Protección contra SEREMI de Salud de Tarapacá

Iquique, catorce de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece don Ernesto Núñez Parra, abogado, en representación de Comercial nombre reservado SpA, representada legalmente por don nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la SEREMI de Salud de Tarapacá, representada por don nombre reservado.

Funda su recurso señalando que su representada es dueña de un salón de juegos de máquinas de habilidad y destreza ubicado en domicilio reservado de la comuna de Pozo Almonte, en el cual, asegura, se han tomado todas las medidas sanitarias para un correcto funcionamiento y protección de la salud tanto de los trabajadores como del público general que ingresa al salón.

Indica que el día 25 de marzo pasado funcionarios de la SEREMI de Salud de Tarapacá, habrían fiscalizado de manera arbitraria e ilegal el local, levantando el acta N° 016091. Añade que la fiscalización concluyó con la clausura del local por no cumplir con las nuevas normas de endurecimiento del plan “Paso a Paso” dictadas por el Ministerio de Salud el día 13 de marzo de 2021, además de señalarse que al estar en fase dos tenía prohibición de funcionamiento, estimando la autoridad sanitaria que el salón de juegos de su representada es equivalente a un casino de juegos, buscando con ello aplicar la circular N° 4/2021 de la Superintendencia de Casinos y Juegos, la cual se confeccionó específicamente para casinos de juego, y en ningún caso para pequeños locales comerciales que cuentan con una mínima cantidad de máquinas, los que corresponderían a salones de juego.

Expresa que por la naturaleza del local comercial fiscalizado, se debe aplicar la Resolución Exenta N° 43, la cual está dirigida al comercio en general sin distinción alguna.

Añade que incluso se le consultó a una serie de SEREMI de Salud para que se pronuncien respecto al funcionamiento de los salones de juegos, las cuales unánimemente señalaron que no existe prohibición alguna distinta a la de cualquier otro local comercial. Agregando que entre las SEREMI consultadas se encuentra también la correspondiente a la Región de Tarapacá, la cual por medio de su ordinario N° 9285, respondió negando la existencia alguna Resolución emitida por el Ministerio de Salud que prohíba el funcionamiento del rubro de locales de juegos electrónicos.

Afirma, en definitiva, que la recurrida, con las amenazas denunciadas, ha conculcado sus garantías constitucionales establecidas en los numerales 2°, 21° y 22° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Concluye solicitando se acoja la acción constitucional, declarándose que debe restablecerse el imperio del derecho y exigirse a la recurrida abstenerse en este caso, y en lo futuro, de adecuar su comportamiento y actos de fiscalización a las normas generales existentes en la materia pues la prohibición de funcionamiento y cierre constituyen actos manifiestamente ilegales y arbitrarios, con expresa condenación en costas.

Evacua el informe solicitado don nombre reservado, SEREMI de Salud Tarapacá.

En primer lugar alega la extemporaneidad dela acción constitucional, toda vez que con fecha 27 de noviembre de 2020 y 26 de febrero de 2021, se prohibió el funcionamiento del establecimiento, sumario EXP20011065, actualmente en tramitación. Agrega que el 26 de febrero de 2021 se realizó una nueva fiscalización al local, prohibiéndose nuevamente su funcionamiento.

Añade que, posteriormente, el día 25 de marzo de 2021, se procede a fiscalizar la instalación ubicada en domicilio reservado de la ciudad de Pozo Almonte, dando inicio a sumario sanitario EXP21012196, constatándose que el local se encuentra abierto y en funcionamiento al público, y considerando que la comuna de Pozo Almonte se encontraba en fase dos o transición según el plan “Paso a Paso”, se procedió a realizar la clausura del establecimiento.

Precisa que en ambas oportunidades se le informó expresamente al fiscalizado que podría solicitar el levantamiento de la prohibición al cumplir los requisitos de apertura detallados en el plan “Paso a Paso”.

Indica que el procedimiento instaurado para resolver estas materias es el sumario sanitario que se encuentra regulado en el Código Sanitario y por la Ley Nº 19.880, por lo que el procedimiento natural para resolver lo solicitado por el recurrente es mediante el correspondiente sumario sanitario, no siendo el recurso de protección la vía idónea para resolver las pretensiones planteadas.

En cuanto a los fundamentos de la decisión adoptada señala que, como es de público conocimiento, se ha implementado el plan “Paso a Paso”, que es una estrategia gradual para enfrentar la pandemia según la situación sanitaria de cada zona en particular. Se trata de 5 escenarios o pasos graduales, que van desde la Cuarentena hasta la Apertura Avanzada, con restricciones y obligaciones específicas. El avance o retroceso de un paso particular a otro está sujeta a indicadores epidemiológicos, red asistencial y trazabilidad.

Agrega que, en este mismo contexto también se han establecido protocolos para regular diversas actividades y comercio, existiendo para el caso específico de marras el "Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención", el que tiene como objetivo establecer las medidas preventivas a implementar por las sociedades operadores y concesiones municipales de casinos de juego y centros de juego y entretención para la prevención y manejo del contagio del COVID-19.

Precisa que dicho documento señala en su acápite "IV. Fases Paso a Paso", que los días y horarios de funcionamiento deberán adecuarse a las disposiciones de cuarentena y aislamiento nocturno establecidas en la normativa que dispone las medidas sanitarias del Nuevo Plan Paso a Paso, que corresponde a la Resolución Exenta Nº 43 del 15 de enero de 2021 del Ministerio de Salud, el cual prohíbe para el Paso 2, Transición, el funcionamiento de estas salas de juegos en espacios cerrados, como es el caso de la instalación propiedad del recurrente, lo que hizo del todo necesario prohibir su funcionamiento.

Añade que por su parte, el Decreto Nº 4 del año 2020 del Ministerio de Salud, en su artículo 3 Nº 8, otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país, facultades extraordinarias para disponer la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos, por lo cual el motivo de la fiscalización no es antojadizo ni arbitrario como indica el recurrente.

En cuanto a la alegación realizada por el recurrente de que la normativa aplicable a los casinos de juego y a los salones de juego, es distinta en el ámbito legal, afirma que no es dable la aceptación de la misma en materia sanitaria, puesto que el objeto de las medidas sanitarias aplicadas, es la protección de la Salud Pública de la población, y en dicho sentido, es importante relevar que esta actividad se reguló en forma especial con fecha 12 de noviembre de 2020, al momento de dictarse el Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención.

Aclara que el Oficio N° 9285/2020 indicado por el recurrente, es de fecha 28 de agosto de 2020, por lo que la respuesta se adecuó al contexto previo a la dictación del Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención, de fecha 12 de noviembre de 2020.

Finalmente señal que, en este escenario, no es posible aplicar el numeral 71 de la Resolución N° 43, como lo arguye el recurrente, ya que como se ha expuesto, existe un protocolo que regula especialmente este tipo de instalaciones y que se encuentra vigente desde el 12 de noviembre de 2020.

Concluye, en definitiva, que respecto de la acción constitucional de autos, en ningún caso se verifica una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable a la repartición pública recurrida, que prive, perturbe o amenace los derechos de Comercial nombre reservado SpA, consagrados en el artículo 19 de la Constitución, numerales 2°, 21° y 22º, por lo que no cabe sino decretar su total rechazo.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Asimismo, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

SEGUNDO: Que, el acto por cuya ilegalidad y arbitrariedad se reclama por esta vía consiste en el acta de fiscalización de la SEREMI de Salud de Tarapacá N°016091, de fecha 25 de marzo pasado, por el cual, junto con la clausura del local de la recurrente, se da inicio a un sumario sanitario por transgredir la prohibición de funcionamiento, atendida la fase 2 en que se encontraba la ciudad, esto en relación al plan Paso a Paso dispuesto por el Ministerio de Salud para enfrentar la pandemia por el virus Covid-19.

TERCERO: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso, bastará para desestimar esta alegación de la autoridad recurrida, la circunstancia de que el acto por el cual se recurre específicamente es el acta N°016091, de fecha 25 de marzo pasado, por lo que habiéndose presentado el recurso el día 26 de marzo, la acción ha sido ejercida oportunamente de conformidad al numeral 1° del Auto Acordado que regula la materia.

CUARTO: Que, en cuanto a la ilegalidad del acto, se descartará la concurrencia de este requisito de procedencia de la acción constitucional, pues la fiscalización de la SEREMI de Salud de Tarapacá fue realizada de acuerdo a las atribuciones que le son propias conforme a los artículos 9, letra a), y 155 y siguientes del Código Sanitario, en su calidad organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y demás reglamentos emanados de las autoridades sanitarias, tales como la Resolución Exenta Nº 43 del 15 de enero de 2021 del Ministerio de Salud, que “Dispone medidas sanitarias que indica por brote de Covid-19 y establece nuevo plan "Paso a Paso", y el Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención, Versión 3, de fecha 19 de febrero de 2021.

Luego, el acto no puede ser tachado de ilegal, pues ha sido adoptado por la autoridad pertinente y dentro de la esfera de sus atribuciones, las cuales ha sido especialmente requeridas en virtud del numeral 8° del artículo 3 del Decreto Nº 4 del año 2020 del Ministerio de Salud, que “Decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por Brote del Nuevo Coronavirus (2019-Ncov).”

QUINTO: Que, en lo que respecta a la arbitrariedad del acto que se reclama, tampoco se divisa que en la especie se configure este requisito, toda vez que en el acto cuestionado se expresan los fundamentos de hecho y de derecho tomados en consideración para adoptar la decisión de clausurar del local del fiscalizado, e incluso, advirtiéndosele de los derechos que le asisten frente a la medida adoptada, sin que conste que efectivamente hayan sido ejercidos por el actor.

SEXTO: Que a mayor abundamiento cabe tener presente que el recurso de protección ha sido creado para cautelar derechos de rango constitucional indubitados, es decir, no sujetos a discusión y en la especie, es posible advertir que esta acción constitucional se ha intentado como un recurso de carácter subsidiario de los que administrativa y judicialmente proceden para el caso, conforme los artículos 161 y siguientes del Código Sanitario, y desde ese punto de vista no resulta ser una vía idónea, toda vez que ha sido concebido como una acción de carácter excepcional.

SÉPTIMO: Que en estas condiciones, sólo resta señalar que la actuación que se ha tachado como ilegal, no lo es, pues la SEREMI de Salud recurrida obró dentro de la esfera de sus facultades y atribuciones, con fundamentos plausibles y razonables que descartan a su vez la arbitrariedad, no existiendo por ende vulneración alguna de las garantías constitucionales señaladas en el recurso, de manera que al no concurrir los principales presupuestos para que la acción cautelar intentada prospere, ella será desechada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de Comercial nombre reservado SpA.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 97-2021 Protección.