Protección contra Seremi de Salud de Tarapacá

Iquique, nueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece don Ernesto Núñez Parra, abogado, en representación de la Sociedad nombre reservado SpA, del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, por quien recurre de protección en contra de la Seremi de Salud de Tarapacá, representada por don nombre reservado, por atentar en contra de los derechos garantizados en el artículo 19 N° 2, 21 y 22 de la Constitución Política.

Expone que su representada es dueña de un salón de juegos de máquinas de habilidad y destreza, ubicado en domicilio reservado, donde se han tomado todas las medidas sanitarias para un correcto funcionamiento y protección de la salud; precisa que el 15 de marzo pasado funcionarios de la recurrida junto a Carabineros se constituyeron en el local para fiscalizar, diligencia realizada de manera totalmente arbitraria e ilegal, que concluyó con su clausura, fundado principalmente en que no se cumplía con las nuevas normas de endurecimiento del plan paso a paso de 13 de marzo pasado; además, señalando que al estar en fase dos, el local tiene prohibición de funcionamiento. Refiere que de la fiscalización se levantó acta en la que consta la clausura disponiéndose de un sello que señala prohibición de funcionamiento.

Manifiesta que las autoridades sanitarias estimaron que el salón de juegos equivale a un casino de juegos, puesto que señalaron en el acta que el local se trataba de juegos electrónicos indicando entre paréntesis casino de juegos. Menciona que no es primera vez que esto ocurre, así, en otras fiscalizaciones a locales comerciales afín con el de su representada, se ha realizado la misma analogía, buscando aplicar circular N° 4/2021 de la Superintendencia de Casinos y Juegos, la que no se debe aplicar a los pequeños locales comerciales que cuentan con una mínima cantidad de máquinas de juego. Alude a la Circular antedicha, así como el numeral 71 de la Resolución Exenta N° 43, precisando que es importante distinguir un casino de juegos, de un salón de juegos, desde que los primeros están asociados a la industria de casinos, y por otro lado, su representado sólo posee un local comercial con una cantidad limitada de máquinas de habilidad y destreza, que corresponde a una sala de juego que desarrolla su actividad en un local con un espacio reducido.

Arguye que no se incumple norma alguna al mantener apertura del local con las medidas y condiciones que refiere, sin embargo, la recurrida insiste en aplicar una orden de prohibición de funcionamiento clausurando el local.

Reclama que en lo denunciado, la recurrida fiscaliza con distinta vara; así, tratándose de comercios más grandes los beneficia y su fiscalización es menos rigurosa, mientras que a los más pequeños es durísima y abusiva; además, se le ha privado del ejercicio de la actividad económica; a su vez, refiere que se viola la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos.

Pide que se acoja el recurso, declarando que debe restablecerse el imperio del derecho y exigir a la recurrida adecuar su comportamiento y actos de fiscalización a las normas generales existentes en la materia, pues la prohibición de funcionamiento y cierre constituyen actos manifiestamente ilegales y arbitrarios, con costas.

Informa don nombre reservado, Seremi de Salud de Tarapacá, e indica que la presente acción es extemporánea, ya que el 30 de noviembre de 2020 se prohibió el funcionamiento del establecimiento; precisa la fiscalización que se realizó ese día, describiendo lo constatado en el acta respectiva, así como la subsecuente prohibición de funcionamiento, pegado de sellos e inicio de sumario sanitario, añadiendo que se informó al recurrente que podía solicitar el levantamiento de la prohibición al cumplir los requisitos de apertura detallados en el plan paso a paso y subsanando las irregularidades indicadas en el acta de inspección, lo que a la fecha no ha ocurrido. Posteriormente, alude a fiscalizaciones de 7 y 24 de diciembre de 2020, así como las de 8 de febrero y 15 de marzo de 2021, indicando lo constatado en las actas respectivas y las consecuencias subsecuentes; añade que el 17 de marzo pasado el local en cuestión es nuevamente sorprendido con puertas abiertas al público, evidenciándose además, 105 máquinas de juego en funcionamiento y sector habilitado para consumo de bebestible.

Expresa que frente a lo anterior y la desidia del recurrente de cumplir la normativa sanitaria se clausura el establecimiento, dejando el sello correspondiente junto con una cadena con candado en el acceso principal; de manera que el recurrente no se ha preocupado de cumplir y ejecutar la actividad de su establecimiento acorde a las medidas sanitarias establecidas.

Detalla que según la implementación del Plan paso a paso, mediante la Resolución Exenta N° 591, vigente al 30 de noviembre de 2020, fecha en la cual se decreta la prohibición de funcionamiento del local, no contemplaba atención de público en espacio abierto ni cerrado en etapa de cuarentena y transición; añade, que si bien la Resolución Exenta N° 43 de 2021, vigente en la fiscalización de 15 de marzo de 2021 no resulta aplicable al establecimiento en cuestión como lo pretende el recurrente, considerando que existe un protocolo que regula la materia especifica.

Alude al Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención, aplicable no sólo para los casinos, sino también para los establecimientos de juego y entretención; detallando sus aspectos, contenido y versiones.

En cuanto al Derecho, invoca los artículos 9 y 178 del Código Sanitario; añadiendo que mediante Decreto N° 4, de 8 de febrero de 2020 del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el periodo que se señala, se otorgan facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional por brote del nuevo coronavirus (2019-Nov), otorgándose a las Secretarías Regionales Ministeriales del país, facultades para disponer, según proceda, de todas o algunas de las medidas señaladas en el artículo 3 de dicho cuerpo normativo, esto es, (de acuerdo a su número 8) disponer la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellas.

Afirma que no ha conculcado la igualdad ante la ley alegada, se ha aplicado la normativa legal vigente y medidas sanitarias dispuestas por el Estado, para el desarrollo de la actividad ejecutada por el recurrente, lo anterior en el contexto de poder controlar la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2. A su vez, niega algún accionar que vulnere la libertad económica de la recurrente, pues la prohibición de funcionamiento fue establecida por constatarse hechos que daban cuenta de un riesgo inminente para la salud de la población, al no sujetar la actividad económica a aquella normativa sanitaria que se ha dictado para evitar la propagación del virus Sars-Cov-2. Agrega que no ha realizado ningún accionar que pueda ser catalogado como caprichoso e infundado, sino que obedece a parámetros de razonabilidad o justificación suficiente que dicen relación con el ejercicio de la actividad sin ajustarse a la normativa sanitaria vigente; sostiene que la prohibición de funcionamiento fue decretada por no encontrarse la actividad ajustada a la normativa sanitaria vigente, tendientes a contener la pandemia causante de la enfermedad Covid-19, exponiendo gravemente la salud de la población y consecuentemente una sobrecarga en el sistema hospitalario.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Asimismo, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

SEGUNDO: Que de lo expuesto en autos, se colige que lo reclamado radica principalmente en que el local comercial o salón de juegos ubicado en domicilio reservado de Iquique, fue clausurado por la autoridad sanitaria por supuestas infracciones a la normativa atingente al Plan paso a paso, en relación a la actual coyuntura sanitaria generada por la pandemia Covid-19.

TERCERO: Que según lo informado por la recurrida, particularmente en la parte en que alude a las fiscalizaciones efectuadas los días 30 de noviembre, 7 y 24 de diciembre de 2020, 15 y 17 de marzo de 2021, se advierte que respecto del local comercial respectivo, se han realizado diversas revisiones por parte de la autoridad sanitaria, quien directamente ha podido constatar hechos que han motivado la clausura del establecimiento.

CUARTO: Que el artículo 9 letra a) del Código Sanitario prevé: “Artículo 9°. Sin perjuicio de las atribuciones del Ministerio de Salud y del Instituto de Salud Pública de Chile, así como de las demás facultades que les confieren las leyes, corresponde en especial a los Directores de los Servicios de Salud en sus respectivos territorios: a) velar por el cumplimiento de las disposiciones de este Código y de los reglamentos, resoluciones e instrucciones que lo complementen, y sancionar a los infractores”.

A su vez, el artículo 178 del código citado establece: “La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos.

Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”.

QUINTO: Que confrontada la normativa antedicha a la situación de hecho denunciada, es posible advertir que la fiscalización y clausura reclamada obedecen al rol fiscalizador de la autoridad sanitaria recurrida, sin que dichas actuaciones aparezcan ostensiblemente en estos autos, como constitutivas de un actuar ilegal o arbitrario.

En efecto, se desprende de los antecedentes que las diversas fiscalizaciones practicadas al local comercial del recurrente, así como las medidas adoptadas por ahora a su respecto, atienden a las reiteradas constataciones verificadas por la autoridad sanitaria en cuanto al funcionamiento del mismo durante la actual coyuntura sanitaria.

De esta forma, aparece que la recurrida -sin perjuicio del curso en la sustanciación y eventual decisión de los sumarios sanitarios respectivos-, ha actuado conforme sus facultades de manera justificada, descartándose con ello, algún atisbo de ilegalidad o arbitrariedad en su comportamiento, que pudiere atentar en contra de los derechos del recurrente, motivos por los cuales la acción intentada será desestimada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de la Sociedad nombre reservado SpA.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 77-2021 Protección.

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