Protección contra actor

Rancagua, veintidós de julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Comparece CARLOS JEANPIERRE CRIOLLO MARRUFFO, Abogado, en representación de nombre reservado, psicólogo y deduce recurso de protección contra nombre reservado, ignora profesión u oficio, fundado en los siguientes hechos:

El 29 de agosto de 2020, su representado, a eso de las 01:00 horas, se percató que el recurrido a través de su cuenta personal le había realizado una “FUNA” en la red social INSTAGRAM, en la que se señala que sería un abusador sexual y encubridor, la “FUNA” se tituló “FUNA A nombre reservado Y ENCUBRIDOR” y contiene además de su nombre, una foto a rostro descubierto del recurrente, todo en el siguiente link: https://www.instagram.com/p/CEdPXEchMSTNul45YmTUKmh18Pwk9EQx0OMT7U0/?igshid=17jkxpgnxicma.

Se afirma en ese link lo siguiente: “Todo pasó en una fiesta de 31 de Octubre. Un amigo había organizado un carrete para un grupo como de 10 personas y entre los invitados estaba nombre reservado. Yo con él no éramos tan cercanos, éramos amigos del teatro y nos juntábamos en grupo a carretear. Una vez de noche, yo ya estaba un poco ebrio y salí a fumar un cigarro al antejardín, pero cuando volví todos se habían ido a dormir. De repente aparece Felipe con dos vasos de copete servidos y me insiste mucho en que me lo tome al seco. Cuando le di el primer sorbo quise parar, él tomó mi vaso y me lo inclinó para que siguiera tomando, no paró hasta que me lo tomé todo, yo juraba que era un juego. Pero ya desde aquí todo se puso muy feo, como que mi cuerpo no podía reaccionar a nada, como que podía estar de pie, pero no podía moverme, era muy extraño, no sé si estaba muy ebrio o qué. Mi recuerdo siguiente es estar en el patio con Felipe, me lleva al baño y me encierra con él, no sé qué le pasaba a mi cuerpo que no se movía y no entendía por qué Felipe me estaba llevando al baño. Me empezó a pasar la lengua por el cuello, la boca, la espalda, mientras yo no podía reaccionar. Me bajo los pantalones y me empezó a tocar, a hacerme sexo oral, la verdad no quiero mencionar todo lo que pasó. En un momento sentí un dolor muy grande (ya se imaginarán). El dolor me despertó y pude sentir que me volvía el alma al cuerpo, me corrí, le dije que parara, muy confundido y adolorido, y me dijo que le diera un beso más, que quería más, se abalanzaba a darme besos, me corrí varias veces hasta que lo empujé y le saqué el seguro del baño y me encerré en la pieza de mi amigo. No podía creer que Felipe se estaba aprovechando de mi estado… Recuerdo que me acosté y no quería llorar en frente de mi amigo, así que intenté dormir, estaba en shock. Para mí fue súper difícil el tiempo que se vino, empecé a tener pesadillas recurrentemente, me sentía débil por no querer decirle a nadie. Al inicio hasta me cuestioné si debía hablar, porque dirían que no hice nada para evitarlo o que me o busqué, por lo mismo no le conté a mi familia. Tiempo después funaron a nombre reservado, el ex director de la Compañía que estábamos, teatro pandora. Fue ahí cuando hicimos una reunión como compañía, y Felipe dijo que prefería quedarse a margen y “bancarse” al Jimmy, tomando postura de encubrirlo junto con la mayoría, yo en ese momento les dije que dejaba la compañía, entonces desde ese día no veo a nombre reservado. Un día salí con un grupo de amigos y me arme de valor para contarles lo que pasó, cuando paré, uno de mis amigos me cuenta que había pasado por algo similar con Felipe. No pasaron ni 5 minutos y otro de los que estaba ahí nos contó que Felipe también era su abusador. No les contaré detalles de ellos, porque no quieren hablar aún. Me sentía con la responsabilidad de contarle esto a alguien, quiero que se conozca el tipo de persona que es Felipe, quizás de cuantas personas más pudo haber abusado. Hablar de esto para mí fue un gran proceso, tuve que ir al psicólogo y empezar tratamientos para poder dormir. Cuando caminaba cerca de donde trabajaba me inundaba el miedo, una vez creí verlo en el supermercado donde trabajaba y entré en pánico, mi amigo me tuvo que calmar. Ahora hace poco una chica lo funó mientras hacia un video en vivo por Instagram. Tuve un par de amigos que vieron ese video y comentaron que Felipe se hacia el desentendido, después subió el video sin comentarios. Ahora veo que es modelo de ropa interior, al internar decirlo por los comentarios la misma página lo borró. No quiero salir con miedo mientras él atiende personas como psicólogo, que tipo de persona tiene que ser tan caradura. Que llegue bien lejos su nombre y que todos sepan”.

En esa publicación de red social se acusa a su parte de ser abusador sexual y encubridor de hechos que podrían revestir características de delitos. Agrega que se trata de un psicólogo recién titulado, trabajador, ciudadano intachable de 24 años, y que no tiene ningún tipo de contacto o relación con el recurrido, y los hechos presuntos que se relatan habrían ocurrido en octubre del año 2017, en una fiesta a la que concurrieron ambos con la finalidad de celebrar “Halloween”, sin embargo, lo cierto es que nada de lo publicado es real, los hechos ocurrieron de una manera diversa, tal como lo corrobora un testigo que concurrió a dicha fiesta.

Agrega que a causa de esta publicación cuyos motivos desconoce, no puede salir de su casa por miedo a recibir agresiones, como también ha sido objeto de amenazas e insultos a través de sus redes sociales y su teléfono celular.

Además se encuentra publicada desde el 28 de agosto de 2020, tiene 1979 (Mil novecientos setenta y nueve) “me gusta” (personas a las que le gusta la publicación y pueden compartirla) a la fecha de la redacción de este recurso, y 141 comentarios, al ser publicado en esta red de comunicación masiva, ha generado impacto en varias personas que le conocen, y lo anterior, ha generado consecuencias devastadoras en su diario vivir, ya que de acuerdo a los hechos expuestos, tuvo que dejar el trabajo anterior que tenía en el supermercado JUMBO y su trabajo esporádico como modelo de ropa.

Denuncia que con ella se vulneran las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1, 4 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se promueve un enjuiciamiento público a través de las redes sociales sobre hechos que nunca fueron objeto de un pronunciamiento de nuestros tribunales de justicia, no existe ninguna causa civil, penal o de otra índole por los hechos aquí relatados, además de afectar la apreciación que terceros pueden hacerse de la persona y el uso ilegal de su imagen.

Pide como medidas para el restablecimiento del imperio del derecho que se disponga el cese inmediato de la actividad ilegal y arbitraria, se ordene la eliminación de la publicación de la red social INSTAGRAM por el recurrido en un plazo prudente, que se le ordene no volver a realizar publicaciones de la misma índole; que en el caso de que la parte recurrida acredite la eliminación de la publicación durante la tramitación del presente recurso y antes de que se dicte sentencia, se le ordene abstenerse en el futuro de realizar nuevas publicaciones difamatorias; que se le ordene al recurrido pedir disculpas públicas a través de su red social de INSTAGRAM para remediar el daño causado a la honra e integridad psíquica de mi representado; las costas.

Acompaña a su recurso su certificado de antecedentes penales, los pantallazos de las publicaciones realizadas en la red u declaraciones juradas de testigos, otorgadas ante Notario Público.

El recurrido en su informe de fecha 09 de julio del presente año, solicitó el rechazo con costas, fundado en las siguientes alegaciones y defensas:

Principio de Oportunidad. Menciona que los hechos descritos por su representado en la “FUNA”, palabra de origen mapuche que significa “podrido”, son efectivos y responden a una denuncia social, que ha sido utilizada en la actualidad como mecanismo de autotutela; que si bien se encuentra prohibida por existir un Estado de Derecho, quizás pueda ser comprendido por la impotencia originada en la víctima respecto de estos delitos de connotación sexual, puesto que evitan denunciar ante la tramitación extensa de las causas, los bajos índices de sentencias condenatorias en razón a la dificultad de la prueba. Por lo que se impulsan este tipo de acciones que sin duda acarrean consecuencias jurídicas para quién las perpetra, motivo que efectivamente desincentivó la realización dela denuncia respectiva por parte de su parte en su momento, lo que si bien no justifica ni brinda legitimidad a la funa que corresponde a un mecanismo de autotutela, sí es posible articularla como una consecuencia lógica de las falencias del sistema penal chileno y concebirla como manifestación de denuncia o repudio público. (Cita el extracto de un texto de la Red Chilena contra la Violencia hacia la mujer, 2018)

En cuanto a la afectación de la honra, cita fallo de la Corte de Concepción, “Arroyo con Castro”, no indica rol, para señalar que no es posible superponer a priori el derecho a la honra por sobre el derecho a la libertad de expresión, y para concluir que los derechos fundamentales no son absolutos.

Precisa que aproximadamente hace cuatro meses atrás, el recurrido realizó la eliminación de la publicación titulada “FUNA A nombre reservado Y ENCUBRIDOR” de su perfil en la red social INSTAGRAM, lo cual se puede verificar en el link que refiere en su informe, por lo que, a la fecha, no existe a la fecha vulneración alguna de las garantías fundamentales alegadas por el recurrente; toda vez que, según lo mencionado por el recurrente, el motivo que causaría las supuestas vulneraciones ya no existe. Con ocasión de lo expuesto, es que en la actualidad, la acción constitucional de autos pasó a perder oportunidad; toda vez que la pretensión principal, en esencia, ha sido satisfecha hace ya aproximadamente cuatro meses. Cita al efecto fallos de los Tribunales Superiores de Justicia al efecto.

Se allana a la petición de abstenerse de efectuar nuevas publicaciones difamatorias, y pide el rechazo de aquella solicitud que se hace en cuanto a ordenar que de disculpas públicas porque el daño no está acreditado y existen acciones reparatorias que se han establecido con dicho fin como lo es a modo de ejemplo la querella por injurias y calumnias o la acción de indemnización de perjuicios. Solicita además que no se le condene en costas, porque se encuentra patrocinado por la Corporación de Asistencia Judicial, conforme lo dispone el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:.

Primero: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, los actos ilegales y arbitrarios que se reprochan en el recurso, son las publicaciones efectuadas por el recurrido a través de la red social Instagram detalladas en el recurso, las que en concepto del recurrente habría conculcado las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1, 4 y 24 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que la recurrida reconoce en su informe que efectuó la publicación cuestionada, ante la impotencia de haber sido víctima de delitos de connotación sexual, lo que no denunció ante la Justicia, por la tramitación extensa de las causas de este tipo y los bajos índices de sentencias condenatorias en razón a la dificultad de la prueba, siendo estas las razones que motivaron la publicación, reconociendo sin embargo que ello no justifica ni brinda legitimidad a la funa, por lo que procedió a bajar la publicación de la referida red social, solicitando el rechazo del recurso por haber perdido oportunidad.

Cuarto: Que al respecto cabe señalar que la publicación que es materia de este recurso y que ha sido transcrita en la parte expositiva de esta sentencia, efectivamente implica una afectación al derecho a la honra del recurrente, por cuanto en ella se le atribuyen actos de carácter delictivo, los que claramente deben ser denunciados a través de las vías establecidas en la legislación y no por medio de una publicación en una red social sin que justifique el ejercicio de la autotutela por parte de la recurrida, las supuestas dificultades que enfrentaría un denunciante de un delito de carácter sexual, por cuanto las apreciaciones de la recurrida sobre el acceso a la justicia y su efectividad son de carácter subjetivas y en ningún caso pueden legitimar la justicia por mano propia por sobre la que otorgan los Tribunales de la República.

Por lo demás cabe recordar que si bien nuestra Constitución ampara y reconoce la libertad de expresión, este derecho no tiene el carácter de absoluto por lo que puede ser limitado cuando entra en colisión con otros derechos, igualmente protegidos, como ocurre precisamente con el derecho a la honra, el que de no ser amparado en este caso implicaría su total desprotección, ejercicio de ponderación que en la especie debe conducir a la protección de los derechos del recurrente, pues no se observa cómo la libertad de expresión, de la manera que ha sido ejercida por la recurrida, pueda contribuir al desarrollo de la sociedad.

Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, la recurrida ha informado que decidió bajar la publicación que es materia de este recurso, reconociendo expresamente que, no obstante las razones que la motivaron, ella implica una autotutela que nuestro ordenamiento jurídico no permite, allanándose además a la petición del recurrente de no realizar en el futuro publicaciones de las mismas características y contenido en contra del actor, en razón de lo cual efectivamente el recurso de protección ha perdido oportunidad, por cuanto esta Corte no puede adoptar en la actualidad ninguna otra medida adicional destinada a resguardar los derechos del recurrente, desde que la petición de disculpas públicas formulada en el recurso excede el marco de la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, por falta de oportunidad, el recurso de protección deducido por CARLOS JEANPIERRE CRIOLLO MARRUFFO, en representación de nombre reservado, contra nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Ingreso Corte N° 11.132-2020. Protección.