Protección contra SEREMI de Salud de Tarapacá

Iquique, nueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece don Ernesto Núñez Parra, abogado, en representación de Sociedad Importadora y Exportadora nombre reservado Hermanos Limitada, representada legalmente por don nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la SEREMI de Salud de Tarapacá, representada por don nombre reservado.

Funda su recurso señalando que su representada es dueña de un salón de juegos de máquinas de habilidad y destreza, ubicado en domicilio reservado, en el cual, asegura, se han tomado todas las medidas sanitarias para un correcto funcionamiento y protección de la salud tanto de los trabajadores como del público general que ingresa al salón.

Indica que el día 15 de marzo pasado, funcionarios de la SEREMI de Salud de Tarapacá, en compañía de funcionarios de Carabineros de Chile, habrían fiscalizado de manera arbitraria e ilegal el local, levantando el Acta N° 015870. Añade que la fiscalización concluyó con la clausura del local por no cumplir con las nuevas normas de endurecimiento del plan “Paso a Paso”, dictadas por el Ministerio de Salud el día 13 de marzo de 2021, además de señalarse que al estar en fase dos tenía prohibición de funcionamiento, estimando la autoridad sanitaria que el salón de juegos de su representada es equivalente a un casino de juegos, buscando con ello aplicar la circular N° 4/2021 de la Superintendencia de Casinos y Juegos, la cual se confeccionó específicamente para casinos de juego, y en ningún caso para pequeños locales comerciales que cuentan con una mínima cantidad de máquinas, los que corresponderían a salones de juego.

Expresa que por la naturaleza del local comercial fiscalizado, se debe aplicar la Resolución Exenta N° 43, la cual está dirigida al comercio en general sin distinción alguna.

Añade que incluso se le consultó a una serie de SEREMI de Salud del país para que se pronuncien respecto al funcionamiento de los salones de juegos, las cuales unánimemente señalaron que no existe prohibición alguna distinta a la de cualquier otro local comercial. Agrega que entre las SEREMI consultadas se encuentra también la correspondiente a la Región de Tarapacá, que por medio de su ordinario N° 9285, respondió negando la existencia alguna Resolución emitida por el Ministerio de Salud que prohíba el funcionamiento del rubro de locales de juegos electrónicos.

Afirma, en definitiva, que la recurrida, con las amenazas denunciadas, ha conculcado sus garantías constitucionales establecidas en los numerales 2°, 21° y 22° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Concluye solicitando se acoja la acción constitucional, declarándose que debe restablecerse el imperio del derecho y exigirse a la recurrida adecuar su comportamiento y actos de fiscalización a las normas generales existentes en la materia, pues la prohibición de funcionamiento y cierre constituyen actos manifiestamente ilegales y arbitrarios, con expresa condenación en costas.

Evacua el informe solicitado a Carabineros de Chile, don nombre reservado, General de Carabineros, quien señala que con fecha 15 de enero de 2021, personal de la 5ta. Comisaria “Control de Orden Público”, dependiente de la Prefectura Iquique, a cargo del Suboficial nombre reservado, se percató que en el salón de juegos de nombre “Los Tesoros del Faraón de Egipto”, ubicado en domicilio reservado en esta ciudad, se encontraban en su interior cuatro personas, quienes hacían uso de las diferentes máquinas de entretenimiento de juegos de azar.

En razón de lo establecido por el Ministerio de Salud, en informe de fecha 11 de marzo de 2021, que decretó el cierre temporal de operaciones de Casinos en comunas en Paso 2 durante el mes de marzo, y atendido que la comuna de Iquique se encontraba a dicha fecha en fase de Transición, contactó a la autoridad sanitaria informando de la situación observada, concurriendo al lugar, el Fiscalizador Sanitario Sr. nombre reservado, quien conforme a sus atribuciones, estimó procedente decretar la “Prohibición de Funcionamiento” del salón de juegos de nombre "Los Tesoros del Faraón de Egipto", informando a la regente del lugar, Sra. nombre reservado, del incumplimiento de las medidas sanitarias en fase 2 (Transición), levantando el Acta N° 015870, de la Seremi de Salud Tarapacá, donde consta la fiscalización efectuada.

Señala que no existe acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de Carabineros, dado que la Seremi de Salud es la autoridad mandatada por ley para determinar si una persona natural o jurídica está cometiendo en el ejercicio de sus funciones, actos contrarios a la normativa sanitaria vigente. En este caso, el personal de Carabineros de Chile cumplió sus funciones de información, apoyo, y resguardo que la ley le impone, velando por la integridad de la autoridad sanitaria frente a la medida de prohibición de funcionamiento adoptada.

Evacua el informe solicitado don nombre reservado, SEREMI de Salud Tarapacá.

En primer lugar alega la extemporaneidad de la acción constitucional, toda vez que con fecha 30 de noviembre de 2020, se prohibió el funcionamiento del establecimiento, sumario EXP20011115, actualmente en tramitación, sin haberse levantado dicha prohibición de funcionamiento.

Agrega que, posteriormente, el día 15 de marzo de 2021, se procede a fiscalizar la instalación ubicada en Tarapacá N° 1560 de la ciudad de Iquique, dando inicio a sumario sanitario EXP21011838, constatándose que el local se encuentra abierto y en funcionamiento al público, y considerando que la comuna de Iquique se encontraba en fase dos o transición, según el plan “Paso a Paso”, se procedió a realizar la prohibición de funcionamiento.

Precisa que en ambas oportunidades se informó expresamente al fiscalizado que podría solicitar el levantamiento de la prohibición al cumplir los requisitos de apertura detallados en el plan “Paso a Paso”, lo que a la fecha no ha ocurrido.

Indica que el procedimiento instaurado para resolver estas materias es el sumario sanitario que se encuentra regulado en el Código Sanitario y por la Ley 19.880, por lo que el procedimiento natural para resolver lo solicitado por el recurrente es mediante el correspondiente sumario sanitario, no siendo el recurso de protección la vía idónea para resolver las pretensiones planteadas.

En cuanto a los fundamentos de la decisión adoptada, señala que como es de público conocimiento, se ha implementado el plan “Paso a Paso”, que es una estrategia gradual para enfrentar la pandemia según la situación sanitaria de cada zona en particular. Se trata de 5 escenarios o pasos graduales, que van desde la Cuarentena hasta la Apertura Avanzada, con restricciones y obligaciones específicas. El avance o retroceso de un paso particular a otro está sujeta a indicadores epidemiológicos, red asistencial y trazabilidad.

Agrega que se han establecido protocolos para regular diversas actividades y comercio, existiendo para el caso específico de marras el “Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención”, el que tiene como objetivo establecer las medidas preventivas a implementar por las sociedades operadores y concesiones municipales de casinos de juego y centros de juego y entretención para la prevención y manejo del contagio del COVID-19.

Precisa que dicho documento señala en su acápite “IV. Fases Paso a Paso”, que los días y horarios de funcionamiento deberán adecuarse a las disposiciones de cuarentena y aislamiento nocturno establecidas en la normativa que dispone las medidas sanitarias del Nuevo Plan Paso a Paso, que corresponde a la Resolución Exenta N° 43, de 15 de enero de 2021, del Ministerio de Salud, que prohíbe para el Paso 2, Transición, el funcionamiento de estas salas de juegos en espacios cerrados, como es el caso de la instalación del recurrente, por lo que prohibió su funcionamiento.

Añade que por su parte, el Decreto N° 4 del año 2020 del Ministerio de Salud, en su artículo 3 N° 8, otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país, facultades extraordinarias para disponer la prohibición de funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos, por lo cual el motivo de la fiscalización no es antojadizo ni arbitrario como indica el recurrente.

En cuanto a la alegación de que la normativa aplicable a los casinos de juego y a los salones de juego, es distinta en el ámbito legal, afirma que no es dable la aceptación de la misma en materia sanitaria, puesto que el objeto de las medidas sanitarias aplicadas, es la protección de la Salud Pública de la población, y en dicho sentido, es importante relevar que esta actividad se reguló en forma especial el 12 de noviembre de 2020, al dictarse el Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención.

Aclara que el Oficio N° 9285/2020 indicado por el recurrente, es de fecha 28 de agosto de 2020, por lo que la respuesta se adecuó al contexto previo a la dictación del Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención, de 12 de noviembre de 2020.

Finalmente, señala que en este escenario no es posible aplicar el numeral 71 de la Resolución N° 43, como lo arguye el recurrente, ya que existe un protocolo que regula especialmente este tipo de instalaciones y que se encuentra vigente desde el 12 de noviembre de 2020.

Concluye que respecto de la acción constitucional deducida, en ningún caso se verifica una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable a la repartición pública recurrida, que prive, perturbe o amenace los derechos de la recurrente, consagrados en el artículo 19 numerales 2°, 21° y 22º, de la Constitución, por lo que no cabe sino decretar su total rechazo.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Asimismo, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

SEGUNDO: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reclama por esta vía consiste en el acta de fiscalización de la SEREMI de Salud de Tarapacá N° 015879, de 15 de marzo pasado, por el cual, junto con la clausura del local de la recurrente, se da inicio a un sumario sanitario por transgredir la prohibición de funcionamiento, atendida la fase 2 en que se encontraba la ciudad, esto en relación al plan Paso a Paso dispuesto por el Ministerio de Salud para enfrentar la pandemia por el virus Covid-19.

TERCERO: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso, bastará para desestimar esta alegación de la autoridad recurrida, la circunstancia de que el acto por el cual se recurre específicamente es el acta N° 015879, de 15 de marzo pasado, por lo que habiéndose presentado el recurso el día 16 de marzo, la acción ha sido ejercida oportunamente de conformidad al numeral 1° del Auto Acordado que regula la materia.

CUARTO: Que en cuanto a la ilegalidad del acto, se descartará la concurrencia de este requisito de procedencia de la acción constitucional, pues la fiscalización de la SEREMI de Salud de Tarapacá fue realizada de acuerdo a las atribuciones que le son propias, conforme a los artículos 9, letra a), y 155 y siguientes del Código Sanitario, en su calidad organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y demás reglamentos emanados de las autoridades sanitarias, tales como la Resolución Exenta N° 43, de 15 de enero de 2021, del Ministerio de Salud, que “Dispone medidas sanitarias que indica por brote de Covid-19 y establece nuevo plan Paso a Paso”, y el Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19 en Casinos y Establecimientos de Juego y Entretención, Versión 3, de 19 de febrero de 2021.

Luego, el acto no puede ser tachado de ilegal, pues ha sido adoptado por la autoridad pertinente y dentro de la esfera de sus atribuciones, las cuales han sido especialmente requeridas en virtud del numeral 8° del artículo 3 del Decreto Nº 4 del año 2020 del Ministerio de Salud, que “Decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por Brote del Nuevo Coronavirus (2019-Ncov).”

QUINTO: Que en lo que respecta a la arbitrariedad del acto que se reclama, tampoco se divisa que en la especie se configure este requisito, toda vez que en el acto cuestionado se expresan los fundamentos de hecho y de derecho tomados en consideración para adoptar la decisión de clausurar del local del fiscalizado, e incluso, advirtiéndosele de los derechos que le asisten frente a la medida adoptada, sin que conste que efectivamente hayan sido ejercidos por el actor.

SEXTO: Que a mayor abundamiento cabe tener presente que el recurso de protección ha sido creado para cautelar derechos de rango constitucional indubitados, es decir, no sujetos a discusión y en la especie, es posible advertir que esta acción constitucional se ha intentado como un recurso de carácter subsidiario de los que administrativa y judicialmente proceden para el caso, conforme los artículos 161 y siguientes del Código Sanitario, y desde ese punto de vista no resulta ser una vía idónea, toda vez que ha sido concebido como una acción de carácter excepcional.

SÉPTIMO: Que en estas condiciones, sólo resta señalar que la actuación que se ha tachado como ilegal, no lo es, pues la SEREMI de Salud recurrida obró dentro de la esfera de sus facultades y atribuciones, con fundamentos plausibles y razonables que descartan a su vez la arbitrariedad, no existiendo por ende vulneración alguna de las garantías constitucionales señaladas en el recurso, de manera que al no concurrir los principales presupuestos para que la acción cautelar intentada prospere, ella será desechada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de Sociedad Importadora y Exportadora nombre reservado Hermanos Limitada.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 74-2021 Protección.

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