Protección contra DIRECTOR DE OBRAS MUNICIPALES DE PICHILEMU

Rancagua, catorce de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos:

nombre reservado, cédula nacional de identidad N.ºRUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N.º RUT reservado, pensionada con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, cédula nacional de identidad N.º RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, pensionado, mismo domicilio anterior; doña nombre reservado, pensionada, cedula nacional de identidad N.º RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; don nombre reservado, cédula nacional de identidad N.º RUT reservado, domicilio en domicilio reservado; don nombre reservado, maestro mueblista, cedula nacional de identidad N.º RUT reservado, Pasaje Los Queltehues sitio D; doña nombre reservado, pensionada, cédula de identidad N.º RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; doña nombre reservado, dueña de casa, cedula nacional de identidad N.º RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; doña nombre reservado, trabajadora de la salud, cédula de identidad N.º RUT reservado, Pasaje los Queltehues sitio D; todos domiciliados en la comuna de Pichilem, deduciendo recurso de protección en contra del DIRECTOR DE OBRAS MUNICIPALES DE PICHILEMU, nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, en la comuna de Pichilemu y, en contra de la EMPRESA TELXIUS nombre reservado Chile S.A., Rut RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en la comuna de Providencia, en la ciudad de Santiago.

Señalan ser vecinos del pasaje Los Queltehues, sector avenida Cáhuil en la comuna de Pichilemu, todos miembros de la Agrupaciones de Adelanto de Villas Lomas del Valle y Atardecer, mismo sector donde actualmente se pretende ubicar una antena para recepción y envío de ondas de telefonía celular, acción a la que se oponen, por el indiscutido daño que produce al ser humano, afectando su derecho a la vida, así como a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Indican que han tratado de obtener información respecto a la instalación y aprobación municipal de la referida antena, sin embrago ha sido muy difícil obtener información del municipio, la situación de pandemia tampoco ha colaborado en esta tarea.

Exponen que a mediados del mes de agosto de 2020, en conjunto con los vecinos hicieron un acto de repudio y rechazo, de manera pacífica.

Añaden que con el apoyo de un concejal de la comuna pudieron ver en la copia de parte de la carpeta ingresada por la recurrida TELXIUS, y allí comprobaron que la empresa solicitante, NO ha cumplido con ninguno de los requisitos exigidos por la Ley de Antenas.

Hacen presente que dicha ley confiere la facultad al director de obras recurrido para hacer retiro de toda instalación en el evento de verificar el incumplimiento de parte de alguno o todos los requisitos legales, sin embargo, este, ha tenido una actitud de absoluto desapego y falta de empatía, permitiendo la reanudación de faena.

Precisa que para la instalación de la antena, faltaba la notificación de los vecinos directamente afectados y de la Junta de Vecinos del sector, por tanto, solicitan cese, en forma inmediata, estas acciones ilegales y actos que impliquen o puedan implicar afectación, perturbación o amenaza de nuestras garantías constitucionales invocadas, todo con costas.

A folio 20 evacuó informe doña Susana Jara Azocar, abogada, en representación de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PICHILEMU, señala que la solicitud de construcción e instalación de la antena a la que se refieren los recurrentes fue presentada a la Dirección de Obras Municipales por la empresa Telxius nombre reservado Chile S.A., con fecha 24 de diciembre del año 2019. Además, la solicitud también fue firmada por la propietaria del inmueble donde se emplazaría la antena, señora nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado.

Indica que dado que la solicitud contempla una Torre con una altura superior a los 12 metros, su altura total alcanza los 24 metros, corresponde la obtención de un “Permiso de instalación de torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones”, que se encuentra regulada en el artículo 116 Bis, letra F, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Por su parte, hace presente que, dada su ubicación y emplazamiento dentro de los límites urbanos de la comuna, no requiere el cumplimiento de requisitos especiales, ya que no se encuentra emplazada en ninguna de las siguientes zonas del plano regulador comunal (área de riesgo, área de protección, área sensible, zona de interés turístico, bien nacional de uso público, fiscal administrado por el Municipio o por otra entidad o bien municipal, territorio urbano saturado de instalación de torres soporte).

Añade que, tal como dispone la ley, la presentación incluyó una declaración jurada de la propietaria del inmueble donde se emplazaría la antena, quien declaró bajo su responsabilidad ser la propietaria del bien raíz ubicado en domicilio reservado, inscrito a Fojas 907 Número 724, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pichilemu, correspondiente al año 2017.

En cuanto a las exigencias normativas para este tipo de antenas que contempla la Ley General de Urbanismo y Construcciones, específicamente en el artículo 116 Bis letra F, se dio cumplimiento a lo dispuesto en dicho precepto legal. Es así como se presentó un proyecto de Torre armonizada con el entorno, modelo Radomo Simple, según lo catálogos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, categoría No Natural y subcategoría Poste Circular, cuyo presupuesto total alcanza los $51.738.888 pesos, valor que incluye la renta del inmueble.

Respecto de la comunicación a los vecinos propietarios y Juntas de Vecinos que exige la ley, estas se acreditaron mediante el acompañamiento de los siguientes antecedentes que se adjuntaron a la solicitud:

a) Plano autorizado ante notario, en el que se singularizan las unidades vecinales y los inmuebles comprendidos, total o parcialmente, en el área ubicada al interior de la circunferencia que tiene por centro el eje vertical de la torre y un radio equivalente a dos veces la altura de la misma.

b) Comprobantes entregados por Correos de Chile, que acreditan el envío de carta certificada con una antelación de a lo menos 30 días corridos, a la Junta de Vecinos respectiva y a cada uno de los propietarios singularizados en el plano antes señalado.

c) Copia de la comunicación enviada a los vecinos propietarios y a la Junta de Vecinos.

Por su parte, respecto de la comunicación a la comunidad establecida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que se debe realizar para poder llevar a cabo este tipo de iniciativas, su cumplimiento se acreditó con la copia de la inserción publicada en un periódico de la capital de la provincia o región, con los mismos antecedentes incluidos en la comunicación enviada a los vecinos propietarios y efectuada con una antelación de 30 días corridos, a lo menos, la que en este caso correspondió al Periódico Electrónico El Mostrador, sección Avisos Legales.

En relación con las exigencias normativas relativas al proyecto de cálculo estructural de la antena, afirma que estas fueron cumplidas.

Respecto a los certificados exigidos por la normativa para este tipo de proyectos, se acompañaron a la solicitud los certificados, dando así cumplimiento a las exigencias legales: Certificado de la Dirección General de Aeronáutica Civil que acredita que la altura total de la torre que se pretende emplazar no constituye obstáculo o peligro para la navegación aérea; Certificado de la Subsecretaría de Telecomunicaciones que acredita haber sido presentada y admitida a trámite una solicitud de otorgamiento o modificación de concesión de servicio de telecomunicaciones; Copia del Decreto que otorga concesión de servicios intermedios de telecomunicaciones que provee servicios de infraestructura; o Certificado de la Subsecretaría de Telecomunicaciones que acredita haber sido presentada y admitida a trámite una solicitud de otorgamiento de concesión de servicios intermedios de telecomunicaciones que provee servicios de infraestructura; y Certificado de línea oficial y de informaciones previas.

Añade que el proyecto en cuanto a la normativa urbanística vigente cumple con las exigencias en cuanto a la rasante exigida, que corresponde a 70° (distanciamiento a deslindes en metros) según los dispuesto en el artículo 2.6.3 de la ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

También se pagaron los derechos Municipales correspondientes al proyecto, por $457.739.

Indica que, en relación con la exigencia legal de comunicar a los vecinos propietarios y a la Junta de Vecinos del sector de la ejecución del proyecto para la instalación de antena denominado Pichilemu Oriente, dicha obligación se llevó a cabo con fecha 27 de junio del año 2019, acreditándose tal situación con el comprobante de Correos de Chile de sucursal Pedro de Valdivia, que da cuenta del envío de carta certificada nacional estándar a las personas e instituciones que señala (nombre reservado. El Refugio Sitio 8 Pichilemu; nombre reservado. domicilio reservado; nombre reservado. domicilio reservado; nombre reservado. domicilio reservado; ESSEL S.A. El Refugio Sitio 11 Pichilemu; nombre reservado. domicilio reservado; nombre reservado. domicilio reservado; nombre reservado. domicilio reservado; JJVV domicilio reservado). Además, de la Junta de Vecinos Villa Alborada, son ellas los únicos a quienes corresponde comunicar según circunferencia regulada en la ley, no siendo procedente enviar carta de notificación a propietarios que se encuentren fuera del radio de dicha zona.

En cuanto a la obligación de comunicar a la comunidad la ejecución del proyecto, tal exigencia fue satisfecha a través de la publicación que se llevó a cabo con fecha 26 de julio del año 2019 en la sección de avisos legales del diario electrónico El Mostrador.

Indicó que, como alternativa a la armonización del proyecto, se propone como obra de mejoramiento la instalación de contenedores ecológicos en el sector.

Hace presente que la antena se encuentra emplazada dentro de los límites urbanos de la comuna.

Finalmente indica que la Ilustre Municipalidad de Pichilemu, través de la Dirección de Obras, ha dado cumplimiento a toda la normativa vigente en relación con la instalación de antenas de telecomunicaciones, por lo que con fecha 13 de mayo del año 2020, a través del permiso número 106 y en atención a lo establecido en el artículo 116 Bis letra F, se aprobó por parte del Director de Obras Municipales, nombre reservado, el “Permiso de Instalación de Torre Soporte de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones”, infraestructura de 24 metros de altura, a emplazarse en la propiedad privada, ubicada dentro del radio urbano, rol 1100-49 de la comuna de Pichilemu, cuya dirección es domicilio reservado, por lo que solicita el rechazo del recurso.

A folio 37 evacuó informe la recurrida Telxius nombre reservado Chile S.A., alega en primer término la extemporaneidad del recurso, los recurrentes no indican en qué fecha tomaron conocimiento del acto contra el que reclaman, sin embargo, de sus propios dichos queda en evidencia que fue antes del mes de agosto de 2020, fecha de la manifestaciones realizadas en contra de la antena. Además, el Ord. Ext N° 1597, de fecha 23 de junio de 2020, que dio respuesta al reclamo de los vecinos “Agrupación de Adelanto Lomas del Valle”, “Agrupación de Adelanto Villa El Atardecer” y “Junta de Vecinos Pueblo de Viudas”, donde se les informó sobre la legalidad del Permiso de Instalación de Infraestructura para Antenas de Telecomunicaciones, por lo que quedaría en evidencia que todos los recurrentes tuvieron conocimiento de dicho Oficio, por lo que el recurso de autos fue intentado fuera del plazo que correspondía.

En cuanto al fondo, indica que su empresa no instala equipos que puedan emitir radiación electromagnética, y que sólo instala la infraestructura física para que las empresas concesionarias y operadoras de telefonía puedan instalarse, cuestión que sería de fundamental importancia para la resolución del presente recurso de protección, por cuanto al no ser emisora de radiación electromagnética, no se advierte de qué forma podría la estructura que ha emplazado en el inmueble ubicado en domicilio reservado que es parte de la Parcela número 10, de la comuna de Pichilemu, podría emitir, por si sola, ondas electromagnéticas o de radio, las cuales, según los recurrentes, son las que afectarían la vida e integridad física y el vivir en un ambiente libre de contaminación.

Por otro lado, expone que su parte, siguió estrictamente el procedimiento establecido en la LGUC y en la Ley General de Telecomunicaciones para obtener el Permiso de Instalación para su estructura soportante, procedimiento que se encuentra pormenorizadamente regulado en el artículo 116 Bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, agregado mediante la Ley 20.599 que Regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, más conocida como “Ley de Antenas”, que consagró uno de los cinco regímenes más estrictos a nivel mundial para la instalación de infraestructura para sistemas radiantes, normativa que, además, contempla un procedimiento de reclamo específico para los propietarios que se encuentren dentro de un área determinada.

Precisa que de acuerdo a las modificaciones introducidas por la Ley 20.599 a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las instalaciones de torres soporte de antenas están permitida en todas las zonas de uso de suelo, y sólo restringida en aquellos lugares o recintos donde la norma legal expresa y taxativamente lo señala, lo que no es el caso de autos.

Expone que el 24 de Diciembre de 2019 presentó la Solicitud del Permiso de Instalación. Posteriormente, con fecha 31 de Enero del año 2020, la DOM hizo Observaciones a la Solicitud de Permiso, las cuales fueron debidamente respondidas por su representada. Luego, con fecha 13 de Mayo del año 2020, a través del Permiso número 106, y en atención a lo establecido en el artículo 116 Bis letra F, se aprobó y otorgó por parte del Director de Obras Municipales, el “Permiso de Instalación de Torre Soporte de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones”, por haber cumplido con todas las exigencias legales.

Añade que su parte ha dado estricta aplicación a lo preceptuado por el artículo 15º de la Ley General de Telecomunicaciones, cumpliendo con todas las diligencias y requerimientos necesarios para llevar a efecto la instalación objetada en autos.

Por su parte, el citado artículo 15 de la LGT establece que toda persona que esté interesada en ello, puede oponerse a la solicitud de modificación de concesión dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto correspondiente. Dicha oposición deberá presentarse por escrito ante el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, ser fundada y adjuntar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la sustentan. La resolución de la oposición respectiva es apelable ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Por otro lado, como se ha expresado, es la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante LGUC) el cuerpo normativo que establece los requisitos para la instalación de torres soportantes de telecomunicaciones, procedimientos y requisitos que su representada ha cumplido a cabalidad.

Asimismo, con fecha cinco de Septiembre de 2019, mediante Ingreso Subtel N°156.889, “Telxius” solicitó la modificación de su concesión de servicios de telecomunicaciones que únicamente proveen infraestructura física para telecomunicaciones, a la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Es así que con fecha veinticinco de Enero de 2020, mediante Decreto Exento Nº189, la Subsecretaría de Telecomunicaciones otorgó el Decreto de Modificación de Concesión, en el cual se considera la instalación de la torre ubicada en domicilio reservado.

En cuanto a la normativa complementaria que rige esta materia, el organismo contralor para las telecomunicaciones, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ha señalado en reiteradas ocasiones que para la realización de obras civiles de las futuras celdas o sitios celulares, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 24-A de la Ley 18.168 (Ley General de Telecomunicaciones), no le corresponde a dicho organismo la emisión de certificado alguno para la iniciación de la ejecución de estas obras, ya que solamente se encuentra autorizada para revisar las obras e instalaciones ya ejecutadas para su explotación.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la supuesta vulneración de garantías constitucionales, no cabe sino expresar que ello no es efectivo, y que el fundamento dado por los recurrentes adolecería de una total falta de seriedad. Debido a que no existen estudios científicos concluyentes que demuestren o comprueben que la operación de una torre de telecomunicaciones, bajo los límites de potencia permitidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS), pueda generar un perjuicio a la salud de los habitantes del sector o propiedades aledañas a la respectiva torre. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que el límite de potencia permitido en Chile, y por consiguiente el que operarán las compañías de telefonía móvil que se lleguen a instalarse en la estructura de “Telxius”, es cinco veces más bajo que el límite de potencia recomendado por la OMS.

En cuanto a que la instalación de la estructura soporte de antena celular afectaría a las personas tampoco sería efectivo, puesto que la sola infraestructura no emite señal u onda electromagnética alguna como se ha indicado.

Agrega que de acuerdo con los estudios internacionales, nuestro país es el cuarto país con una regulación más restrictiva. Tan efectivo sería que estas instalaciones no producen daño alguno a la salud de las personas, que la propia autoridad sanitaria del país no ha prohibido, regulado o establecido ninguna normativa especial para la realización de las actividades de telefonía celular, ya que las antenas jamás han sido consideradas un riesgo para la salud, puesto que emiten radiaciones no ionizantes, es decir, incapaces de alterar el material genético, al contrario de los rayos X. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, en forma previa a entrar a pronunciarse sobre el fondo del recurso, corresponde hacerse cargo de la alegación de extemporaneidad del arbitrio planteada por la recurrida Empresa Telxius nombre reservado Chile S.A, la que se sustenta en que las obras ejecutadas para la construcción de la antena datan desde mucho antes de la interposición del recurso de autos, por cuanto ya en el mes de junio de 2020 se dio respuesta al reclamo de los vecinos recurrentes.

TERCERO: Que, al respecto, debe tenerse presente que el reclamo de autos se refiere a las obras ejecutadas por la recurrida, las que a la fecha de interposición del recurso, el 10 de septiembre del año 2020, se encontraban en plena realización, por lo que la alegación de extemporaneidad no resulta procedente, por no haberse acreditado la fecha cierta de conocimiento de los actos que se reclaman.

CUARTO: Que en cuanto a la cuestión de fondo que se discute en esta causa, cabe señalar que la recurrente, en síntesis, objeta y reclama la futura instalación de una antena de telefonía móvil por parte de la empresa recurrida, en una porción del sitio ubicado en domicilio reservado, aduciendo que su instalación no cumpliría con toda la normativa legal, al no haberse notificado a los vecinos afectados y a la Junta de Vecinos del sector. Además, aducen que las radiaciones electromagnéticas que emitirá, una vez en funcionamiento, afectarían la salud de los vecinos recurrentes.

La empresa recurrida, a su turno, señala que las afectaciones a la salud aducidas en el recurso son meras eventualidades y sin que existan estudios certeros acerca de los efectos perjudiciales esgrimidos en el recurso, y que en los hechos la empresa recurrida sólo instala la estructura física de la antena, pero no emite radiación electromagnética.

La Municipalidad recurrida, informó, a su vez, que la empresa cumplió con todos los requisitos legales para la instalación de la antena, por lo que el día 13 de mayo de 2020, a través del permiso N° 106 y en atención a lo establecido en el artículo 116 bis letra f) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se aprobó el permiso de instalación de torre soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones.

QUINTO: Que de lo expuesto en el recurso y en los antecedentes y documentos que se han adjuntado al proceso, es posible dar por establecido que la instalación de la antena cumplió con todos los requisitos legales para obtener el permiso de edificación de la estructura, por lo que no existe la pretendida ilegalidad sobre dicho punto.

SEXTO: Que en lo concerniente a los daños a la salud de que se habla en el recurso, debe traerse a colación que no existiendo certeza sobre los eventuales efectos nocivos para la salud, derivados de la exposición prolongada a las radiofrecuencias emitidas por dichas antenas, resulta ser, entonces, una materia que no puede discutirse ni establecerse en esta sede de protección -donde se ventila una acción sumaria y de urgencia-, teniendo presente, además, que revisada la literatura pertinente, lo planteado en este punto por la recurrente, se trata de una materia muy discutida (esencialmente técnica y científica), donde todavía no hay conclusiones claras y con carácter definitivo. Otra es la sede, así las cosas, donde la cuestión puntual propuesta en el recurso debe conocerse y resolverse.

Así por lo demás se ha resuelto, pudiendo citarse al efecto, entre otras, la sentencia confirmatoria de la Excma. Corte Suprema, recaída en causa rol N° 36.614-2015.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, la empresa recurrida obtuvo las autorizaciones legales y reglamentarias del caso para proceder a instalar la antena de autos, procediendo además a la notificación de los vecinos, según consta en la tramitación del permiso de edificación acompañada por la Municipalidad de Pichilemu, punto este último que fue reclamado por los recurrentes, por lo que puede concluirse, en rigor, que no existe el pretendido acto ilegal y/o arbitrario que se le atribuye a la recurrida; que, asimismo, no hay un derecho indubitado susceptible de ser amparado por la acción de que se trata, todo lo cual conduce a rechazar el arbitrio constitucional deducido.

OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, debe señalarse que contemplando la mencionada Ley General de Urbanismo y Construcciones un procedimiento especial de reclamación por parte de los propietarios vecinos, y ante el órgano administrativo, acerca de la factibilidad técnica de instalación de la torre soporte de antenas y sistemas radiantes, dicha materia no corresponde ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad; y II.- Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol I. Corte 11064-2020 Protección.