarto: Que, en cuanto al fondo, el recurrente Sociedad Constructora Bauen Graneros, reprocha como acto ilegal y arbitrario el hecho de que el recurrido retiene y pretende hacer efectivas boletas de garantía de un contrato de obra y construcción del Proyecto San José de Codegua, en el que ya no es parte, puesto que celebró un contrato de cesión de los derechos y obligaciones que emanaban del mencionado instrumento con la empresa contratista Passyva Limitada, empresa que a su vez, garantizó con otras boletas el cumplimiento de la obra, por lo que no corresponde que se le hagan efectivas boletas de garantía respecto de un contrato del que ya no es parte.

Por su parte el SERVIU, manifiesta que ésta no es la vía idónea para discutir lo alegado por el actor, agregando que en la cesión de derechos a la que se alude igualmente se cedió la boleta de garantía, que por lo demás el recurrente siguió renovando la o las boletas de garantía aún después de cedidos los derechos del contrato de obra y construcción y, por último, es posible que al respecto opere la compensación, ya que la empresa recurrente adeuda a SERVIU pagos que este servicio debió hacer por obligaciones laborales, respondiendo solidariamente.

Quinto: Que de lo expuesto en el motivo precedente se desprende que existe controversia entre el recurrente y la recurrida acerca de la procedencia o no en el cobro de la boleta de garantía entregada para satisfacer el cumplimiento de la obra y construcción del Proyecto San José de Codegua, discusión que se deriva de la interpretación y alcances del contrato de cesión de derechos celebrado entre la recurrente y la empresa contratista Passyva Limitada.

Sexto: Que, en tal contexto, se advierte que lo que pretende la recurrente es el pronunciamiento de una sentencia declarativa de derechos, lo que escapa a la naturaleza urgente, breve, sumarísima y esencialmente cautelar de esta acción, cuestión que corresponde sea resuelta en un juicio de lato conocimiento que permita hacer una valoración probatoria y arribar a conclusiones jurídicas, de manera que el asunto no puede ser dilucidado por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, toda vez que este proceso no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía, por lo que no queda más que rechazar el presente arbitrio, como se dirá.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

I.- Que, se rechaza la incidencia de falta de representación planteada por la recurrente.

II.- Que, se rechaza, sin costas, el presente recurso de protección interpuesto en favor de Sociedad Constructora Bauen Graneros.

Regístrese y comuníquese.

Rol I. Corte 12054-2021 Protección