nombre reservado CONTRA nombre reservado ALCALDE ILTRE MUNICIPALIDAD DE POZO ALMONTE Y OTRO

IQUIQUE, diecisiete de mayo de dos mil diez.

Resolviendo la petición del segundo otrosí de fojas 250, no ha lugar.

VISTO:

A fojas 150, compareció don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, a nombre de don nombre reservado, comerciante, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra de don nombre reservado, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Pozo Almonte, de don nombre reservado, Contralor Interno de la Ilustre Municipalidad de Pozo Almonte, y de cualquier inspector municipal que haya participado en los actos ilegales y arbitrarios que fundan su acción.

Funda su libelo en que, con fecha 04 de marzo de 2010, los funcionarios contra quienes acciona de protección, a través de un informe ambiguo, ilegal y arbitrario, notificaron a su representado sobre la imposibilidad de otorgarle patente municipal para la explotación de juegos electrónicos de habilidad y destreza en el local ubicado en domicilio reservado de Pozo Almonte, por calificarlos como juegos de azar. Tal calificación arrancaría de lo informado por el Contralor Interno de la Municipalidad, con fecha 05 de febrero de este año, en el que contraviene todas las normas que rigen esa actividad comercial, entre ellas la Ordenanza Municipal No. 3, de 2009, donde, junto con reconocer el cumplimiento de los requisitos para serle otorgada la patente requerida, estima que ella debe serle denegada.

Explica que, de forma contraria a lo realizado por el Contralor aludido, quien emitió su informe careciendo de preparación técnica y profesional, su parte acompañó informes realizados por don nombre reservado, de la Universidad de Santiago, y don nombre reservado, perito judicial de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, profesor universitario y ex Jefe de la Brigada del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones.

Señala que el Municipio dio respuesta a su petición de patente una vez expirados todos los plazos de que disponía para ello, esto es pasados 45 días y de manera verbal, el 04 de marzo de 2010, pese a haber aparejado a la petición los informes referidos y a través de los cuales se han obtenido sentencias absolutorias en diversos Juzgados de Garantía del país, declarándose que las máquinas referidas son de habilidad y destreza.

Al efecto cita el Dictamen No. 22.967 de la Contraloría General de la República, de acuerdo al cual la determinación de si una máquina de juego es de azar o destreza, constituye una cuestión de hecho que debe ser ponderada por la propia administración activa a través de los medios probatorios de que disponga, y tales medios, indica, son las pericias a que ha aludido en su libelo, en las que se concluye que dichos artificios son de habilidad y destreza.

Con el obrar de los accionados, dice, se ha vulnerado la garantía del artículo 19, No. 21 de la Carta Fundamental, que consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan, así como el derecho de propiedad, garantido por el artículo 19, No 24, y aquél de ser juzgado por el tribunal que señala la ley y establecido de forma previa y no por comisiones especiales.

Los accionados, continúa, han amenazado a su representado con clausura, desalojando a viva voz a los dependientes y usuarios que se encontraban en el local comercial, afirmando que cualquier oposición a sus amenazas sería causal para detenerlos por personal policial.

Explica, luego, que el funcionario municipal argumentó que no se extendería patente municipal debido a que las máquinas de azar estaban prohibidas por orden expresa del Alcalde, y porque la Polla Chilena de Beneficencia así lo había solicitado al Municipio en el contexto de una supuesta infracción a los artículos 275 y siguientes del Código Penal y a la Ley 19.995, de Casinos, última que define los juegos (o máquinas) de azar, como aquellos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte y que se encuentran señalados en el Reglamento respectivo e inscritos en el Catálogo de Juegos. Más tarde se aboca a definir los conceptos de “acaso” y “suerte”, ligados por la idea de casualidad, cual es la combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar, y que se manifiesta con prescindencia de la voluntad humana. Los resultados de las máquinas de azar dependen ESENCIALMENTE del acaso o de la suerte, esto es por naturaleza, lo que excluye gradaciones, de manera que, indica, no son juegos de azar aquellos en que está presente la suerte combinada con otros elementos ligados a la voluntad humana, como la destreza física o material, pues la suerte pierde su carácter de esencial, sin que sea posible especular sobre los porcentajes de incidencia de uno y otro factor, precisamente porque no existe sistema que permita efectuar tal medición.

Aclara que las clases de entretenimientos electrónicos que su representado explota, por su tecnología, se estructuran sobre la base de un componente de destreza, combinado con un grado de azar, lo que los sitúa en un estadio nuevo, no previsto ni regulado expresamente por la norma, no obstante la exigencia de encontrarse registrados en el catálogo de homologación, bajo la denominación de máquinas de azar o tragamonedas, definidas como toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione con cualquier otro modo de operación y que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que incluye o contempla algún componente de azar (en su programa o mecanismo) que incide en los resultados obtenidos por el jugador. En estas máquinas, cita, la destreza del jugador no asegura un cambio favorable en la posibilidad de obtener un premio, pues no es capaz de contrarrestar los efectos producidos por el azar en el resultado final del juego, aun cuando pueda servirle para obtener cierta ventaja o mayores posibilidades de ganar.

Acto seguido indica que el catálogo ha definido dos grupos de máquinas de azar: de rodillo y de video, las que a su vez pueden ser de línea sencilla o multilíneas, de video rodillo o video slots, video poker y multidenominación.

De esta manera, concluye, las máquinas en cuestión no obedecen al concepto de máquinas de azar, sino de habilidad y destreza, pues en ella interviene la inteligencia, voluntad, experiencia y capacidad de responder óptimamente a determinados estímulos por parte del jugador, quien podrá obtener determinados puntos canjeables por un premio como recompensa a la destreza lograda y no del azar.

Sostiene no constarle la existencia de algún informe pericial solicitado por el municipio en que pueda ampararse el acto ilegal de negar los permisos o patentes para la explotación de las máquinas de su representado, por lo que dicha negativa adolece de ilegalidad y de nulidad absoluta desde su inicio, como se ha establecido por las Cortes de Apelaciones de Valparaíso, La Serena y Santiago, aclarando que el propio Servicio de Impuestos Internos está realizando una investigación tributaria para regularizar el comercio de estos juegos de habilidad y destreza, lo que implica que se trata de una actividad lícita.

La conducta de los accionados de protección, continúa, vulnera de paso la igualdad a que se refiere el artículo 1º de la Constitución, y la obligatoriedad de ajustar su acción a la Constitución y la ley, que emana del artículo 6º de la Carta Fundamental, así como de paso la prohibición de atribuirse autoridad o derechos que excedan los conferidos por la Carta Constitucional y la ley, del artículo 7º de la misma Constitución.

También vulnera las disposiciones del artículo 19, Nos. 2 y 3 de la Carta Fundamental, cuales son la igualdad ante la ley y la igual protección de ésta en el ejercicio de los derechos; también las garantías de los numerales 21 y 22, que consagran el derecho a desarrollar cualquier actividad económica contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, así como la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica. El numeral 21 referido, indica, debe relacionarse con los artículos 23 y 26 de la Ley de Rentas Municipales, contenida en el Decreto Ley No. 3063 de 1979, normas que obligan a la municipalidad a otorgar la patente respectiva cada vez que se cumplan los requisitos legales para obtenerla, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales, de forma tal que al alcalde (así como a los funcionarios de rentas municipales) le está vedado limitar el otorgamiento de patentes, lo que ha acontecido, a su juicio, en el caso sometido al conocimiento y resolución de esta I. Corte, amparándolo incluso el derecho consagrado en el artículo 2º de la Ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, relativo al silencio positivo, que permite denunciar, ante la autoridad pertinente, la no evacuación de un trámite dentro de plazo por parte de la misma autoridad, teniéndose por aceptada la solicitud si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia dentro de quinto día desde la recepción de la denuncia. De esta forma, su patente debe tenerse por válidamente otorgada.

Cita, dice, en respaldo de sus pretensiones, diversa jurisprudencia de la Iltmas. Cortes de Apelaciones de Valparaíso y La Serena.

De esta forma, y asegurando que, por acaecer los hechos el 04 de marzo de 2010, la acción se ha deducido oportunamente, por lo que, en mérito de las disposiciones legales citadas y del artículo 20 de la Constitución Política, requiere tener por interpuesta la acción constitucional de protección contra los ya singularizados, y en las calidades descritas, declarando su admisibilidad, tramitándola y previo informe de los accionados, se adopten por este Iltmo. Tribunal, las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho, declarando que los accionados han obrado ilegal y arbitrariamente al negar el otorgamiento de patentes o permisos municipales para la explotación de máquinas de habilidad y destreza a su representado, vulnerando las garantías que ha citado en su presentación, ordenándose el otorgamiento inmediato de dichos permisos, con costas.

A fojas 205 y siguientes, con rectificación de la suma a fojas 230 y siguientes, los accionados instan por el rechazo de la acción de protección incoada, en todas sus partes, con costas.

En primer término afirman que no es efectivo el hecho de habérsele notificado, al actor, con fecha 04 de marzo de 2010, el informe evacuado por el Contralor Interno del Municipio, debido a que tal obedece a un acto interno y privado de la Municipalidad y que forma parte del proceso de dictación de un acto administrativo de término, que será la concesión o no de una patente municipal, de forma tal que no es posible accionar respecto de un acto que no está afinado y que no es público hasta su total tramitación. Así, al no haberse dictado ni publicado, en la fecha indicada, acto alguno por parte de los accionados, las pretensiones del actor no pueden prosperar.

Explica, acto seguido, que el informe referido no puede vulnerar los derechos garantidos por la Constitución y las leyes, pues sólo tiene por objeto servir de base a un acto administrativo que debe emanar precisamente del Departamento de Rentas Municipales, lo que se enmarca dentro del principio de legalidad de los actos administrativos, eminentemente formales y evacuados tras un proceso legal, y además sujetos a registro. Más todavía, el actor se funda en una supuesta respuesta verbal, lo que se condice con las propias afirmaciones de dicha parte, en cuanto al hecho de no haberse dictado acto que otorgue o deniegue la patente, por lo cual no es claro si en la especie se alude a un acto u omisión que prive, perturbe o amenace sus derechos. El acto administrativo por el cual se denegó la patente comercial al actor fue dictado recién el 05 de abril de 2010.

Más tarde, y haciéndose cargo de las cuestiones de fondo de la acción de protección incoada, explica que el proceso de determinación de la naturaleza de las máquinas de propiedad del actor tomó tiempo y recursos por parte del Municipio, pues, de estimarse que ellas eran de azar, estaba vedado a aquél otorgar patente comercial, por corresponder a un giro ilícito. Por el contrario, de estimarse que se trataba de artificios de habilidad o destreza, era procedente su otorgamiento. Tales circunstancias determinaron el retraso en el pronunciamiento sobre la petición del comerciante y no una actitud de negligencia o desidia. La infracción a las disposiciones de la Ley 19.880, sobre bases del procedimiento administrativo se debió a la difícil determinación de tal naturaleza, pues la ilegalidad del ejercicio de dicha actividad económica gira en torno a establecer si tales artefactos son de azar.

Explica que el artículo 60, No. 19 de la Constitución, el funcionamiento de las loterías, hipódromos y apuestas es materia de ley, y las únicas entidades autorizadas para realizar tales juegos son la Polla Chilena de Beneficencia S.A., la Lotería de Concepción, los Hipódromos y Casinos. Todo ello en concordancia con el artículo 1466 del Código Civil que declara que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar. Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 19.995 entrega al Estado la determinación de los requisitos y condiciones de autorización de juegos de azar y apuestas asociadas, así como su fiscalización.

El actor de protección requirió patente para explotación de un local de juegos de entretenimiento, y pese a no haberla obtenido, inició igual dicha explotación. La Municipalidad, por mandato del artículo 3º de la respectiva Ordenanza, carece de facultades para autorizar establecimientos donde se practiquen juegos de azar, lo que concuerda con la Ley de Casinos, los dictámenes de Contraloría, citando el No. 22.967, y el Catálogo de Juegos de la Superintendencia de Casinos, aprobado por Resolución Exenta No. 157, de 10 de julio de 2006, publicado el 17 de julio de ese mismo año, de acuerdo a cuya definición es evidente que las maquinarias del actor son de azar. Tal catálogo no es taxativo y comprende a todo elemento de juego totalmente azaroso o donde el azar predomine sobre la habilidad y destreza.

Dentro de dicha determinación, los peritajes acompañados por el actor carecen de un elemento vinculante que obligue al Municipio a ceñirse a sus conclusiones. En efecto, el artículo 3º de la Ordenanza Municipal sobre Autorización y Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad y Destreza explica que corresponde a la Dirección de Control Interno declarar, de acuerdo a los informes técnicos acompañados, si la máquina reúne los requisitos que autoricen su calificación como de azar o habilidad y destreza, rechazando o concediendo el otorgamiento de la autorización en uno y otro caso.

El informe del actor, elaborado por el ingeniero electrónico industrial, Sr. nombre reservado, no se acompañó a la solicitud, como lo exige el artículo 10 de la Ordenanza No. 3 citada, sino más tarde, cuando el Municipio se lo requiriera. Por otra parte, el informe evacuado por el profesor nombre reservado, perito de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, no fue practicado a las máquinas del solicitante, sino a otros artificios diversos. Más aún, la Ordenanza Municipal y la Contraloría, a través de sus dictámenes, exigen que las pericias sean desarrollados por LABORATORIOS y no por personas naturales.

El solicitante de patente no cumplió con acreditar de manera irrefutable que sus máquinas fueran de habilidad o destreza, y de paso, no dio cumplimiento a lo dispuesto en Sesión No. 015 de 04 de mayo de 2009, del Consejo Municipal de Pozo Almonte, normas obligatorias para el Alcalde.

Acto seguido expone que la acción de protección no es el medio idóneo para definir si las máquinas de juego tienen características de habilidad y destreza, o bien de azar, pues se trata de una acción de emergencia, con un procedimiento rápido e informal, con finalidades de cautela inmediata de derechos que deben ser legítimos, lo que no se condice con los hechos de marras, donde tal determinación técnica debe tratarse a través de un procedimiento de lato conocimiento.

Finalmente se aboca a afirmar que ninguna de los derechos garantidos por la Constitución, y que el actor estima trasgredidos, ha sido amenazado o vulnerado por su parte, por lo que insta por el total rechazo de la acción constitucional incoada en su contra.

A fojas 282 se trajeron los autos en relación y se fijó la causa en tabla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción de protección, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 20 de la Constitución Política, tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que involucren la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías a que se refiere la misma norma;

SEGUNDO: Que, analizados los antecedentes aportados por las partes del recurso en conformidad con las reglas de la sana crítica, en especial, copias simples de certificado municipal donde consta que la petición del actor se encuentra en estudio; copia simple de informe evacuado por el Contralor Municipal; copia simple de informes periciales que ampararon su solicitud de patente; copia simple de Ordenanza Municipal No. 3/2009, de la Municipalidad de Pozo Almonte; set de documentos emitidos por nombre reservado, en relación con las máquinas del actor; y Acta No. 15 del Honorable Consejo Municipal de Pozo Almonte, aparece que la discusión se centra en un solo aspecto, determinar si las máquinas en cuestión contienen juegos de azar o de habilidades y destrezas.

TERCERO: Que, determinado lo anterior, sólo corresponde rechazar el recurso, toda vez que, no siendo éste un juicio y consecuencialmente siendo imposible debatir derechos dubitados, por repugnar a la esencia de la acción de protección, sólo podrían estos asuntos ser ventilados en un procedimiento contencioso diverso a la acción cautelar que nos ocupa.

Y visto además lo dispuesto por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA la acción de protección de lo principal de fojas 150.

Regístrese, notifíquese y archívese, con sus antecedentes, en su oportunidad.

ROL IC. 80-2010 CIVIL Pronunciada por los Ministros Srs. MONICA OLIVARES OJEDA, ERICO GATICA MUÑOZ, MIRTA CHAMORRO PINTO y PEDRO GUIZA GUTIERREZ.