nombre reservado CONTRA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE HUARA Y OTRO

Iquique, veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, docente, Director del Liceo de Huara, quien recurre de protección en contra de don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Huara, y en contra de don nombre reservado, Jefe Reemplazante del Departamento de Administración de la Educación Municipal de Huara, por atentarse contra los derechos garantizados en el artículo 19 N° 1, 2, 3 inciso 5° y 24° de la Constitución Política de la República.

Presenta el arbitrio con ocasión de las conductas arbitrarias y/o ilegales de los recurridos, que afectan sus derechos y se materializan en la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.239/2020, de 30 de julio de 2020, que ordenó descontar de su remuneración la suma de $574.000 mensuales, y el Decreto Alcaldicio N° 384/2019, de 28 de febrero de 2019, en atención a la excesiva dilación del procedimiento sumarial que lo afecta. Precisa que el primer decreto fue notificado por correo electrónico el 30 de julio de 2020, descuento que se hizo efectivo el 31 de julio de 2020. Refiere que es Director del Liceo de Huara, nombrado el año 2015; así, a fines del año 2019 presentó un reclamo ante la Contraloría Regional de Tarapacá por la asignación de incentivo profesional que se dejó de pagar ese año por orden del Alcalde.

Indica que el órgano de control emitió el Oficio N° 3.851 de 22 de noviembre de 2019, sin embargo, recién el 18 de febrero de 2020 se le entrega copia del documento en que se le informa que la municipalidad recurrida había comunicado a dicho órgano que su parte incumplió entregar el informe de cumplimiento del convenio de desempeño durante diciembre de 2018, por lo que faltaba un elemento para el pago del beneficio para el año 2019, concluyéndose que la asignación de incentivo profesional percibida desde el año 2015 hasta marzo de 2017, fue pagada indebidamente. Menciona que en el informe, el órgano de control, además dictó que el Jefe reemplazante del Departamento de Administración de la Educación Municipal de Huara (DAEM) no tenía derecho a percibir la asignación percibida de incentivo profesional, ya que la misma no se establece únicamente en consideración al cargo o función que se desempeña, sino en el mérito. Señala que al conocer lo dictaminado, como aún no se le había comunicado formalmente, pidió a la Contraloría Regional copia del informe evacuado por la municipalidad recurrida, recibiendo respuesta mediante Oficio N° 676 de 25 de febrero de 2020, en que se remitió copia del memorándum jurídico DAEM N° 62/2019 en que se informa que por correo electrónico de 19 de diciembre de 2019, la Tesorera Municipal Sra. nombre reservado remite la planilla de cálculo respectivo, por lo que en virtud del Decreto Exento N° 2.954 de 20 de diciembre de 2019, se decretó el reintegro de $12.350.000 por asignación de incentivo profesional percibida indebidamente, añadiéndose que atendido que está suspendido de funciones, no fue posible notificar el decreto personalmente, por lo que éste será citado a las dependencias del Municipio a fin de notificar el señalado decreto. Indica que dicha situación a la fecha no se ha efectuado formalmente; añade que a fin de solicitar la reconsideración del informe de Contraloría, realizó una solicitud de información a la Municipalidad por portal de transparencia y por Ordinario Alcaldía N° 732/2020, de 20 de abril de 2020, se le remitió la información pedida. Señala que presentó el 26 de junio de 2020 una solicitud de reconsideración dirigida al Contralor General de la República respecto del Oficio n° 3.851, acogiéndose al derecho del artículo 67 de la Ley N° 10.336 y solicitó al Contralor que en uso de sus facultades lo libere total o parcialmente del reintegro. Indica que estando pendiente aún su solicitud, don nombre reservado, Jefe reemplazante del DAEM Huara lo notifica por correo electrónico de 30 de julio de 2020, remitiéndole copia del Decreto Alcaldicio N° 1.239/2020 de 30 de julio de 2020 que ordena descontar de su remuneración mensual la suma de $574.000 pesos, descuento que se hizo efectivo el 31 de julio de 2020. Agrega que el decreto indica que fue notificado del acto administrativo que ordenó el reintegro, sin embargo, no ha recibido correspondencia en su domicilio ni se ha efectuado la notificación de forma personal. Refiere que estando pendiente la resolución de la solicitud aludida es improcedente el descuento hasta que el órgano determine si procede lo solicitado.

Menciona que por el vínculo con la recurrida, debe atenderse el artículo 71 de la Ley 19.070, a su vez indica que el Código del Trabajo prevé mecanismos de protección de las remuneraciones, debe considerarse el principio tuitivo del Derecho del Trabajo, teniendo la remuneración un carácter alimenticio, por lo que su protección tutela el derecho a la vida e integridad; además, propiedad; citando la jurisprudencia que expone, agrega que se ha resuelto aplicar el inciso 4° del artículo 58 del Código del Trabajo, estableciendo como límite el 45% de la remuneración total del trabajador; alude a lo informado por la Contraloría Regional de Tarapacá en autos de esta Corte Rol 41-2020 mediante Oficio REF N° J005097/20 en tanto se indica que “Por lo anterior, es posible concluir que el señor nombre reservado puede solicitar a esta Entidad de Control, la condonación total o parcial de lo adeudado, motivo por el que el oficio impugnado no constituye un acto terminal que pueda ser impugnado por esta vía, toda vez que aún existen instancias administrativas para poder solicitar, en razón de la buena fe y la justa causa de error, la condonación total o parcial, de lo ordenado restituir”, lo que menciona ratifica lo expuesto en cuanto a que su reconsideración está pendiente.

Señala que el decreto recurrido indica que fue notificado de otro acto administrativo que ordena el reintegro, sin embargo, no ha recibido correspondencia alguna ya que está suspendido preventivamente, lo que es de conocimiento de la recurrida, cuestión que implica que el dictamen que ordenó el descuento no está firme, debiendo dejarse sin efecto y ordenarse la restitución de los dineros retenidos. Menciona que aun de estimarse notificado, el acto es arbitrario e ilegal ya que el descuento sumado a otros descuentos que se le practican, exceden en su conjunto el 45% de su remuneración conforme detalla.

Alude a la intervención del recurrido Sr. nombre reservado, quien participó en el procedimiento que finalizó con la notificación del acto recurrido; menciona que mediante el Oficio N° 3.851 de 22 de noviembre de 2019 la Contraloría Regional de Tarapacá concluyó que el recurrido debía reintegrar los dineros percibidos por asignación de incentivo profesional, luego dedujo el recurso de protección aludido que fue rechazado. Indica que el actuar del recurrido en el procedimiento contraviene el mandato legal que refiere, al tener interés, sea por afectarse por lo dictaminado o porque su intervención puede motivarse en represalia en su contra.

Reclama la excesiva dilación del procedimiento, ordenado por Decreto Alcaldicio N° 384/2019 de 28 de febrero de 2019, que afecta sus derechos del artículo 19 N° 2 y 3 inciso 5 de la Constitución Política, precisa que el 5 de marzo de 2019 fue notificado de la instrucción de sumario administrativo, siendo suspendido preventivamente. Indica que desde notificado el sumario, el fiscal no ha practicado gestión útil alguna, se le citó a prestar declaración el 12 de marzo de 2020 y por correo electrónico de 22 de mayo de 2019 se le comunicó el Decreto Exento N° 510/2019 de 20 de marzo de 2019 que prorrogó el plazo de investigación al máximo de 60 días, luego en cuanto al atraso de la tramitación, hace presente los dictámenes N° 60.505 y 69.553 ambos de 2013 de la Contraloría General de la República; indica que el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses. Precisa que se infringen sus derechos, principalmente, en tanto el acto carece de fundamento y razonabilidad, la recurrida se ha transformado en una comisión especial, se deduce por sobre el tope correspondiente, aludiendo además, al carácter alimenticio de la remuneración.

Pide se ordene que la recurrida deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1.239/2020 de 30 de julio de 2020, reintegrando a su remuneración las cantidades ilegalmente descontadas; revocar la suspensión preventiva y declarar la imposibilidad material de continuar el sumario administrativo instruido por el Decreto Alcaldicio N° 384/2019 de 28 de febrero de 2019 conforme el artículo 40 inciso 2° de la Ley 19.880, con costas. Acompaña documentos.

Informa don nombre reservado, abogado, por la I. Municipalidad de Huara, quien indica que el 22 de noviembre de 2019 la Contraloría Regional de Tarapacá emite el oficio N° 3.851, dando respuesta a una solicitud presentada por el recurrente. Menciona que el oficio emanado del órgano Superior de Control, concluye que no se ajustó a derecho que la Municipalidad de Huara concediera desde el 2016 al 2017 el beneficio remuneratorio sin emitir el reglamento que autorice su otorgamiento al faltar una de las condiciones para su fijación válida; a continuación se indica que habiéndose generado un pago indebido en beneficio del recurrente en cuanto haber recibido el estipendio sin causa, se produjo un enriquecimiento ilegítimo a su favor, surgiendo para éste la necesidad de reintegrar la suma para saldar la obligación que tiene con la municipalidad. Por lo que frente al requerimiento su parte dicta el decreto N° 2.954 de 20 de diciembre de 2019 que ordena al recurrente el reintegro de $12.350.000; añade que ante la imposibilidad de notificar personalmente dicho acto al recurrente, se remitió a través de Correos de Chile por carta certificada enviada a su domicilio, sin embargo, el recurrente tuvo o al menos debió haber tomado conocimiento del contenido del oficio de Contraloría ya que fue él quien requirió a Contraloría un pronunciamiento respecto a la asignación, respuesta enviada a su domicilio, sin embargo, el recurrente no se apersonó en el municipio, ni intentó pagar o realizar alguna petición ante la autoridad edilicia, por lo que se dictó el decreto exento N° 1.239/2020 de 30 de junio de 2020, basado en el dictamen N° 084752N13 de 26 de diciembre de 2013, ordenándose descontar de la remuneración del recurrente la suma de $574.000 pesos mensuales a contar de julio de 2020 hasta enterar la suma de $12.350.000.

Señala en cuanto al primer punto reclamado, que fue el propio recurrente quien solicitó un pronunciamiento a Contraloría Regional de Tarapacá, por tanto la respuesta emitida mediante oficio N° 3.851 de 22 de noviembre de 2019 debió llegar al domicilio o su correo electrónico, instrumento que en sus párrafos 11, 12 y 13 en síntesis concluyó: a) que no se ajustó a derecho que su parte concediera desde el 2016 a 2017 el beneficio remunerado respectivo, b) que se generó un pago indebido en beneficio del recurrente, por haber recibido el estipendio sin causa para ello, produciéndose un enriquecimiento ilícito en su favor, debiendo reintegrar la suma, c) que la municipalidad de Huara debía adoptar las medidas pertinentes tendientes a obtener el reintegro de lo percibido indebidamente por el ocurrente, debiendo informar las gestiones realizadas en el plazo de 20 días hábiles contados desde la recepción del oficio.

En cuanto lo reclamado sobre estar pendiente la solicitud de reconsideración ante el Contralor General de la República, cita el artículo 67 de la Ley 10.336, indicando que no se faculta al Contralor General de la República para suspender los efectos del acto recurrido mientras se ventila la solicitud de liberación total o parcial, por lo que yerra el recurrente en cuanto pretende que la municipalidad debió suspender los efectos del acto administrativo que ordena los descuentos.

Refiere que el recurrente incumplió los requisitos para el otorgamiento del incentivo profesional respectivo, así no tenía derecho a percibirlo, por lo que los montos pagados por ese concepto no entraron a su patrimonio, mal entonces puede hablarse de derecho de propiedad sobre aquella parte de sus remuneraciones descontadas en pago de tal asignación, por cuanto su percepción careció de causa, produciéndose un enriquecimiento ilícito o sin causa a favor del recurrente, encontrándose la municipalidad obligada a solicitar el reintegro de las sumas en cumplimiento a lo ordenado por la Sra. Contralora Regional de Tarapacá, por lo que lo percibido indebidamente no se encuentra amparado por el artículo 58 del Código del Trabajo, desde que este código se aplica sólo supletoriamente, lo que no se da respecto de las remuneraciones del personal docente; añade en cuanto al monto descontado que no es arbitrario, para calcularlo se tuvo presente el artículo 67 de la Ley 10.336 y el dictamen N° 084752N13 de 26 de diciembre de 2013 de la Contraloría General de la República, que permiten descontar hasta un 50% de las remuneraciones.

En cuanto al segundo reproche, indica que se recurre en contra de un procedimiento sumarial, en circunstancias que aquel está compuesto de una serie de actos trámites, sin precisar cuál o cuáles son los actos respecto de los cuales recurre, ahora, si el acto fuera el decreto Alcaldicio N° 384/2019 de 28 de febrero de 2019, la acción es extemporánea; refiere que si se recurriera por omisión, no señala el hecho que la funda, pues si se reclama una excesiva dilación, también debió señalar qué actos son aquellos mediante el cual se ha dilatado.

Expone en cuanto a la dilación reclamada, que el sumario incoado encuentra sustento en los hechos objetivos mencionados en el memorándum jurídico DAEM N° 005 de 31 de enero de 2019, del asesor jurídico del DAEM don nombre reservado, por el cual observa irregularidades respecto de la solicitud de pago de horas de reforzamiento, señalando que hay faltas que podrían infringir el principio de probidad, recomendando a la autoridad edilicia la instrucción de un proceso disciplinario. Menciona que la autoridad edilicia sólo puede solicitar que se agilicen los procesos disciplinarios, no pudiendo inmiscuirse en el sumario mismo.

Finalmente, además de solicitar se rechace la acción de protección, con costas, acompaña documentos.

A su turno informa don nombre reservado, profesor, director DAEM reemplazo de la I. Municipalidad de Huara, quien indica en cuanto al primer acto denunciado, que no logra comprender cómo una notificación de su parte, en ejercicio de sus funciones, pueda afectar algún derecho del recurrente; añade en cuanto a lo reclamado, a propósito de tener algún interés en el asunto o materia de la notificación, que olvida el recurrente que fue la Contraloría Regional de Tarapacá quien ordenó el reintegro de los dineros percibidos indebidamente por el recurrente y por su persona, no su parte, limitándose sólo a notificar un acto administrativo. Menciona que no tiene interés personal en el asunto, ni parentesco con el recurrente, no es su amigo o enemigo, no ha intervenido como testigo o perito en el procedimiento de reintegro y descuento o retención ni tiene relación de servicio con el recurrente, haciendo presente los dictámenes N° 8.800 de 2010 y 60.334 de 2006 de la Contraloría General de la República. Añade en cuanto a la dilación reclamada, que en la práctica es casi imposible cumplir los plazos legales, pues es un municipio rural, pequeño con un presupuesto mínimo en educación, alude además al estallido social, lo que impidió algún avance en el sumario, en enero y febrero de 2020 la educación entró en receso y de marzo a la fecha por el estado de excepción se ha tornado difícil sino imposible realizar cualquier gestión para avanzar.

Pide se rechace la acción de protección deducida en su contra, con costas. Acompaña documentos.

A folio 15 se contiene documento que, en respuesta a requerimiento, indica en relación al estado de tramitación de la solicitud presentada por don nombre reservado, corresponde a la referencia N° W015645 de 2020, que, consultado el Sistema de Tramitación de Documentos –SISTRADOC- que posee la Entidad de Control, la presentación de que se trata se encuentra en estudio en la Sede Regional.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que del recurso intentado, se colige que se reclama de dos actos indistintamente: en primer término de la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.239/2020, de 30 de julio de 2020, que ordenó descontar de la remuneración del recurrente la suma de $574.000 mensuales en la forma que expresa, y en segundo lugar, cuestiona el Decreto Alcaldicio N° 384/2019, de 28 de febrero de 2019, en cuanto a la excesiva dilación del procedimiento sumarial que lo afecta en sus derechos en la forma que expone latamente en su libelo.

TERCERO: Que como se dijo previamente, el recurso de protección constituye un remedio cautelar de emergencia, de lo cual se explica su tramitación breve y sumaria, a fin de dar rápida protección a derechos indubitados y prestablecidos ante la ocurrencia de conductas ilegales o arbitrarias que pudieren atentar a modo de privación, perturbación o amenaza, alguno de los derechos de que se trate.

En la especie, si bien el recurrente enmarca sus alegaciones a derechos tutelados por el mecanismo activado, se advierte que para arribar a dicho ejercicio argumentativo, formula su planteamiento en base a una serie de antecedentes que por su naturaleza, desarrollo y extensión, se evidencia que resultan propios de un asunto contencioso administrativo, de modo tal que lo anterior impide avizorar que la acción constitucional activada resulte idónea a la adecuada sustanciación de la discusión y pretensión perseguida.

CUARTO: Que en efecto, en tanto se persigue en lo sustantivo que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1.239/2020, de 30 de julio de 2020, reintegrando a su remuneración las cantidades ilegalmente descontadas; además, se revoque la suspensión preventiva que existe a su respecto en cuanto a su función como Director del Liceo de Huara y se declare la imposibilidad material de continuar el sumario administrativo instruido por el Decreto Alcaldicio N° 384/2019 de 28 de febrero de 2019 conforme el artículo 40 inciso 2° de la Ley 19.880, se evidencia que la petición supone la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de las conductas cuestionadas, las que se enmarcan a propósito de la actual situación de naturaleza disciplinaria administrativa del recurrente, resultando alejado dicho ejercicio de la naturaleza de la acción intentada, en tanto el arbitrio activado supone -como se dijo- la protección de derechos indubitados y establecidos lo que en la especie no resulta tal.

QUINTO: Que por otro lado, de acuerdo se informa por la Contraloría, se indica en relación al estado de tramitación de la solicitud presentada por don nombre reservado, correspondiente a la referencia N° W015645 de 2020, que, consultado el Sistema de Tramitación de Documentos -SISTRADOC-, que posee la Entidad de Control, la presentación de que se trata se encuentra en estudio en la Sede Regional, lo cual refleja que lo allí solicitado, que se relaciona con lo argumentado y pedido por aquel en autos, se encuentra en estado de revisión por el ente contralor, de lo que se desprende, resulta además aplicable lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 19.880 Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

Que amén de lo anterior, al existir discusión o estar en disputa un derecho o situación jurídica referente a la devolución de cierta cantidad de dinero que habría sido cancelada al recurrente en forma indebida, no hace sino ratificar lo que se ha venido señalando en cuanto a la existencia de derechos discutidos, de manera que la presente vía no es la idónea para resolver la situación planteada por esta acción cautelar.

SEXTO: Que en lo que atañe al segundo de los capítulos objeto del recurso, mediante el cual el recurrente busca revocar la suspensión preventiva de la que es objeto y la imposibilidad material de continuar con el Sumario Administrativo en su contra, preciso es señalar que tampoco tal actuar constituye alguna vulneración a las garantías constitucionales alegadas.

Preciso es señalar -tal como lo indica el profesor don nombre reservado la figura del decaimiento sólo se puede presentar en la eficacia y vigencia del acto administrativo, pero no respecto de su procedimiento, pues este último sólo cumple la finalidad de ser el vehículo para dictación del mismo. Los remedios establecidos por la ley en materia de procedimiento son de otro tipo, como se verá a continuación.

Tampoco podríamos hablar que se está en presencia de una comisión especial, ya que ciertamente, aún con la lentitud alegada por el recurrente, todo se ha enmarcado dentro de un procedimiento administrativo, y mucho menos podría hablarse de una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, desde que el propio recurrente refirió que tanto él como otros funcionarios están siendo sometidos a un mismo tipo de procedimiento.

De igual forma, no podrá prosperar la presente acción constitucional desde que, mientras penda el procedimiento administrativo y por ende la suspensión que afecta al recurrente, estamos frente a un acto eminentemente provisional y que en definitiva aún no afecta derecho alguno en su esencia, es decir, se trata de una medida cautelar y que por lo tanto no es posible que sea objeto de la acción intentada.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, no apareciendo del mérito de los antecedentes de autos, la ocurrencia de alguna conducta ilegal o arbitraria de los recurridos que atente actual y ostensiblemente en contra de los derechos del recurrente, atendible mediante la presente vía cautelar, la acción intentada será desestimada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional de protección deducida por don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Huara, y en contra de don nombre reservado, Jefe reemplazante del Departamento de Administración de la Educación Municipal de Huara.

Se alza la orden de no innovar decretada en autos.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Rafael Corvalán Pazols.

Rol N° 634-2020 Protección.

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