Protección contra Junta Nacional de Jardines Infantiles

Iquique, veintidós de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, técnico parvularia, empleada pública, quien deduce acción de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representada legalmente por doña nombre reservado, o por quien en derecho le represente, por atentar en contra de los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política.

Sustenta la acción en el acto administrativo de la recurrida, de determinar la vacancia de su cargo en el Servicio por supuesta salud incompatible, mediante Resolución TRA N° 110792/1/2020, de 15 de julio de 2020, tomada de razón por Contraloría el 22 de julio de 2020, y notificada el 28 de julio de 2020, acto que reclama como arbitrario e ilegal.

Expone que es técnico en Educación Parvularia, desempeñándose como funcionaria pública hace más de 3 años a la fecha, como asistente parvularia en la JUNJI Región de Tarapacá en calidad a contrata, la cual ha sido renovada de forma continua y sucesiva, siendo la última de ellas por el periodo del 1 de enero de 2020 a 31 de diciembre del mismo año. Indica que su rol en el Servicio consistía principalmente en prestar auxilio en el aula y dentro del recinto a la parvularia a cargo, siendo su trayectoria intachable, con un desempeño de excelencia, lo que queda plasmado en sus calificaciones profesionales, sin anotaciones de demérito, ni reproches en su hoja de vida, no ha sido sometida a investigación o sumario administrativo, ni se encuentra dentro de las causales del Estatuto Administrativo como para dar término a su contratación.

Refiere que sin perjuicio de lo anterior, a contar de diciembre de 2018, comenzó a presentar complicaciones de salud mental vinculadas a una serie de enfermedades y patologías sufridas por su hijo menor, generando un trastorno adaptativo mixto el cual se vio agravado y acrecentado por una serie de problemáticas vividas al interior del Servicio, relacionadas al mal ambiente laboral, que hicieron que a contar de junio de 2019 se mantuviera con licencia por aproximadamente 8 meses, en virtud de un trastorno depresivo moderado con ansiedad, recibiendo tratamiento farmacológico y debiendo guardar reposo por prescripción médica hasta el 29 de abril de 2020.

Indica que recibida la alta médica, se comunicó con su superior jerárquico directo y encontrándose plenamente recuperada, se reintegró a sus labores al día siguiente, es decir, el 30 de abril de 2020, las cuales producto de la pandemia por Covid-19 se desarrollaron en modalidad de teletrabajo, conforme las instrucciones impartidas por su jefatura, durante el periodo de mayo, junio y julio de 2020, al igual que todas sus compañeras de labores, de modo que desde su retorno ha realizado todas las funciones asignadas con total y absoluta normalidad.

Señala que sin perjuicio de su reincorporación y alta médica, en el intertanto el Servicio pidió a COMPIN la evaluación de salud irrecuperable, la que consta en supuesta Resolución Exenta de 16 de marzo de 2020, que indica no conoce y no se individualiza en la Resolución que ordenó la vacancia del cargo, donde supuestamente se señaló que su estado de salud era recuperable, lo que se condice con el alta médica recibida 40 días después.

No obstante, refiere que para su sorpresa, considerando el informe de COMPIN sobre su estado de salud recuperable, la consiguiente alta médica y reintegro a desarrollar sus labores -lo que se verificó a contar de mayo de 2020 con total normalidad-, el 28 de julio de 2020 fue notificada mediante correo electrónico de la declaración de vacancia de su cargo por supuesta salud incompatible, Resolución TRA N° 110792/1/2020.

Precisa que el acto impugnado es la citada resolución, desde que, en relación con los artículos 11 y 41 inciso 4 de la Ley 19.880, dicho acto omite señalar las circunstancias del caso particular para hacer uso de la facultad de declarar vacante el cargo, como indicar los períodos de las licencias, omitiendo la individualización de la resolución de COMPIN que declara la recuperabilidad, sin que además se haya dado cuenta de la elaboración de la pertinente nómina por el Jefe de Servicio que determine quienes estarían en la figura estatutaria en comento, previo a la declaración, estimando que de ello fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley 18.834. Añade que para el ejercicio de la facultad mencionada en esta norma, se debe entender que existe un plazo tácito, el que debe ser razonable, prudente y de corta duración, por lo que al dejar transcurrir un plazo tan largo para ejercerla, esto es, tres meses desde su retorno, generó en ella la certidumbre que el Jefe Superior del Servicio no tenía la intención de hacerlo.

Sostiene que la arbitrariedad del actuar, está también dada por la transgresión del principio de confianza legítima por cuanto al retornar a sus labores fue bien recibida, no se le comunicó ninguna decisión referente a su cargo, comenzó a desarrollar las mismas funciones que desempeñaba antes de hacer uso de licencias médicas y comienza a realizar trabajo vía remota o telemática; asimismo, señala que se vulneró el principio de legalidad, que implica que la Administración Pública no puede actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva, arbitraria, o en exceso de poder, razón por la cual la Administración debe motivar y señalar las razones para su actuación.

Reclama como afectadas las garantías reconocidas en los N° 1, 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, pues el actuar de la recurrida generó una desestabilización mental, un menoscabo psicológico; siendo además discriminada al ser excluida de la Administración del Estado en desmedro de otros empleados, en iguales condiciones y sin que exista razón suficiente que ampare la decisión; lo que además la priva de su fuente laboral y de sus remuneraciones.

Pide se declare que la Resolución TRA N° 110792/1/2020 que resuelve declarar vacante su cargo por salud incompatible, adolece de nulidad; decretando los actos que se estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho, dejándola sin efecto y ordenando su reincorporación a las labores que desempeñaba, con la continuidad de sus remuneraciones desde la separación hasta su efectiva reincorporación y manteniendo las que existían al momento en que cesaron sus funciones, con costas.

Informa don nombre reservado, Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Tarapacá, quien alega la improcedencia del recurso de protección por inexistencia de una acción ilegal o arbitraria, toda vez que declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal salud Incompatible con el Servicio, contemplada en la Ley 18.834, lo que se materializó mediante la resolución impugnada, facultad discrecional que descansa en el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Explica que a la recurrente se le computaron 23 licencias médicas con un total de 389 días de reposo por enfermedad o accidente común, desde el 9 de agosto de 2018 al 8 de febrero de 2020, excediendo con creces el lapso continuo o discontinuo de seis meses de licencia médica en los últimos dos años, conforme detalla. Asimismo, hace presente que la recurrente jamás presentó licencias médicas de origen laboral.

Refiere que el pronunciamiento de COMPIN, acerca de la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario es determinante para que el Jefe de Servicio respectivo pueda ejercer posteriormente la facultad de declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño de su cargo. En ese sentido, indica que mediante Resolución N° 1567/2020, de 16 de marzo de 2020, COMPIN resolvió que la recurrente presenta un estado de salud recuperable. Conforme a ello, se encontraba facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y por consiguiente, su actuar se encuentra ajustado a derecho y no existe tal binomio de ilegalidad y arbitrariedad que alega la recurrente.

Añade que además de existir la fuente legal que habilitó el ejercicio de la potestad discrecional, se configuraron los supuestos de hecho y en cumplimiento del fin previsto en la norma, siendo razonable y proporcional la decisión adoptada.

Alega la inexistencia de vulneración de las garantías invocadas. Señala que la recurrente dice que al término de su última licencia por enfermedad común se habría reincorporado a sus funciones con normalidad, el 30 de abril de 2020, lo que es totalmente ilusorio e inexistente, pues atendida la pandemia por covid-19, desde el 24 de marzo de 2020 los funcionarios que en razón de su cargo cumplían funciones presenciales, como educadoras de párvulos, técnicos en educación de párvulos y auxiliares, entre otros, ya no están cumpliendo funciones en los jardines infantiles JUNJI Región de Tarapacá, puesto que están cerrados, y los únicos funcionarios que a la fecha se encuentran cumpliendo funciones en modo teletrabajo son quienes desempeñan su labor en la Dirección Regional de Tarapacá.

En relación a los 84 días que transcurrieron entre la notificación de la Resolución N° 1567 de COMPIN a JUNJI, que establece la recuperabilidad de la salud de la recurrente, esto es, el 22 de abril de 2020, y la resolución N° 12110792/1/2020, que declara vacancia del cargo por salud incompatible, ocurrida el 15 de julio y tomada de razón el 22 de julio de 2020, indica que ello se debió exclusivamente al brote de Covid-19, que representa una situación de caso fortuito y obligó a la autoridad la adopción de medidas extraordinarias en resguardo de las personas, manteniendo la funcionalidad mínima necesaria de la institución, lo que implica un retardo en los actos administrativos. Añade que no existe la incertidumbre que alega la recurrente, pues todos los funcionarios públicos están en conocimiento que el uso de licencia médica de un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años, configura los supuestos de hecho del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Refiere que es evidente que el ejercicio de la facultad de la autoridad para cesar el cargo en razón de tener salud incompatible, fue adoptado exclusivamente por reunirse las condiciones objetivas que exige la normativa. Menciona que el nombramiento de un funcionario público como titular de un cargo, no confiere un derecho de propiedad sobre él, sin que pueda por ello estimarse como integrante de su patrimonio.

Solicita tener por evacuado el informe requerido, y decretar el rechazo del recurso deducido.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

Asimismo, la arbitrariedad o ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

SEGUNDO: Que de lo expuesto en el recurso, se colige que el acto reclamado está dado por la Resolución TRA N°110792/1/2020, de 15 de julio de 2020, dictada por el recurrido, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, lo que afecta sus derechos en la forma que expone.

TERCERO: Que con el mérito de los antecedentes acompañados a estos autos tanto por la recurrente como por la parte recurrida, valorados todos ellos de conformidad a las reglas de la sana crítica, es posible establecer como hechos incontrovertidos los siguientes:

a) La recurrente, doña nombre reservado, técnico parvularia, se desempeña para la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Tarapacá, hace más de tres años (2017), como técnico a contrata, grado 21 Escala Única de Sueldos, la cual ha sido renovada de forma continua y sucesiva, siendo la última de ellas por el periodo 1 de enero a 31 de diciembre 2020.

b) Durante el ejercicio de su función pública presentó ausentismo, fundados en diversas licencias médicas, que aparecen reflejadas en el denominado Certificado de Historial de licencias Médicas, acompañado por la recurrida, que da cuenta que entre los días 9 de agosto de 2018 a 8 de febrero de 2020, se le computaron 23 licencias médicas, con un total de 389 días de reposo por enfermedad o accidente común. Según propios dichos de la recurrente, guardó reposo por prescripción médica hasta el 29 de abril de 2020, por lo que cabe sumar otros 80 días.

c) Por Resolución Exenta N° 1567/2020, de 16 de marzo de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Seremi de Salud Región de Tarapacá, se resolvió que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

d) El 30 de abril de 2020 la recurrente se reincorporó a sus funciones, y producto de la pandemia por Covid-19, las desarrolló en modalidad de teletrabajo, conforme a las instrucciones impartidas por su jefatura, las que cumplió hasta el 28 de julio de 2020, fecha en que fue notificada mediante correo electrónico de la declaración de vacancia de su cargo.

e) Mediante Resolución TRA N° 110792/1/2020, de 15 de julio de 2020, de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Tarapacá, se declara vacante el cargo servido por doña nombre reservado, por salud incompatible, resolución que fue tomada de razón por Contraloría Regional el 22 de julio de 2020.

CUARTO: Que sobre el asunto en discusión, cabe referir que el artículo 146 letra c) de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norma a que se encuentra sujeta la recurrente, dispone que el funcionario cesará en el cargo por declaración de vacancia, en tanto el artículo 150 letra a) del mismo texto, indica que la vacancia procede por la causal de salud incompatible con el desempeño del empleo.

A su turno, el artículo 151 prevé: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

QUINTO: Que de las normas legales antes citada, aparece que el Jefe de Servicio tiene la facultad de declarar la vacancia del cargo, siempre y cuando se cumplan los requisitos que al efecto prevé el artículo 151 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo. Es decir, se trata de una potestad discrecional, que sólo puede ser ejercida con fines públicos, y para lo cual deben reunirse los siguientes requisitos de carácter copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años;

c) Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad.

d) Que previamente haya sido declarada recuperable la salud del funcionario por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

SEXTO: Que de acuerdo a los hechos no controvertidos establecidos en el motivo Tercero de esta sentencia, en la especie aparece que se cumplen los requisitos antes mencionados, de manera que al dictar el recurrido la Resolución TRA N° 110792/1/2020, de 15 de julio de 2020, se ajustó a la normativa vigente, por lo que su actuación no puede ser catalogada como ilegal, dado que ante el estado de salud de la recurrente, solicitó a COMPIN un pronunciamiento en torno a la recuperabilidad o irrecuperabilidad de su salud, atendido su historial de licencias médicas, requerimiento que concluyó en la recuperabilidad de su salud, lo que en definitiva lo faculta para declarar la vacancia de su cargo precisamente por salud incompatible.

SÉPTIMO: Que tampoco tal actuar puede ser considerado como arbitrario, desde que en su resolución expresa las razones por las que llega a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, si se considera que ejerciendo una función pública por más de tres años, al menos desde el 1 de marzo de 2019 hizo uso de licencias médicas en forma continua hasta el 29 de abril de 2020, es decir, prácticamente catorce meses, a lo que se añaden las explicaciones que entrega a su jefatura en las comunicaciones vía WhatsApp, que ella misma acompaña a su libelo de protección, en torno a los motivos de sus ausencias, de todo lo cual se infiere que la decisión adoptada en caso alguno puede ser calificada de arbitraria o caprichosa, sino que solamente obedece a los principios de eficiencia y eficacia que deben regir los actos de la administración.

En relación con la oportunidad en que se ejerció la facultad prevista en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, valga señalar que atendida la situación de pandemia que se vive en el país, y de cuarentena en la región, resulta plausible lo dicho por el recurrido, esto es, que por el perfil de cargo de la recurrente, colaborar en la ejecución de los programas pedagógicos y atención presencial de los niños, tales como muda, alimentación e higiene, tareas que por encontrarse cerrados los Jardines Infantiles, ella no puede realizar, en los hechos no ha ejercido todas sus funciones con normalidad, y por lo mismo, cualquier demora en la dictación de la Resolución impugnada no le otorga ninguna certeza acerca de sus funciones, sino que solo obedece a la existencia del Covid-19, que para estos efectos importa una situación de caso fortuito.

OCTAVO: Que tampoco puede existir una transgresión del principio de confianza legítima, por el hecho que al retomar sus labores, no se le comunicara decisión alguna sobre la vacancia de su cargo, pues es un hecho incontrovertido que el Jefe superior del servicio ya había solicitado a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, una evaluación de la recurrente sobre la irrecuperabilidad de su salud, esto es, antes de que terminara su última licencia médica, emitiendo su dictamen el organismo técnico el 16 de marzo de 2020, por lo que mal puede considerarse una actuación sorpresiva, pues en caso alguno las funciones han sido desarrolladas en forma normal durante el presente año.

En definitiva, de la lectura de la resolución impugnada, se observa claramente que ella cumple el estándar de fundamentación que exigen los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, sustentándose en los antecedentes que justificaron el ejercicio de la facultad en comento NOVENO: Que del modo en que se ha razonado, no se observa vulneración de las garantías que invoca la recurrente, puesto que el ejercicio de la facultad que motivó el acto cuya impugnación se pretende por esta acción constitucional, se ha realizado al amparo de la ley, no siendo ilegal, ni arbitrario.

En efecto, no existe afectación a la integridad psíquica, por cuanto la recurrente se refiere a situaciones personales que ninguna vinculación tienen con la decisión adoptada, de manera que cualquier detrimento de su salud en ese sentido no puede ser atribuido a la institución recurrida, más aun cuando en la especie concurren los presupuestos legales para la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible.

Tampoco se ha vulnera la igualdad ante la ley, puesto que todos los funcionarios públicos están en conocimiento que el uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, configura los presupuestos de hecho que hacen aplicable el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, y en cumplimiento del fin previsto en ella, siendo razonable y proporcional la decisión, en caso alguno puede existir una discriminación arbitraria.

En cuanto a la garantía constitucional de la libertad de trabajo, por verse privada de su fuente laboral, cabe señalar que al configurarse los hechos que habilitan el uso de la facultad discrecional de la autoridad para declarar vacante un cargo por salud incompatible, tampoco puede verse afectada dicha garantía.

Finalmente, en cuanto al derecho de propiedad reclamado por la recurrente, cabe indicar que el nombramiento de un funcionario público como titular de un cargo, no confiere el derecho de propiedad sobre él, por cuanto la función pública se enmarca en una relación jurídica de naturaleza estatuaria, sujeta a un régimen jerarquizado, que empieza y termina con una declaración de voluntad de la autoridad administrativa competente, por lo que el cargo a través del cual se desempeña un funcionario participa de tal carácter, no siendo posible asimilarla al derecho de propiedad respecto del cual se establece la garantía constitucional en comento.

DÉCIMO: Que de la manera en que se razonado, no concurriendo los presupuestos esenciales del recurso de protección, solo cabe disponer su rechazo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional de protección deducida en favor de doña nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro sr. Pedro Güiza Gutiérrez.

Rol N° 645-2020 Protección.

1