Protección contra empresa AGUAS DEL ALTIPLANO S

IQUIQUE, nueve de diciembre de dos mil trece.

VISTO:

A fojas 37, don nombre reservado, agricultor, por sí, y en representación de sus hijos menores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, todos nombre reservado; y nombre reservado, agricultor, todos domiciliados en domicilio reservado, recurre de protección en contra de la empresa AGUAS DEL ALTIPLANO S.A., con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE, domiciliada en domicilio reservado.

Señalan que desde hace más de veinte años residen en el sector La Quebradilla, ubicado en El Boro, comuna de Alto Hospicio, donde desarrollan labores agrícolas; que desde la creación de las Plantas de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS), plantas elevadoras e instalación del bosque de olivos, gestionados por nombre reservado desde agosto de 2004, han sufrido varias situaciones adversas ocasionadas por esa empresa sanitaria y por la falta de fiscalización de la Superintendencia recurrida; que en el último tiempo, en el sector en el que viven, aledaño al bosque de olivos de propiedad de nombre reservado, se empezaron a observar pequeñas cantidades de aguas servidas, las que emitían un olor nauseabundo y, pese a diversas denuncias para saber el origen de las aguas, nunca obtuvieron respuesta, mientras que el flujo de aquellas seguía aumentando; que el día 25 de julio recién pasado, en la madrugada se formó un verdadero caudal de aguas servidas, que aparentemente provenía de la plantación de los olivos, hecho que fue reconocido por la empresa, con conocimiento de la Superintendencia, según da cuenta el diario “La Estrella de Iquique” del día sábado 27 de julio de 2013; que han tomado conocimiento, el día 16 de agosto, del Ordinario Nº 2727, de la referida autoridad sanitaria, en el que se indica que “En dicha inspección se verificó en algunos sectores del bosque de olivos la existencia de evidencia de derrames de aguas, que bajan hacia el sector de Quebradilla”. Que pese a continuar el vertimiento y contaminación, la empresa recurrida ha continuado su actuar ilegal, sin gestión fiscalizadora alguna de la Superintendencia de Medio Ambiente, lo que ha ocasionado un foco infeccioso permanente, con riesgo de la vida e integridad física y psíquica de los recurrentes.

Expresan que los actos y omisiones desplegados por los recurridos son ilegales, en cuanto constituyen infracción de la Resolución Exenta Nº 72, y a través de ella, de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; y son arbitrarios, por cuanto no se encuentra justificada ni informado el vertimiento de aguas servidas, ni se explica cómo la autoridad ha permitido la ejecución de esos actos, omisión grave que ha intentado enmendar con un proceso sancionatorio tardío, sin adoptar medidas cautelares o preventivas, tales como ordenar la paralización o suspensión de todo o parte de las actividades ejecutadas en contravención a la ley; que tales acciones y omisiones provocan efectos contrarios a los esperados por el sistema de evaluación ambiental, particularmente el “Principio Preventivo”, que informa toda la legislación ambiental contenida en la Ley Nº 19.300 y su reciente modificación por Ley Nº 20.417; que las mismas conculcan las garantías constitucionales previstas en los numerales 1, 2, 8 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto su gravedad puede afectar su integridad física y psíquica, al suponer un serio riesgo para la salud de los recurrentes; que si bien el recurso de protección comprende el derecho a la protección de la salud, la Jurisprudencia lo estima comprendido del deber general de los órganos del estado de respetar y promover los derechos fundamentales, entre los que ocupan un lugar prominente el derecho a la vida e integridad física.

Conforme con lo expuesto, solicitan que se ordene a Aguas del Altiplano S.A. la paralización indefinida de la planta de irrigación del bosque de olivos, hasta que se adopten todas las medidas ambientales preventivas, que se ordene a la autoridad ambiental adoptar todas las medidas administrativas necesarias para el adecuado restablecimiento del estado de derecho garantizando el derecho de los afectados, con costas.

A fojas 108 informa don nombre reservado, en representación de nombre reservado. Señala que su representada jamás ha vertido aguas servidas en el sector de la Quebradilla, por lo que no existe acto ilegal o arbitrario, y que actualmente el Ministerio Público investiga las denuncias hechas por esa parte, por las reiteradas conexiones clandestinas que hacen terceros desde el Parque Los Olivos, lugar que es regado con agua tratada, esto es, agua ya clorada y en condiciones aptas para el riego.

Añade que el Parque Los Olivos, tiene una superficie de 12 hás, rodeada por un sistema de regadío consistente en una serie de diminutas mangueras que transportan agua tratada alrededor de los arbustos del sector; que ese lugar es totalmente desértico, se encuentra aislado y no existen a su alrededor cultivos, árboles u otra especie de flora, lo que ha provocado que reiteradamente se intente extraer las aguas de regadío en forma ilegal; que también ha sido víctima de robo de equipamientos, mangueras y aspersores, lo que los ha llevado a mantener personal día y noche en el lugar a fin de custodiar dicha infraestructura; que el mes de julio del año en curso, presentó una denuncia ante el Ministerio Público por el delito de hurto de aguas, que el modus operandi consiste en conectarse a algún punto en forma subterránea del parque, para luego, aguas abajo, dejar que ésta escurra para que llegue a diversos sectores y así beneficiarse de ello; que el agua utilizada en el Parque, es tratada, por ende clorada, cumpliendo la norma de riego Nch 1333, que establece la calidad de aguas para diferentes usos; que actualmente no existe ningún escurrimiento de aguas en el sector Parque los Olivos, ni tampoco ninguna laguna o acumulamiento de agua, ni mal olor, como sostiene la recurrente, puesto que se ha implementado una lógica de control periódico en el cual se desarrollan inspecciones diariamente por las diez quebradillas identificadas. Hace presente que ninguno de los recurrentes ha iniciado actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, que reflejen su calidad de agricultores; que en el lugar en que supuestamente ejercen su actividad no están enrolados como clientes, por lo que no poseen agua potable para regar los supuestos cultivos; que no existen derechos de aprovechamiento de aguas entregadas en el sector afectado; que existen importantes focos de basura ubicados quebrada debajo de las viviendas de los recurrentes, que dan lugar a microbasurales; y que el lugar supuestamente afectado, es totalmente carente de vegetación agrícola. Luego sostiene que el recurso adolece de varios defectos formales, a saber: que existe otro procedimiento y autoridades para reclamar del hecho que motiva el recurso, por lo que éste resulta improcedente; que existen una serie de antecedentes que no pueden ser acreditados, ni determinados en esta sede de protección, ya que no existe ilegalidad o arbitrariedad, menos manifiesta, por cuanto las aseveraciones expuestas por los recurrentes, que corresponde declarar a los organismos competentes, como la Superintendencia de Servicios Sanitarios y la Superintendencia de Medio Ambiente, por las vías y procedimientos que existen al efecto, y en especial al Ministerio Público en relación con los hechos materia de denuncia; que así, no corresponde pronunciamiento por esta vía jurisdiccional, debido a que hay una serie de cuestiones dubitadas previas, imposible de determinar sin previa calificación de los organismos técnicos correspondientes.

En cuanto al Oficio Nº 2727, emitido por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, invocado por el recurrente, precisa que éste señala que al 1 de agosto existía sólo la evidencia de derrames de agua, es decir, infiere, que a la fecha no existe vestigios de ninguna acumulación de aguas en algún sector, y que el derrame habría sido de “nombre reservado”, sin calificarlas como “nombre reservado servidas”, como lo pretende el recurrente. Agrega, en cuanto al acta de fiscalización de proyectos de su representada, de 6 de abril de 2010, acompañada por la contraria, ella da cuenta de hechos acaecidos en 2010 y que no guardan relación con los hechos invocados por los recurrentes; que en cuanto al Oficio Ordinario Nº 29 de julio de 2009, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, que da cuenta de un listado de sumarios cursados a su representada, no se ha iniciado ninguno por los hechos materia de autos.

Conforme con lo expuesto, concluye que no ha vulnerado ninguna garantía constitucional de los recurrentes, por lo que solicita que se rechace el recurso.

A fojas 190 informa la Superintendencia del Medio Ambiente. Señala, en primer término, que ese organismo ha ejercido sus atribuciones con estricta sujeción a la ley. Refiere su competencia y atribuciones, de conformidad con la Ley Nº 20.417, la que consagra su función fiscalizadora, eventualmente sancionadora y excepcionalmente para aplicar medidas provisionales, siempre que se configuren los requisitos que la ley prevé. Explica que dichas funciones están a cargo de unidades diferentes, correspondiendo al Superintendente la facultad indelegable de aplicar sanciones. Señala que esa superintendencia ha cumplido con su labor de fiscalización en permanente comunicación y coordinación con las entidades subprogramadas en conformidad con la ley y con la Resolución Exenta Nº 879, de 24 de diciembre de 2012, que estableció el programa y subprogramas sectoriales de fiscalización ambiental; que en el ámbito de esa organización, recibió dos denuncias escritas relativas a los hechos materia del recurso, además de haber realizado una visita programada en virtud de la aludida Resolución Exenta; y que el artículo 30 de su Ley Orgánica (LOSMA), consagra el deber de reserva respecto de la información obtenida relativa a los procesos productivos, cuya infracción está sancionada penalmente, y conforme con dicho principio se ha efectuado la fiscalización de los hechos denunciados por los recurrentes, en tanto el proceso se encuentre pendiente. En cuanto a sus facultades sancionadoras, expone que la ley del ramo contempla un incentivo al cumplimiento de la normativa ambiental, que consiste en la presentación de un “programa de cumplimiento” que de aprobarse y cumplirse, excluye la aplicación de una sanción, por lo que la fiscalización iniciada de oficio o a requerimiento ciudadano, no siempre da origen a la formulación de cargos, y en caso de que así ocurriere, no necesariamente deviene en una sanción. En cuanto a la facultad de aplicar medidas provisionales, indica que el artículo 48 de la LOSMA describe cuáles son dichas medidas, las que son esencialmente temporales y proporcionales a la infracción, para cuya aplicación la ley ha impuesto un alto estándar al Superintendente del Medio Ambiente.

Sostiene que la acción interpuesta en su contra, carece de fundamento legal, por cuanto ha desplegado una serie de actuaciones y gestiones concretas respecto de los hechos referidos por los recurrentes. Al respecto, señala que con fecha 26 de febrero de 2013, mediante Oficio Ordinario Nº 579, remitido al SEREMI de Salud y a la SEREMI de Trasporte y Telecomunicaciones, esa Superintendencia solicitó agendar actividades de fiscalización sobre las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) que describe; que las actividades de fiscalización se desarrollaron entre el 26 y 27 de marzo de 2013, en conjunto con profesionales de la SEREMI de Salud de la Región de Tarapacá, y de ellas emanó un informe de fiscalización que actualmente es materia de investigación y análisis de los antecedentes obtenidos, para determinar si procede o no la formulación de cargos. Señala que ha recibido denuncias formuladas por el Alcalde de Alto Hospicio y por el sr. nombre reservado, por intermedio del Diputado de la República, sr. Hugo Gutiérrez y SEREMI del Medio ambiente de la Región de Tarapacá, que ambas denuncias están siendo conocidas por la Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios, la que se encuentra dentro del plazo de 60 días hábiles para dar respuesta a los denunciantes, previsto en el artículo 21 de la LOSMA, que transcribe al efecto.

Respeto de los hechos acaecidos el día 25 de julio de 2013, señala que recibió, mediante Oficio Nº 1657, de 12 de septiembre, de la SEREMI de Salud de la Región de Tarapacá, un informe que da cuenta de la inspección realizada y que concluye la inexistencia de hechos que afecten a la salud de las personas; que por todo lo expuesto, cabe concluir que esa repartición de modo alguno ha actuado arbitrariamente y, por el contrario, se ha ceñido plenamente a la legalidad vigente.

De otra parte, alega que el recurso es improcedente en aquellos casos donde existe un procedimiento pendiente ante la Superintendencia del Medio Ambiente, y es del caso que ese servicio está actualmente conociendo y tramitando procedimiento administrativos respecto de Aguas del Altiplano S.A., en tanto que la Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha sido clara en cuanto a que en aquellos casos, el recurso de protección no es la vía idónea para resolverlos, porque tal asunto ya se encuentra sometido al imperio del derecho.

Agrega que también son improcedentes las medidas solicitadas por los recurrentes, porque la empresa nombre reservado fue efectivamente fiscalizada, procediendo actualmente a la investigación y análisis para iniciar instrucción de un eventual procedimiento sancionatorio; porque las atribuciones de fiscalización y sanción están sometidas a procedimientos administrativos reglados y, por lo tanto, la aplicación inmediata de una sanción no es una medida apta para restablecer una garantía constitucional vulnerada, ya que importaría transgresión del debido proceso, además de que no necesariamente debe culminar en la aplicación de una sanción, como ya se explicó; y porque la medida de paralización o suspensión de todo o parte de una actividad, en tanto medida cautelar provisional, debe ceñirse a los requisitos previstos en el artículo 48 de la LOSMA, esto es, que exista un daño inminente al medio ambiente o salud de las personas, sobre la base de pruebas suficientes que así lo acrediten, lo que no sucede en la especie, además de que la clausura de una PTAS podría provocar un riesgo sanitario mayor al que se pretende evitar.

Por último, en relación con la omisión de la modificación de la Resolución de Calificación Ambiental, aclara que esa Superintendencia no está facultada para su revisión o modificación, sino que es una función propia del Servicio de Evaluación Ambiental, conforme los presupuestos legales que cita.

Por todo lo expuesto, solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 213 se trajeron los autos en relación.

A fojas 265, la Corte decretó para mejor acierto del fallo, las siguientes medidas:

a) Oficio a la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Alto Hospicio, a fin de que informaran a que distancia del sector La Quebradilla se encuentra ubicado el denominado “Bosque Los Olivos”, y, a que distancia se encuentra éste último, respecto de las viviendas de los recurrentes.

b) La práctica de una inspección personal del Tribunal.

A fojas 302, rola acta de la inspección personal del Tribunal, practicada por los Ministros don Erico Gatica Muñoz y don Pedro Güiza Gutiérrez, actuando como Ministro de Fe el Relator, don Leonardo Valdivieso Lobos.

A fojas 304, se tuvo por cumplida la medida para mejor resolver decretada y se ordenó regir el estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo expresado se desprende que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio y, en el caso de autos el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio de cualquier manera; o bien es arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir contrariando una o más garantía protegidas.

SEGUNDO: Que en el caso subjudice la actuación que los recurrentes califican de arbitraria e ilegal consiste en que en el sector en que residen -La Quebradilla, ubicada en el sector El Boro, Comuna de Alto Hospicio-, la empresa nombre reservado plantó un bosque de olivos que riega con agua proveniente de las Plantas de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS), del proyecto del Sistema de Alcantarillado, produciéndose varias situaciones adversas consistentes en afloramiento de pequeñas cantidades de aguas servidas, que emiten olor nauseabundo, culminando el día 25 de julio último con un caudal de aguas servidas, aparentemente proveniente de la plantación de olivos, reconocido por la empresa por Ordinario de 16 de agosto al manifestar que verificaron la existencia de evidencia de derrames de aguas, que bajan hacia el sector de Quebradilla. Los recurrentes agregan que pese a continuar el vertimiento y contaminación, la empresa recurrida ha continuado su actuar ilegal, sin gestión fiscalizadora alguna de la Superintendencia de Medio Ambiente, lo que ha ocasionado un foco infeccioso permanente, con riesgo de la vida e integridad física y psíquica de los recurrentes. Estos sostienen que los actos y omisiones de los recurridos son ilegales en cuanto infringen la Resolución Exenta N° 72, consecuencialmente la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; y son arbitrarios, por cuanto no se encuentra justificada ni informado el vertimiento de aguas servidas, conculcándose las garantías constitucionales previstas en los numerales 1, 2, 8 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que de los antecedentes aportados al proceso y la diligencia ordenada por la Corte, evaluados conforme al sistema de la sana crítica, es posible inferir los siguientes hechos asentados en el recurso:

a) Que la empresa Aguas del Altiplano S. A. opera, debidamente autorizada, (Resolución Exenta N° 016/98, de 9 de abril de 1998, y Resolución Exenta N° 40072, de 22 de abril de 2002, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Tarapacá), una Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTA) en el sector denominado La Pampa y El Boro de la Comuna de Alto Hospicio, la cual contempla el aprovechamiento en irrigación de dichas aguas tratadas.

b) Que en cumplimiento de dicho plan operativo de aguas servidas, la empresa recurrida mantiene un bosque de olivos en el sector La Quebradilla, ubicada al Nororiente de la ciudad de Alto Hospicio, de aproximadamente unas 10 o 12 Hectáreas (fotos de fojas 296 y 300), que es regado por gravedad mediante sistema de aspersión por una red de cañerías de PVC (fotos de fojas 296, 293, 298, 299 y 300) desde un estanque de almacenamiento ubicado en la parte superior del predio (foto de fojas 295). Este bosque dista aproximadamente alrededor de 300 mts., en línea recta, de las casas de los recurrentes, mediando entre ambos predios una quebradilla.

c) La División de Fiscalización de la Superintendencia del Medio Ambiente, conjuntamente con profesionales de la SEREMI de Salud Regional, los días 26 y 27 de marzo de 2013, realizaron actividades de inspección ambiental al proyecto del Alcantarillado de Alto Hospicio, producto del cual elaboró el informe de Fiscalización Ambiental “Alcantarillado Alto Hospicio, expediente N° DFZ-2013-255-I-RCA-IA”, el cual se encuentra actualmente en la Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios, investigando y analizando los antecedentes obtenidos en las actividades de inspección, medición y análisis de información, para determinar si procede o no la formulación de cargos.

d) La Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios de la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra estudiando las denuncias formuladas a ese organismo por el Alcalde de Alto Hospicio el 26 de julio de 2013 y por don nombre reservado el 1 de agosto de 2013, relativas a eventuales descargas ilegales de agua de tratamiento en el sector de El Boro y la falta de tratamiento adecuado de dichas aguas que riegan los olivos, organismo que, según el artículo 21 de la Ley N° 20.417, que creó la Superintendencia del Medio Ambiente y estableció su ley orgánica, tiene un plazo de 60 días hábiles para informar los resultados de la denuncia.

e) Respecto a los hechos del 25 de julio de 2013, la SEREMI de Salud de la Región de Tarapacá informó a la Superintendencia del Medio Ambiente, mediante Oficio N° 1657, de 12 de septiembre de 2013, que en la inspección realizada se concluyó la inexistencia de hechos que afecte a la salud de las personas.

f) En la inspección personal practicada por el Tribunal -acta de fojas302- se verificó que no existe actualmente afloramiento ni escurrimiento de aguas, pero si huellas de ello (fotos de fojas 294), aunque lo que predomina es la existencia de gran cantidad de basura botada a la quebradilla desde el lado Sur (foto de fojas 293), sector ocupado por los recurrentes.

g) El predio fiscal, que es ocupado –irregularmente- por uno de los recurrentes, y en el cual edificó su casa habitación, según observó el tribunal, mantiene una mínima actividad agrícola y no es posible percibir malos olores como los descritos en el recurso.

CUARTO: Que, en suma, de los antecedentes del presente recurso, en especial de la inspección personal practicada por la Corte, se constató que no existe actualmente afloramiento ni escurrimiento de aguas. Tampoco puede afirmarse con certeza que las aguas destinadas a regadío del bosque de olivos que mantiene la recurrida, sean contaminantes, por el contrario se estima positivo que en medio del desierto árido se destinen importantes recursos económicos en mantener especies arbóreas. La distancia entre el bosque y el predio en que los recurrentes tienen sus viviendas, independiente de la legalidad de la ocupación, es suficiente como para no perturbar el ambiente con eventuales malos olores, los que más bien pueden deberse al basural aledaño a las viviendas, hecho que no puede imputarse a los recurridos.

QUINTO: Que, en consecuencia, no se aprecia que se encuentren vulnerados por acción u omisión de los recurridos alguna de las garantías protegidas por el artículo 20 de nuestra Carta Magna, en particular el derecho a la vida, igualdad ante la ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la protección de la salud, por las razones expuestas, amén de encontrarse dubitada la cuestión principal, esto es, que las denuncias efectuadas en sede administrativa sobre los reclamos presentados por estos mismos hechos, se encuentran sometidos a estudio y decisión del organismo técnico encargado por ley de su control, esto es, la Superintendencia del Medio Ambiente.

Por lo considerado y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA la acción de protección interpuesta en lo principal de fojas 37.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción del Ministro Erico Gatica Muñoz.

Rol Nº 498-2013 Civil (Protección).

Pronunciada por los Ministros Titulares Sr. ERICO GATICA MUÑOZ, Sra. nombre reservado y Sr. nombre reservado. Se deja constancia que la Ministro Sra. Olivares no firma el presente fallo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrase haciendo uso de permiso. Autoriza doña nombre reservado, Secretaria Subrogante.

En Iquique, a nueve de diciembre de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.