RECURRENTE: JULIO HERNAN PEREZ DIAZ EX CABO 1° DE CARABINEROS RGUA. ORIENTE RECURRIDO:BORIS FERNANDO MORALES AVILEZ CORONEL DE CARABINEROS

Rancagua, veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos:

A folio 1, con fecha siete de octubre del presente año, comparece nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ex cabo 1° de Carabineros, domiciliado en domicilio reservado, villa nombre reservado, comuna de Rancagua, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Coronel nombre reservado de la Prefectura de Carabineros Cachapoal N° 11, por el acto arbitrario y abusivo consistente en la dictación de Resolución exenta N° 107 de fecha 24 de septiembre de 2019 por la Prefectura de Carabineros Cachapoal N° 11 mediante la cual le aplicó la medida disciplinaria de “Baja por conducta mala, con efecto inmediato”, sólo respecto de la retención de sus remuneraciones, lo que supone la afectación de derecho establecido en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, derecho de propiedad que tiene sobre sus remuneraciones. Alega que dicha resolución también habría vulnerado los derechos contemplados en el artículo 19 N° 1, 9 y 18 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el día 23 de septiembre de 2019, personal de servicio de la Tercera Comisaría Rancagua oriente, en respuesta a un comunicado radial de CENCO, concurrieron al Colegio Mineral El Teniente, donde se presentó su expareja nombre reservado, quien les manifestó que momentos antes, mientras esperaba a su hijo al exterior del establecimiento educacional, al lugar concurrió nombre reservado, con quien no mantiene ninguna relación, al haber anulado la unión civil, y se originó una discusión, por lo que ella tomó su celular y llamó a Carabineros, optando el recurrente por retirarse del lugar, ante la negativa de ella de ver e interactuar con el hijo en común.

Cuenta que luego su expareja, junto con personal de Carabineros, concurrió al SAR oriente para realizar constatación de lesiones, donde le diagnosticaron “Esguince dedo pulgar mano derecha, de carácter leve”, cuestión de la que se dio cuenta al Fiscal de turno, quien instruyó citar a la víctima a la Fiscalía para el día siguiente, por lesiones leves en contexto de violencia intrafamiliar.

El recurrente hace presente que a la fecha tiene cuatro denuncias por violencia intrafamiliar, sin que ninguna de ellas hay prosperado a una condena o sanción por parte de los Tribunales de Familia, según consta en su certificado de antecedentes.

En cuanto al detalle de las denuncias, la primera es de fecha 30 de agosto de 2015 donde no se cursó la denuncia por improcedente, la segunda es de fecha 26 de noviembre de 2017, donde el Tribunal no da lugar a seguir con el proceso, archivando la causa, y la otra es de fecha 18 de agosto de 2019, donde se rechaza la denuncia por violencia intrafamiliar.

Alega que el Prefecto de la Prefectura de Carabineros de Cachapoal N° 11 miente en las imputaciones antojadizas que expresa en la resolución N°107, puesto que en ésta se le imputa ser reincidente en los mismos hechos, significado de reincidencia que está establecido en el artículo 58 del decreto N° 900 del ex Ministerio del Interior, que indica que corresponde al “hecho de volver a cometer una falta, después de haber sido sancionado por la misma o por otra similar naturaleza en el periodo de un año”, y él registra una irrefutable conducta anterior a la medida que se adopta, y no registra sanción alguna en su hoja de vida institucional, que diga o se asemeje a una sanción por violencia intrafamiliar.

Asegura que los hechos que el prefecto de la repartición desarrolla en la resolución aludida, carecen de toda legalidad y transparencia, al mentir por cuanto el cabo primero, nombre reservado, mantiene relación de unión civil por cuanto se le puso término a la misma en agosto de 2019 de forma unilateral, así como también cuando se refiere a otra denuncia puesto que la misma no prosperó.

Indica que se le imputan las faltas del artículo 22 n°3 letras a) y d) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, habiendo quedado establecido en la misma resolución exenta que se encontraba con licencia médica, quedando por tanto prohibido realizar cualquier función que diga relación con la función policial, por cuanto interrumpe el reposo que la licencia le ampara.

Hace referencia además al artículo 111 de la ley 18.834 del Estatuto Administrativo, en cuanto a qué se entiende por licencia médica, así como también los artículos 6, 50, 51, 55 y 57 del Decreto N°3 de 1984 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de autorización de licencias médicas, concluyendo que quienes gozan de tal prestación de seguridad social no pueden renunciar a la misma y deben mantener el reposo ordenado, y atendida que la finalidad del derecho en análisis es la recuperación de la salud, el empleador se encuentra obligado a velar por que los funcionarios no efectúen alguna actividad que implique el quebrantamiento del reposo que impone ese beneficio.

Afirma que la licencia médica, en tanto beneficio de seguridad social, se encuentra protegida por el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, mientras que el objetivo de su otorgamiento, esto es, el restablecimiento de la salud, también se encuentra garantizado en dicha disposición en los numerales 1° y 9°. Agrega que la propia carta fundamental en su artículo 5 impone a los órganos del Estado el deber de respetar y promover tales derechos, de modo que si se admitiera la posibilidad de suspender o interrumpir el reposo prescrito al trabajador, se vulnerarían las prerrogativas anotadas, por lo que no se pueden imputar faltas que no proceden.

Cuestiona también la parte resolutiva letras c.1 y c.2 de la Resolución exenta, las que señalan que la baja del Carabinero tiene carácter de condicional, sujeta al resultado del sumario administrativo, y en el evento de que se le aplique una sanción que no importe la baja, será reintegrado a la institución. Además, se informa que la remuneración del mes de octubre de 2019 quedará retenida en depósito, quedando liberado de sus servicios. Manifiesta que lo anterior es un acto arbitrario e ilegal que vulnera la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, al privarlo de percibir sus remuneraciones.

Argumenta que la regla general es que la remuneración sea inembargable, como lo establecen los artículos 95 y 96 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo y el artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que sólo es posible hacer descuentos o suspender el pago en casos expresamente permitidos por la ley, por lo que al no estar contemplada dicha facultad en el artículo 127 N° 4 del Reglamento de selección y ascenso del personal de Carabineros, para que se decrete el cese de pago de remuneraciones al sumariado, la decisión que así lo dispuso carece de sustento legal y se torna arbitraria, afectando el derecho de propiedad del recurrente sobre sus remuneraciones.

Solicita se acoja el recurso de protección de conformidad a los artículos 19 N°24 y 20 de la Constitución Política de la República, disponiendo que el Prefecto de la Prefectura de Cachapoal, Coronel nombre reservado, restituya al recurrente el pago íntegro de las remuneraciones a contar del 24 de septiembre de 2019, y todas las que se devenguen, hasta que se encuentre ejecutoriada la decisión de sumario administrativo que lo afecta, siempre que esa resolución implique la separación del recurrente de las filas de la Institución.

A folio 10, con fecha 16 de octubre de 2019, comparece el Coronel nombre reservado de la Prefectura de Carabineros Cachapoal N° 11, quien, evacuando el informe, solicita el rechazo del recurso de protección, con costas, atendido que no existen antecedentes que permitan sustentar el presente recurso, por cuanto Carabineros de Chile no ha vulnerado derecho alguno, actuando conforme a derecho.

Sostiene que el acto administrativo objeto de impugnación que dispone la medida disciplinaria consistente en la “baja por conducta mala con efectos inmediatos” del recurrente no adolece de arbitrariedad ni ilegalidad, ya que el actuar administrativo está ajustado a derecho.

Señala que los hechos que motivaron la aplicación de la sanción con efectos inmediatos se refieren a que el día 23 de septiembre de 2019 personal de la Tercera Comisaría Rancagua Oriente recibieron un comunicado radial de la central de comunicaciones para concurrir al Colegio Mineral El Teniente, lugar donde se presentó nombre reservado quien manifestó que mientras esperaba al hijo en común que tienen con el recurrente, lugar al que llegó nombre reservado, en ese momento Cabo 1°, quien se puso agresivo por lo que llamó a Carabineros, originándose un forcejeo pues éste intentaba quitarle el teléfono, por lo que le tomó la mano y se la dobló, ocasionándole lesiones leves diagnosticadas como “esguince dedo pulgar mano derecha”, en el centro asistencial donde fue trasladad por Carabineros.

Cuenta que trataron de ubicar al recurrente, puesto que se encontraba con licencia médica por trastornos sicológicos en tratamientos, tanto en los domicilios que tenía registrados como a su teléfono celular, siendo inubicable.

El procedimiento anterior fue comunicado al fiscal de turno quine instruyó que la víctima fuese citada a la Fiscalía para el día 24 de septiembre, por lesiones leves en contexto de violencia intrafamiliar.

A propósito del procedimiento anterior, se dejó constancia que el recurrido había sido denunciado anteriormente por violencia intrafamiliar, siendo la última denuncia por maltrato sicológico del día 18 de agosto de 2018, causa del Juzgado de Familia de Rancagua, hecho por el cual se había instruido en su oportunidad investigación administrativa a cargo de la Fiscalía administrativa de esa repartición.

Cuenta que al día siguiente de los hechos el recurrente se presentó en la unidad, citándosele a audiencia el mismo día.

Señala que se adquirió la convicción sobre la inconveniencia de la permanencia del recurrente en Carabineros de Chile pues resulta inaceptable que un funcionario policial incurra en hechos de violencia intrafamiliar, menoscabando con ello el buen nombre y prestigio de la institución, sumado a lo anterior el hecho de haber omitido informar los hechos graves acontecidos.

Por lo anterior, se dictó la resolución impugnada mediante la cual se aplicó la “baja por conducta mala, con efectos inmediatos” al, ahora, ex cabo 1° nombre reservado, pues se considera que los hechos referidos configuran un quebrantamiento de las normas que reglan el sistema jerárquico y disciplinario, en los términos del artículo 22 N° 1 letra d) que se satisface al protagonizar hechos en contexto de violencia intrafamiliar que se ponen en conocimiento del Ministerio Público, al artículo 22 N° 3 letra a) que se configura al no mantener una conducta intachable protagonizando hechos de violencia intrafamiliar, y letra d) que concurre por no informar a su mando directo al situación ocurrida.

Además, con la misma fecha, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo, con la finalidad de esclarecer fehacientemente los hechos descritos, pues, tal como lo indica el acto impugnado, la sanción aplicada tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final de dicho proceso administrativo.

Alega que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, de emergencia, extraordinaria y sumarísima de tutela de derechos fundamentales, el cual, dadas sus características prescinde de las garantías procesales de un procedimiento de lato conocimiento. En este caso, la medida expulsiva conlleva la instrucción de un sumario administrativo con una tramitación de lato proceso administrativo, en que el recurrente contará con todas las instancias para ejercer sus derechos y respetándose sus garantías.

Argumenta que, para utilizar la vía de protección, el actor debe tener un derecho indubitado, cuestión que no ocurre, por lo que no se cuenta con el sustento básico de éste, por lo que el actor carece de sustento normativo que le permita impetrar la presente acción.

En cuanto al sustento normativo que sustenta los efectos del acto administrativo que se reclama, hace referencia al artículo 36 de la Ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, que dispone “El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle”.

Por su parte, el Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11 en su artículo 23 N°2 letra e) establece que la “baja por conducta mala” es una de las sanciones disciplinarias que se puede aplicar al personal institucional. El artículo 25 N°9 del mismo cuerpo normativo, establece que la sanción en comento se aplicará según lo dispuesto en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8.

Indica que el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8 en su capítulo VIII trata sobre las “Eliminaciones”, y en el artículo 127 N° 4 inciso quinto dispone que: “no obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo o investigación fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, el jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del sumario o investigación”.

Hace presente también que la aplicación de una sanción es una potestad discrecional de la autoridad con facultades disciplinarias, según el artículo 10 del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11, quien califica la gravedad de la conducta y la falta que se configura.

Indica que las alegaciones del recurrente en cuanto a que el acto administrativo es antojadizo puesto que se basa en denuncias de violencia intrafamiliar que fueron desestimadas por la justicia ordinaria, son erróneas, toda vez que la Resolución N°107 observa la gravedad de los hechos ocurridos con fecha 23 de septiembre de 2019, no respecto de los hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2019. Agrega, que, por lo demás, de acuerdo con el artículo 13 del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°11 nada obliga al Prefecto a tener la misma valoración porque son responsabilidades distintas, pues el reproche administrativo deriva de su actuar inapropiado como funcionario público. Destaca que las faltas atribuidas al recurrente dicen relación con el incumplimiento de los deberes funcionarios entre los cuales se encuentra la obligación de mantener un estricto apego al principio de probidad, manteniendo una conducta moral intachable y observar una vida familiar armónica.

Concluye, que al subsumirse los hechos en la normativa institucional y en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, es imposible sostener que Carabineros de Chile actuó arbitraria o ilegalmente puesto que el acto administrativo tiene sustento jurídico y fáctico.

Respecto a la vulneración de derechos de los numerales 1, 9 y 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por imputarse faltas del artículo 22 N°3 letras a) -no cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios- y letra b) -omisión de dar cuenta de los hechos que por razones funcionarias corresponde a los subalternos informar a sus superiores-, refiere que su carácter de funcionario de Carabineros no se pierde por no encontrarse de servicio, por lo que tampoco encontrarse con licencia médica lo releva del cumplimiento de sus deberes profesionales y policiales, en especial del deber de mantener estricto apego al principio de probidad, manteniendo una conducta funcionaria moralmente intachable.

En lo relativo al numeral 24, indica que no se vislumbra conculcación de esta garantía, toda vez que el actuar administrativo se encuentra ajustado a derecho. Manifiesta que la normativa institucional no se aleja de la regla general del principio de enriquecimiento sin causa, en relación a que la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo. Así, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Carabineros establece que “el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan”, por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia es que dicho pago sea suspendido. Además, la resolución dispone la baja de las filas de Carabineros condicionada al resultado del proceso disciplinario, de manera que si la sanción final no es la eliminación, el efecto inmediato será ordenar la reincorporación a la institución y el pago de remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, circunstancia que dejó expresamente establecido el acto impugnado. De tal manera, que al haber negado el pago de las remuneraciones, se actuó de acuerdo a la ley, no pudiendo reprocharse ilegalidad ni tampoco arbitrariedad en su actuar.

A folio 11 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

Tercero: Que el acto ilegal y arbitrario que se le atribuye a la recurrida consiste esencialmente en que ésta habría dado de baja inmediata por conducta mala al recurrente y que por lo tanto éste habría dejado de recibir sus remuneraciones, sin embargo el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros contempla expresamente tal posibilidad, de manera que no constituye un actuar ilegal, y además, el propio artículo 127 ya citado, supone que tal medida es posterior al sumario administrativo, y la misma queda supeditada al resultado definitivo del mismo sumario, lo que quiere decir que la situación reclamada se trata de un acto intermedio, de tipo cautelar, adoptado en el marco de un procedimiento que actualmente se encuentra en tramitación.

De esta manera, al no tratarse de un acto final, no puede ser amparado o protegido por el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza la acción constitucional de protección deducida en lo principal de folio 1, por nombre reservado, en contra del Coronel nombre reservado de la Prefectura de Carabineros Cachapoal N° 11.

Se previene que la abogado integrante Sra. Latife concurre al rechazo del recurso sin compartir lo expresado por la mayoría, en cuanto la baja inmediata constituye un acto intermedio del sumario administrativo, sino que por estimar que aun cuando la baja sea condicional a lo que se resuelva en definitiva en el proceso sancionatorio, sus efectos se producen de inmediato.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-11951-2019.