nombre reservado CONTRA nombre reservado

IQUIQUE, veintiséis de noviembre de dos mil quince.

VISTO:

A fojas 12, comparece don nombre reservado, Coordinador Regional de Tarapacá del Servicio Nacional del Adulto Mayor (nombre reservado), interponiendo recurso de protección en contra de don nombre reservado, Fiscal Instructor del sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Nº 2.269, suscrita por la Directora Nacional de SENAMA, a raíz del acto arbitrario e ilegal de aplicar la medida preventiva de suspensión de sus funciones, comunicada mediante Resolución Interna Nº 2, de 8 de octubre de 2015, que vulneraría sus garantías fundamentales de igualdad ante la ley, de no ser juzgado por comisiones especiales y el derecho de propiedad.

Expone que la medida de suspensión de funciones tiene su origen en una carta enviada a la Dirección Nacional de SENAMA por seis funcionarios de la Dirección Regional de Tarapacá, que motivó la instrucción de un sumario administrativo. En ese contexto, el fiscal recurrido tomó declaraciones a él en calidad de inculpado y a los denunciantes como testigos, habiéndose desvirtuado en su totalidad las acusaciones realizadas en su contra, por lo que la medida de suspensión de funciones carece de razones y motivación.

Detalla que el día 6 de noviembre del presente año, se le notificó la Resolución Interna Nº 3, que “Declara el cierre de la investigación y Formula Cargo”, mediante la cual el recurrido rechaza 11 de las 12 imputaciones realizadas por los funcionarios, formulándose un solo cargo, por un hecho menor, consistente en “no desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación”. De esta manera, la aplicación de la medida preventiva de suspensión se torna en ilegal y arbitraria, ya que se lo separa de su cargo sin expresar fundamentos, ni razones, ni motivo alguno.

Acusa transgresión al derecho a la igualdad ante la ley, del artículo 19 Nº 2 de la Carta Magna, por cuanto la medida que lo suspende preventivamente del ejercicio de su cargo no señala ningún fundamento que justifique el alejamiento de la función pública que ejerce, expresando que es requisito esencial de los actos administrativos el ser motivados, lo que constituye un límite a las facultades discrecionales que detentan las autoridades, exigencia que no concurre en su caso. Asimismo, ha sido discriminado arbitrariamente, pues fue excluido un órgano de la administración del Estado, a diferencia de otros empleados que desempeñando similares cargos públicos, en igualdad de condiciones, y que también están siendo investigados en procesos disciplinarios, han permanecido en funciones. Añade que el acto administrativo que lo suspende de su empleo público infringe el artículo 136 del Estatuto Administrativo, el artículo 8º de la Constitución y los artículos 11, inciso 2º, 16 y 41 inciso 4º de la Ley 19.880, atendida la falta de justificación de la medida, lo que constituye una “desviación de poder”.

También señala que el acto recurrido vulnera el debido proceso legal, reconocido en los artículos 6, 7 y 19 Nº 3, inciso 6º, de la Carta Fundamental, en relación al artículo 18 de la Ley 18.575, y el derecho de propiedad, consagrado en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución, ya que se le priva del derecho a solicitar y gozar de feriado legal, acceder a horas extras y percibir las asignaciones propias del cargo de Coordinador Regional de Tarapacá del SENAMA.

Como corolario, solicita se ordene al recurrido dejar sin efecto el acto administrativo que decretó la “suspensión preventiva” del ejercicio del cargo público y proceder a su reincorporación, con todos los derechos devengados en su favor desde el día de su separación del servicio, con costas.

A fojas 38,evacúan,informe doña nombre reservado, socióloga, Directora Nacional del Servicio Nacional del Adulto Mayor y don nombre reservado, abogado, Fiscal Instructor del sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Nº 2.269, de 7 de octubre de 2015, manifestando que el día 6 de octubre de 2015 se recepcionó en las oficinas de la Dirección Nacional del Servicio una carta, por medio de la cual la totalidad de los funcionarios que prestan servicios en la Coordinación Regional de Tarapacá denuncian al actor por una serie de hechos que constituirían faltas y eventualmente, uno de ellos, un delito, a saber: a) La no asistencia a actividades en las que debía participar en representación del servicio; b) requerir a los funcionarios que le realicen sus labores, tales como revisión de correos electrónicos y respuesta de éstos, requerir a los funcionarios que en el sistema intranet le realizaran las solicitudes de feriados legales, días administrativos, horas compensatorias, cometidos funcionarios, etc.; c) Realizar actividades personales dentro de la jornada de trabajo, utilizando medios del servicio para ello; d) Requerir reembolsos de dinero por gastos incurridos en actividades institucionales, a las cuales no concurría; e) Apropiarse de especies sobrantes en actividades con adultos mayores; y f) Denostar públicamente a los funcionarios y al servicio, generándose episodios de maltrato laboral.

Ante estas denuncias, la Directora Nacional de SENAMA dispuso la instrucción de un sumario administrativo dirigido en contra del recurrente, nombrando a don nombre reservado como Fiscal Instructor del procedimiento disciplinario, quien, atendida la gravedad de los hechos denunciados -que fueron presentados por la totalidad de los trabajadores de la Regional-, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 136 de la Ley 18.834, resolvió aplicar al actor la medida preventiva de suspensión de funciones, que se adoptó sobre la base de los antecedentes con que se contaba en ese momento, los que permitían presumir que mantener al recurrente en su cargo podría afectar el éxito de la investigación y se facilitaría la ocurrencia de eventuales represalias por parte de aquel a los funcionarios denunciantes.

Añaden que con fecha 5 de noviembre del presente año, mediante Resolución Interna Nº 3, se declara el cierre de la investigación y se le formula al actor un único cargo: “No desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación”, previsto y sancionado en el artículo 61 letra a) de la Ley 18.834.

Sostienen que la medida de suspensión fue adoptada previo análisis y ponderación de las imputaciones que se formulaban, la gravedad de éstas y la afectación para el proceso investigativo de la permanencia en el cargo del recurrente, agregando que no es necesario para la adopción de la orden que el Fiscal hubiese formulado cargos, ya que el funcionario adquiere la calidad de inculpado desde el momento que existen presunciones fundadas, precisas y directas respecto de su participación en los hechos materia del proceso disciplinario.

Precisan que esta medida preventiva sólo aparta al funcionario de sus labores, pero no lo priva de sus remuneraciones y que ésta era la única solución susceptible de ser aplicada, puesto que destinar transitoriamente al actor a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad no era posible, porque el Servicio carece de otra oficina o dependencia en la Región.

Explican que el recurrente, en su calidad de funcionario público, de dotación del SENAMA, queda sometido a las disposiciones del Estatuto Administrativo y a la potestad disciplinaria de la Administración, y en el procedimiento que se ha incoado en su contra, no se ha contemplado ni un trámite o diligencia no prevista en dicho cuerpo normativo, siendo éstas decretadas por el competente funcionario.

Añaden que la suspensión de funciones, como medida preventiva, tiene un carácter transitorio y, por tanto, puede alzarse en cualquier etapa del procedimiento, siempre que hayan desaparecido las circunstancias que motivaron su aplicación; sin embargo, esgrimen que dichas circunstancias continúan vigentes, pues el cargo formulado nace a raíz de un aprovechamiento de la jerarquía de la función ejercida por el recurrente, pues instruye a funcionarios de su dependencia a que realicen las labores que a él le corresponden, y también se mantiene en vigor el riesgo de que el recurrente tome represalias en contra de los funcionarios denunciantes.

Refiriéndose a las garantías invocadas, niegan que la decisión de Fiscal Instructor de no alzar la medida preventiva de suspensión de funciones configure una actuación ilegal o arbitraria que vulnere los derechos de igualdad ante la ley, de no ser juzgado por comisiones especiales y de propiedad.

Sobre la igualdad ante la ley, aseveran que el recurrente confunde el acto que impone la medida de suspensión, la Resolución Interna Nº 2, de fecha 8 de octubre de 2015, con la Resolución Exenta Nº 2.269, de 7 de octubre de 2015, que dispone la realización del sumario, y hace sus reproches de falta de motivación respecto de la segunda resolución, que en caso alguno aplica alguna medida disciplinaria. En cuanto a una eventual discriminación por no aplicarse la separación respecto de otros funcionarios, señalan que esta medida se adopta cuando las circunstancias lo hagan aconsejable. Acerca del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, no existe desarrollo sobre la forma en que se lesiona dicha garantía, recordando que el juzgamiento administrativo lo realiza una persona legalmente investida para ello y dentro de su competencia, con pleno respeto al principio de legalidad de los artículos 6 y 7 de la Constitución. Respecto al derecho de propiedad, indican que no es efectivo que el actor se vea privado del derecho a solicitar y gozar de feriado legal, acceder a horas extras y percibir asignaciones propias de su cargo, ya que sus días de feriado se encuentran a salvo, no existe autorización para compensar en dinero las horas extraordinarias, pues ellas se recuperan con descansos complementarios, y porque los Coordinares Regionales del SENAMA, no perciben asignaciones especiales en razón de su cargo.

Finalmente, califican a la presente acción de infundada, y por ello piden que se niegue lugar al recurso, con costas.

A fojas 46, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de autos es una acción cautelar instituida con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Para que esta acción cautelar prospere, es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas constitucionalmente, consideración que resulta básica y esencial para el análisis y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto en autos.

TERCERO: En estos autos, el recurrente denuncia la vulneración de los principios procesales administrativos y de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, del debido proceso legal y del derecho de propiedad, cometidos en el sumario administrativo ordenado instruir en su contra, en virtud de la Resolución N° 2.269, de fecha 7 de octubre del presente año, en el que se le aplica, por el Fiscal señor nombre reservado, como medida preventiva, para el éxito de la investigación, atendida la gravedad de la denuncia, la suspensión de sus funciones.

CUARTO: Del examen de los antecedentes de autos puede advertirse que, en la especie, falta uno de los requisitos que exige la ley para el planteamiento y acogimiento de una acción cautelar como la intentada, esto es, la existencia de un acto ilegal o arbitrario.

En efecto, del mérito de los documentos acompañados se desprende que los recurridos han actuado dentro de la esfera de su competencia y fundado su actuar en antecedentes a lo menos verosímiles, de lo que dan cuenta los instrumentos rolantes de fojas 1 a 11 y de fojas 28 a 33, que justifican la decisión de suspender al recurrente, dispuesta además por órgano de administración competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Estatuto Administrativo.

QUINTO: Que en estas condiciones, resulta indudable que no concurre uno de los presupuestos esenciales del recurso de protección, de modo que no cabe sino disponer su rechazo.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA la acción constitucional deducida en lo principal de fojas 12.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministro señorita Mirta Chamorro Pinto.

Rol I. Corte N° 786-2015.

Pronunciada por los Ministros Srta. MIRTA CHAMORRO PINTO, Sr. ERICO GATICA MUÑOZ, Sra. MÓNICA OLIVARES OJEDA y Sr. PEDRO GÜIZA GUTIÉRREZ. No firma la Ministro Sra. OLIVARES OJEDA, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de este fallo, por encontrarse ausente, haciendo uso de permiso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales. Autoriza don nombre reservado, Secretario.

En Iquique, a veintiséis de noviembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario de hoy, la sentencia que antecede.

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