Protección contra Ilustre Municipalidad de Iquique

Iquique, veintitrés de octubre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don Miguel Ángel Castro Soto, abogado, en favor de don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Iquique, representada por su Alcalde don Mauricio Soria Macchiavello o quien lo subrogue, domiciliados en domicilio reservado, por atentar en contra de los derechos garantizados en el artículo 19 N° 2, N° 3 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que su representado es funcionario público de la I. Municipalidad de Iquique, según consta en Decreto Alcaldicio N° 213/2017 de 24 de marzo de 2017, encontrándose actualmente en calidad de imputado en autos RUC N 1800428711-4, RIT 4459–2018, en que conforme lo resuelto el 14 de septiembre pasado cumple medida cautelar de reclusión domiciliaria total; refiriere que desde su formalización en los autos citados, el recurrido sin mediar notificación alguna a su representado, ha suspendido completamente el pago de su remuneración, sin acto administrativo que permita entender que dicha medida es ajustada a derecho; a su vez, el 11 de septiembre de 2020 emite el Decreto Alcaldicio N° 278/2020 en contradicción con el artículo 52 de la Ley 19.880, disponiendo regularizar la suspensión del pago de las remuneraciones a contar del 6 de mayo de 2020 de los funcionarios que indica, entre ellos, la parte recurrente, agregándose que la Dirección de Administración y Finanzas a través de la sección remuneraciones tendrá presente este Decreto Alcaldicio, para los fines contables y administrativos correspondientes.

Reclama que el acto administrativo, no notificado a su representado, es arbitrario e ilegal, al determinar la regularización aludida, desprendiéndose de su lectura que ratifica administrativamente el no pago de remuneraciones, lo que contradice el artículo 52 de la Ley 19.880.

Refiere que el recurrido desde antes de la dictación del Decreto Alcaldicio impugnado, sin mediar notificación de sumario o procedimiento administrativo, suspendió o retuvo el pago de las remuneraciones del recurrente, lo que es arbitrario e ilegal, ya que las atribuciones tomadas por el Edil exceden sus facultades, al no existir sumario que respalde tal determinación, constituyéndose en una verdadera comisión ad hoc que ha actuado sin forma de juicio ni bilateralidad.

Expone que las remuneraciones son parte del patrimonio del recurrente, su derecho de propiedad es indubitado; precisa que el acto recurrido corresponde al Decreto Alcaldicio N° 278/2020 de 11 de septiembre de 2020, que desobedeciendo el artículo 52 de la Ley 19.880, decreta una suspensión de remuneraciones retroactivamente bajo la nomenclatura que contiene.

Sostiene que la conducta reclamada priva al recurrente de ejercer los derechos que emanan de su derecho de propiedad sobre su remuneración. Detalla que la suspensión de remuneración de un empleado municipal, en su naturaleza jurídica, se trata de una medida cautelar o disciplinaria que afecta directamente la facultad de disposición, sin perjuicio de otras facultades que otorga el dominio que recae sobre sus emolumentos; agrega que esta suspensión o retención debe estar contemplada en una norma de rango constitucional o legal, ya que la regla general es que sea inembargable como se desprende, entre otros, de los artículos 95 y 96 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo y artículo 57 del Código del Trabajo, sólo siendo posible hacer los descuentos o suspender su pago en los casos legalmente permitidos. Añade que el Decreto Alcaldicio impugnado afecta la igualdad ante la ley ya que se ha dado al actor una diferencia de trato en relación con otros funcionarios públicos.

Pide se ordene dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 278/2020 de 11 de septiembre de 2020 por ser este contrario a norma expresa, y a su vez, ordenar se restituyan todas las remuneraciones retenidas al recurrente o bien conforme el porcentaje que se estime ajustado a derecho, con costas. Acompaña documentos.

Informa don nombre reservado, abogado, por la recurrida, quien indica que se reconoce que no se ha pagado la remuneración del funcionario Sr. nombre reservado, desde que éste no ha prestado los servicios correspondientes, lo que fue reconocido por el referido Decreto Alcaldicio. A su vez, señala que esta Corte reconoció que el actuar en orden a no pagar remuneraciones en idéntica situación del recurrente estaba correcta (considerando tercero fallo Rol Corte 478-2020) y determinó que mientras no se dictara el acto administrativo no procedía la suspensión o retención de modo alguno.

Niega que el acto administrativo dictado implique una ilegalidad o discriminación, sino que es correcto a la luz de la ley y dictámenes administrativos.

Refiere que mediante Decreto Alcaldicio N° 278-2020 su representada cumplió lo resuelto en recurso de protección N° 478-2020, disponiéndose el reconocimiento de la aplicación del artículo 69 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, a partir del 6 de mayo de 2020, respecto de los funcionarios Sres. nombre reservado, nombre reservado y Vargas, quienes se encuentran bajo arresto domiciliario ordenado en causa penal, por lo que se entendió que lo resuelto en el fallo aludido, resultaba igualmente aplicable a los referidos funcionarios.

Añade que en dicho respecto, se dictó el referido acto administrativo, ordenando su extensión a otros funcionarios que están actualmente en idéntica situación, reconociendo la aplicación del artículo 69 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, ordenándose la suspensión del pago de las remuneraciones a contar del 6 de mayo, fecha en que el recurrente fue sometido a prisión preventiva, cumpliendo con ello lo resuelto en la causa aludida.

Expone que el recurrente no ha recibido remuneración desde mayo de 2020, no porque un acto administrativo del Municipio así lo determinara, sino producto de la orden de un tribunal penal en que se le privó de libertad, siendo éste el acto jurídico que le impidió prestar los servicios, fundamento inmediato y único que permitiría al consistorio pagar su remuneración Indica que el Decreto Alcaldicio N° 278-2020 es absolutamente legal, desde que aplica el artículo 69 del Estatuto para funcionarios municipales en orden a no pagar por servicios no prestados, añadiendo que, en efecto, todo funcionario que no presta servicios está impedido de gozar de su remuneración, salvo que se encuentre utilizando su feriado, licencia médica o permiso con goce de sueldo, agregando que el referido artículo indica que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que s trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el Estatuto, de suspensión preventiva contemplada en el artículo134, o de caso fortuito o fuerza mayor.

Señala que es manifiesto que el funcionario sometido a prisión preventiva o arresto domiciliario total, no pueden realizar funciones, menos aún si como en el caso del recurrente está sometido a la prohibición de acercarse a funcionarios públicos y asistir a reuniones con estos, no procediendo a su favor algún tipo de permiso, ni licencia médica, ni menos aplica la hipótesis de la fuerza mayor, salvo que fuere declarado inocente por sentencia firme.

Reclama que no se vislumbra cuál es la afectación del derecho a la propiedad, igualdad ante la ley u otro en este caso ni motivo por el cual pueda acogerse la presente acción, desde que su parte ha actuado dentro de la esfera de su competencia y dentro de la ley; cita los dictámenes N°s 37.491-2013, 23.798 y 36.433, ambos de 2010, de la Contraloría General de la República, agregando que conforme al artículo 10 de la Ley 10.336 son obligatorios para los funcionarios públicos, calidad que el recurrente no ha dejado de poseer.

Precisa que más allá que el decreto se pudo haber pronunciado retroactivamente o no, el recurrente carece de legitimación activa ya que no posee derechos adquiridos o meras expectativas respecto a su remuneración, ya que no trabajó ni pudo hacerlo, desde que se ha encontrado en prisión preventiva y, luego, bajo arresto domiciliario a la fecha, por razones ajenas al Municipio; sólo pudiendo protegerse un derecho existente y no aquel que no se ha devengado por una situación penal particular del recurrente.

Agrega que el artículo 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no es prohibitiva sino imperativa, así permite la actuación con efecto retroactivo, pero condicionada al cumplimiento de elementos, esto es, que para el interesado resulte beneficiosa la retroactividad y, segundo, que no provoque perjuicios a terceros. En consecuencia, sólo habrá posibilidad que el acto administrativo sea retroactivo en la medida que haya interesados y éstos se puedan ver beneficiados con este efecto y la inexistencia de perjuicios para terceros; sosteniendo que en este procedimiento administrativo el recurrente no tiene la calidad de interesado ni menos de tercero afectado con un derecho, citando el artículo 21 de la Leu 19.880; agregando que de modo palmario se determina que su contraparte no ha promovido nada desde que ha estado en prisión preventiva, por lo que se descarta la hipótesis prevista en el n° 1 de la norma antedicha, a su vez, tampoco tiene derechos que puedan verse afectados, desde que el derecho tiene una fuente o causa que en este caso es la prestación del servicio que en este caso no ha sido prestado, siendo aplicable el artículo 69 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales; añade que menos puede comprender la tercer hipótesis desde que no se ha apersonado en el procedimiento administrativo. En consecuencia, refiere que al dictarse el acto administrativo con efecto retroactivo, no habiendo interesados, en sentido estricto, ni personas afectadas en su derecho, ha procedido la dictación del acto administrativo con efecto retroactivo.

Subsidiariamente alega la extemporaneidad en el ejercicio de la acción de protección, desde que se intenta obtener una remuneración que se ha dejado de pagar a partir del 6 de mayo de 2020, de manera que el plazo para proteger el supuesto derecho a propiedad respecto a la remuneración está prescrito, ya que han transcurrido más de 30 días desde que se omitió el pago.

Pide se rechace el recurso en todas sus partes por no configurarse la omisión, arbitraria o ilegal alegada por el recurrente que haya producido una privación, perturbación y/o amenaza en el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución Política otorga a los interesados, con costas. Acompaña documento.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO: Que del recurso se colige, que se reclama principalmente que el 11 de septiembre de 2020 se emite el Decreto Alcaldicio N° 278/2020, el que se reclama sería contrario al artículo 52 de la Ley 19.880 al pretender regularizar la suspensión del pago de las remuneraciones a contar del 6 de mayo de 2020 de los funcionarios que se indica, encontrándose entre ellos el protegido, afectándose sus derechos en la forma que expone.

TERCERO: Que conforme el mérito de autos, no es controvertido que actualmente el recurrente no se encuentra trabajando atendida las medidas cautelares impuestas a su respecto en la causa RIT 4459–2018 y RUC N 1800428711-4, conocidas por el Juzgado de Garantía de Iquique; situación que a la luz del artículo 69 de la Ley 18.883 da cuenta que no encontrándose en alguno de los supuestos previstos en dicha norma, el recurrente no puede recibir remuneraciones.

CUARTO: Que el artículo 52 de la Ley N° 19.880 prevé: Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

QUINTO: Que ponderados los antecedentes de autos en relación al artículo 52 de la Ley 19.880, no se advierte conforme el presente procedimiento cautelar, que en la regularización de la suspensión de pago reclamada, se infrinja la normativa antedicha.

En efecto, si bien el Decreto Alcaldicio cuestionado regula lo pertinente a remuneraciones desde mayo de 2020, aquello obedece a que desde entonces el recurrente no se encontraría trabajando, primando conforme el criterio de especialidad el artículo 69 de la Ley 18.883 por sobre el artículo 52 de la Ley N° 19.880 lo que además resulta del todo lógico, desde que no se comprende de qué forma podría ampararse que se perciba una remuneración por una labor que no se hubiere ejecutado sin estar aquello justificado conforme a la hipótesis legal habilitante.

En consecuencia, aparece que el Decreto Alcaldicio N° 278/2020 de 11 de septiembre de 2020, dictado por la recurrida, se erige como un acto administrativo que en ejercicio de las facultades pertinentes pretende regularizar la situación remuneracional del recurrente en congruencia a sus circunstancias que le han impedido cumplir sus funciones laborales, sin advertirse en dicho pronunciamiento de la ocurrencia de una conducta ilegal o arbitraria que atente ilegal o arbitrariamente en contra de los derechos del recurrente, motivos por los cuales la acción intentada será desestimada.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA la acción de protección interpuesta en favor de don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 762-2020 Protección.

1