Protección contra Fiscalía Regional de Tarapacá

Iquique, nueve de octubre de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 53, comparece el abogado Jorge Antonio Sciaraffia Garrido, en representación de nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la Fiscalía Regional de Tarapacá, porque mediante Oficio Ord 980, de 27 de agosto de 2014, negó lugar a su petición de devolución de especies que desde el domicilio de su representado le fueron incautadas, en el contexto de un proceso penal actualmente afinado, resolución que estima ilegal y arbitraria, pues considera que apartándose de la ley y contra lo razonable, le ha privado del ejercicio de la garantía constitucional establecida en el numeral 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile respecto de tales especies. Pide que se adopten todas las medidas que se consideren necesarias y razonables para restablecer el pleno imperio del derecho, disponiendo que cese la privación y que se le haga devolución de las mismas, dentro de un plazo perentorio, todo ello con costas.

Expone que con fecha 03 de junio de 2013, en el domicilio de su representado, en domicilio reservado, ingresaron funcionarios de la PDI local, proveídos de una orden de entrada y registro, previa autorización del cuidador nombre reservado, encontrándosele a éste, ocho teléfonos celulares, correspondientes a objetos denunciados por robo, razón por la cual se formalizó a éste último y condenó por el delito de receptación, en causa RUC 1310016973-2. Por su parte, en el mismo domicilio y oportunidad, funcionarios de la PDI incautaron 654 celulares de distintas marcas y modelos, embalados y sin denuncia por robo, los cuales eran de propiedad de su representado, quien contaba con la documentación de adquisición respectiva.

Manifiesta que su representado concurrió al Ministerio Público solicitando el reintegro de las especies, sin resultado positivo; luego, representado por el abogado de la recurrente, concurrió ante el Juzgado de Garantía interponiendo un tercería, en causa RUC 1310016973-2, declarándose extemporánea atendido el estado procesal de la causa. Finalmente, refiere que con fecha 25 de junio de 2014, fue solicitada la devolución al Fiscal Jefe de Iquique, solicitud que fue instruida por el Fiscal Adjunto Thompson Cortés, quien con fecha 01 de julio de 2014, informó que el día 08 de julio del mismo mes se procedería a la entrega de los celulares. Señala que llegado el día, fueron informados verbalmente por doña nombre reservado, que no se haría la devolución de las especies, ya que no se había acompañado en original las facturas de compra de las especies, ante lo cual, en la misma oportunidad se hizo entrega de las facturas originales, bajo acta de recepción. Ante ello, con fecha 14 de julio de 2014, vía correo electrónico, fueron informados que el fiscal a cargo denegó el requerimiento, no accediendo a la devolución de las especies, sin mayor argumentación. Refiere haber solicitado audiencia con el Fiscal Instructor, la cual no prosperó, siendo recibido por doña nombre reservado el día 13 de agosto pasado, quien se comprometió a dar respuesta, la cual se materializó vía telefónica el día 14 de agosto, indicando que el Fiscal Instructor consideraba que las facturas acompañadas eran falsas. Ante ello, interpuso recurso jerárquico ante el Fiscal Regional, quien le dio respuesta mediante Oficio Ord FR 980, de 27 de agosto de 2014, rechazando la petición, atendido a que las facturas pueden haber sido creadas con el único objeto de obtener la entrega de los celulares incautados, y que los motivos para fundar el rechazo del Fiscal Adjunto subsisten y son compartidos por el Fiscal Regional.

Expresa que el Fiscal Regional ha vulnerado derechamente el ejercicio del derecho de propiedad garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, pues produce la privación a su representado de tal derecho respecto de los bienes que están bajo la custodia del Ministerio Público, no pudiendo su representado disponer de mercadería de su propiedad. Tal privación la estima arbitraria, ya que niega la devolución de especies incautadas desde el domicilio del mismo, sobre las cuales éste ha solicitado su devolución, acreditando su dominio a través de instrumentos públicos (facturas de compra) y privados (contrato de arrendamiento respecto del inmueble domicilio de su representado, celebrado con fecha 19 de Abril del 2008, ante Notario), todo acompañado oportunamente por sí mismo y cuando se le solicitó. Negación injustificada y no fundada, ya que se basa en una presunción de que los documentos acompañados, “podrían haberse creado con el único objeto de que se le entreguen las especies”, una presunción antojadiza y arbitraria, no basada en ningún antecedente fidedigno y que conste en proceso alguno, o en resolución de Tribunal competente. Y también la estima ilegal, puesto que para llegar a determinar que las facturas acompañadas puedan ser falsas y/o no idóneas, se ha atribuido prerrogativas exclusivas y excluyentes de los Tribunales de Justicia, siendo que no existe norma alguna que le atribuya facultades jurisdiccionales al ente recurrido, que debió actuar con un criterio objetivo y que si realmente consideraba que eran falsas, debió iniciar una investigación del hecho ilícito, por mandato del artículo 175 letra b) del Código Procesal Penal.

Finaliza solicitando que se declare que la Fiscalía Regional de Tarapacá, representada por el Fiscal Regional don Manuel Guerra Fuenzalida, ha actuado abusiva, arbitraria e ilegalmente, lo que lo ha llevado a privar a su representado del ejercicio de la garantía constitucional establecida en el numeral 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile. Asimismo, que se adopten todas las medidas que se consideren necesarias y razonables para restablecer el pleno imperio del derecho, disponiendo que cese la privación y que haga la devolución de las especies dentro de un plazo perentorio, todo ello con costas.

Adjuntó documentos, que rolan de fojas 1 a 52 y que dan cuenta de las argumentaciones de su libelo.

A fojas 98, informa don nombre reservado, Fiscal Regional de Tarapacá (S), alegando, en forma previa, la extemporaneidad del recurso, pues refiere que la decisión de no acceder a la devolución de los teléfonos celulares requeridos por la recurrente, se puso en conocimiento del Sr. nombre reservado, a través de la apoderada de la época, el 12 de diciembre de 2013, razón por la cual, se supera con creces el plazo que tenía para recurrir de protección. Refiere que tanto la segunda negativa del Fiscal nombre reservado, del mes de julio de 2014, como la decisión comunicada por el Fiscal Regional, en agosto pasado, tampoco pueden ser consideradas negativas, pues equivale a una reiteración de la decisión primitiva.

En cuanto al fondo, indica que la decisión no ha sido arbitraria, sino que el resultado de la apreciación objetiva de los antecedentes tenidos a la vista, realizando el ejercicio de ponderación que debe efectuarse para determinar la legítima titularidad de las especies en cuestión, según se desprende del tenor de los artículos 189 y 470 del Código Procesal Penal. En su parte pertinente, señaló que con fecha 18 y 20 de agosto de 2014, recibió solicitud de recurso jerárquico y audiencia del recurrente, con el objeto de plantear una reclamación en contra del Fiscal Adjunto Thompson Cortes, quien, previamente, en causa RUC 1310016973-2, había resuelto no acceder a la devolución de especies que se encontraban incautadas y decomisadas en la causa referida. A dicha petición se le dio respuesta con fecha 26 de agosto mediante Oficio N° 980. Refiere que en el mes de julio de 2013, el recurrente había solicitado la devolución de las especies incautadas, acompañando copias simples de facturas 214 y 1751 emitidas en junio de 2013, a lo cual no accedió el fiscal de la causa por estimarlos insuficientes para acreditar la legítima titularidad sobre dichos bienes; luego, con fecha 25 de junio de 2014, nuevamente solicitó la devolución, esta vez por parte del abogado Sciaraffia Garrido, adjuntando los originales de las facturas. Indica que las facturas presentaban inconsistencias en cuanto a la fecha de autorización de los documentos y recepción de la mercancía, así, como también, una de ellas aparecía enmendada en su fecha de emisión, de lo cual se dio cuenta al Servicio de Impuestos Internos a efectos de que dicho organismo ejerza las acciones legales que estime pertinentes, pues las investigaciones tributarias solo pueden ser iniciadas por denuncia o querella de dicho servicio.

En cuanto a la ilegalidad, indicó que las actuaciones de la Fiscalía se han ajustado a la ley, específicamente a lo dispuesto en los artículos 32 letra b) y 33 de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que le otorga competencia para conocer o resolver las reclamaciones de los intervinientes. Y, en cuanto a la supuesta omisión de denuncia por las facturas, la Fiscalía efectúo la correspondiente derivación al Servicio de Impuestos Internos, ello en razón a la naturaleza tributaria de los documentos, cualquier investigación que se desee iniciar, debe ser previa denuncia o querella por parte de dicho servicio.

Finaliza, solicitando el rechazo del recurso, ya sea por extemporáneo, ya sea porque no existe actuar ilegal y/o arbitrario del Fiscalía Regional.

Adjunta documentación que rola de fojas 65 a 97, que dan cuenta de los hechos expuestos en su informe.

A foja 106 se trajeron los autos en relación.

En estrado, el apoderado recurrente ratificó los hechos y fundamentos legales de su recurso y precisó que la comunicación de 12 de diciembre de 2013 no constituye una negativa a la petición de devolución de especies, pues en esa comunicación fiscal se le señala que era necesario aclarar la solicitud, pues con los antecedentes presentados, no era posible resolver. Luego la comunicación del Fiscal Ricardo Thompson vía correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por la funcionaria de la Fiscalía nombre reservado, no contenía fundamento de la decisión negativa y que por ello hizo uso del recurso jerárquico ante el Fiscal Regional.

A su turno, el abogado don Rubén Villalobos Monárdez, por el Ministerio Público, ratifica el contenido del informe y agrega que para la adopción de la decisión del señor Fiscal Regional se tuvo a la vista la carpeta investigativa y un informe del Fiscal señor Thompson, reconociendo que efectivamente en la negativa del señor Fiscal nombre reservado no se expresaron fundamentos. Reitera que los documentos con que el recurrente pretende acreditar el dominio de las especies son facturas que a la época en que fueron expedidas no habían sido autorizadas por el Servicio de Impuestos Internos, y por tanto, como tales documentos no habían nacido legalmente, toda vez que la fecha de emisión sería el día 02 de junio de 2013 y según informe del Servicio de Impuestos Internos fueron autorizadas recién el día 08 de junio de 2013, aunque precisa que la Fiscalía en ningún momento ha tachado de falsos tales documentos.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en lo formal es menester constatar previamente si la acción de protección ha sido deducida oportunamente, pues de no ser así carece de objeto pasar a analizar y decidir lo sustancial. Al respecto el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, dispone que: “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”

SEGUNDO: Que, en la especie, como se aprecia del sistema SITCORTE así como de la carátula física del expediente, este recurso fue deducido con fecha 12 de septiembre de 2014.

TERCERO: Que, atento a lo informado por el recurrido en relación a la eventual extemporaneidad del recurso, corresponde determinar cuál es realmente el hecho o evento que configura el acto ilegal y arbitrario denunciado por los recurrentes a partir del cual ha de computarse el plazo para el ejercicio de la acción de protección. En tal sentido, se expresa en el recurso que el acto recurrido es el Oficio Ord FR 980, del señor Fiscal Regional de Tarapacá, de fecha 27 de agosto de 2014, comunicación que fue conocida por el recurrente con esa misma fecha.

CUARTO: Que el señor Fiscal Regional (S) en su informe plantea que la acción de protección es extemporánea pues refiere que la decisión de no acceder a la devolución de los teléfonos celulares requeridos por la recurrente, se puso en conocimiento del Sr. nombre reservado, a través de su apoderada de la época, el 12 de diciembre de 2013, razón por la cual, se supera con creces el plazo que tenía para recurrir de protección. Agrega, a continuación, que tanto la segunda negativa del Fiscal nombre reservado del mes de julio de 2014, como la decisión comunicada por el Fiscal Regional, en agosto de 2014, tampoco pueden ser consideradas negativas, pues equivalen a una reiteración de la decisión primitiva.

QUINTO: Que, a ese respecto, se encuentra agregado a los antecedentes a fs. 88 copia del mensaje vía correo electrónico, de 12 de diciembre de 2013, origen Sistema SIAU {correo reservado} para correo reservado en la que Fiscalía de Chile informa a la destinataria que la solicitud de devolución de documentos asociada al ruc Nº 1310016973-2 se encuentra resuelta y tal comunicado en su texto señala “Junto con saludarla y a solicitud del fiscal señor Eduardo Ríos B., (en reemplazo del Fiscal titular), se requiere aclaración respecto de la solicitud toda vez que con la sola presentación de consultas tributarias y copias simples de facturas no es posible resolver.”

Ciertamente esta comunicación fiscal al solicitante no contiene una negativa a la petición de devolución de especies. Si bien es una respuesta a lo requerido, no se le informa que no se hace lugar a lo que pide, por el contrario, se le pide aclarar la solicitud porque con los antecedentes acompañados no resultaba posible al fiscal resolver su petición de devolución.

En consecuencia, esta respuesta al requirente no es tal negativa a partir de cuya oportunidad pueda concluirse que comenzó a correr el término para que el recurrente accionara por la vía de la protección constitucional.

SEXTO: Que, de otro lado, el recurrente refiere que nuevamente con fecha 25 de junio de 2014, fue solicitada la devolución al Fiscal Jefe de Iquique, solicitud que fue instruida por el Fiscal Adjunto Thompson Cortés, quien con fecha 01 de julio de 2014, le informó que el día 08 de julio del mismo mes se procedería a la entrega de los celulares. No obstante llegado el día se le informó verbalmente por doña nombre reservado, que no se haría la devolución de las especies, ya que no se había acompañado en original las facturas de compra de las mismas. Por esa razón, en esa misma oportunidad el abogado recurrente hizo entrega de los originales de las facturas, bajo acta de recibo (fs. 91). Ante ello, con fecha 14 de julio de 2014, vía correo electrónico (fs.47), fueron informados que el fiscal a cargo había denegado el requerimiento, no accediendo a la devolución de las especies, sin mayor argumentación. Refiere haber solicitado audiencia con el Fiscal Instructor, la cual no prosperó, siendo recibido por doña nombre reservado el día 13 de agosto pasado, quien se comprometió a dar respuesta, la cual se materializó vía telefónica el día 14 de agosto, indicando que el Fiscal Instructor consideraba que las facturas acompañadas eran falsas. Ante ello, interpuso recurso jerárquico ante el Fiscal Regional, quien le dio respuesta mediante Oficio Ord FR 980, de 27 de agosto de 2014, rechazando la petición, atendido a que las facturas pueden haber sido creadas con el único objeto de obtener la entrega de los celulares incautados, y que los motivos para fundar el rechazo del Fiscal Adjunto subsisten y son compartidos por el Fiscal Regional.

SÉPTIMO: Que atento a los hechos que la propia recurrente expone se advierte que en el año 2014 hubo tres oportunidades en que en distintas formas y por diversos motivos se le entrega una respuesta negativa por parte de la Fiscalía: La primera de ellas verbalmente el día 08 de julio de 2014, negativa que se sustenta en una cuestión formal, esto es que faltaban las facturas originales de compra, defecto que de inmediato fue subsanado dejando el solicitante tales originales.

Frente a este nuevo escenario, no se le dio respuesta inmediata, sino hasta el día 14 de julio vía correo electrónico que reza: “Sr nombre reservado: En relación con su solicitud y teniendo presente los documentos acompañados para la misma, le informo que el Fiscal a cargo de la presente investigación, don Ricardo Thompson Cortes, ha resuelto Denegar su requerimiento, en definitiva, no accediendo a la devolución de las especies indicadas. Atentamente nombre reservado Abogado Asistente Fiscalía Local de Iquique”

OCTAVO: Que lógicamente la negativa verbal del día 08 de julio de 2014 tampoco constituye una negativa a la solicitud, toda vez que de su tenor se desprende que en verdad se está requiriendo nuevos antecedentes al solicitante para resolver su pretensión.

NOVENO: Que recién el día 14 de julio de 2014, vía correo electrónico, se da a conocer al peticionario una negativa de fondo a su petición. Dicha negativa, como se desprende de la sola lectura del correo electrónico respectivo y tal como expresamente lo reconoció en estrado el apoderado de la recurrida, no contiene razón, motivo o fundamento.

No obstante, si bien el recurrente refiere que doña nombre reservado le informó telefónicamente el día 14 de agosto, que el Fiscal Instructor consideraba que las facturas acompañadas eran falsas, esta versión no es reconocida en estrado por el ente persecutor. En esta última oportunidad señaló que la institución nunca ha sostenido que las facturas sean falsas.

DÉCIMO: Que para discernir los alcances de la negativa del día 14 de julio, que habría sido complementada telefónicamente el día 14 de agosto, se hace necesario recordar y tener presente que el ejercicio de la función pública, conforme lo mandata el artículo 8 de la Constitución Política de la República, obliga a los titulares de las potestades públicas a dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa en todas sus actuaciones.

A su turno, la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 19.640 en su artículo 2 dispone que “el Ministerio Público realizará sus actuaciones procesales a través de cualquiera de los fiscales que, con sujeción a lo dispuesto en la ley, intervenga en ellas.” Por su parte, el artículo 8 de esa misma ley, preceptúa que “los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público deberán observar el principio de probidad administrativa.” Agrega, su inciso segundo, que “la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.”

De igual forma, es relevante, atento al artículo 20 del Código Civil, para los efectos a resolver, tener presente que el principio de la probidad administrativa nuestro legislador lo ha definido expresamente en el artículo 54 de la Ley 19.653, que modificó la Ley 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, señalando que “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.” En tanto, el artículo 64 de ese cuerpo normativo, ejemplificó conductas que especialmente atentan y se oponen a la probidad administrativa, explicitando en el numeral octavo: “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración.”

UNDÉCIMO: Que atento a los antecedentes expuestos por el recurrente, efectivamente hubo un conocimiento de su parte de la negativa a la devolución de los teléfonos incautados con fecha 14 de julio de 2014, en virtud del correo electrónico que recibiera del Ministerio Público noticiándole tal negativa.

Con todo, explica el recurrente, esa negativa carecía de razones y fundamentos. Aquello se aprecia de la sola lectura de la comunicación y fue refrendado en el alegato ante esta Corte por el apoderado fiscal.

Ocurre pues que en esa comunicación, el Ministerio Público incumplió flagrantemente el mandato constitucional de la probidad administrativa en el ejercicio de su especialísima función pública, en la vertiente de contravención del principio de la legalidad, el que conforme al mandato del artículo 8 de su ley orgánica le impone el deber de permitir el conocimiento de los fundamentos de sus decisiones a quien tenga derecho o a quien vayan a afectar tales decisiones. Esa infracción generó al recurrente grave entorpecimiento en el ejercicio de sus derechos ciudadanos, desde que sin conocer el fundamento de la negativa fiscal, le era difícil o imposible ejercer otro derecho o acción que recurrir necesariamente ante el propio organismo para que salvara tal defecto.

DUODÉCIMO: Que la defectuosa negativa del día 14 de julio de 2014, no puede tampoco entonces ser considerada como la oportunidad a partir de la cual ha de computarse el plazo para la interposición del recurso de protección, pues aquello significaría derechamente darle efectos legales a una actuación defectuosa del órgano público, lo que conllevaría necesariamente a que el Tribunal también vulnerara dicho principio, que indudablemente debe siempre respetarse en las decisiones de los tribunales de justicia.

DÉCIMOTERCERO: Que la infracción de falta de fundamentos de la negativa fiscal de 14 de julio de 2014 sólo fue saneada por el Ministerio Público en virtud de la comunicación que mediante el oficio Ord FR 980, de 27 de agosto de 2014, el señor Fiscal Regional le informa al peticionario la negativa a devolver los celulares incautados y le explicita los fundamentos de la decisión fiscal.

DÉCIMOCUARTO: Que como señaláramos, el numeral 1º del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema establece como plazo perentorio para deducir la acción de protección constitucional el término de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

La expresión cierto la define el diccionario de la Real Academia Española en los siguientes términos: “Conocido como verdadero, seguro, indubitable.”

DÉCIMOQUINTO: Que conforme se viene discurriendo, en definitiva, la oportunidad en que el recurrente toma conocimiento seguro, indubitable, cierto de la decisión fiscal es a partir del momento en que se le informa la negativa a su petición de la devolución de las especies incautados y se le dan a conocer sus fundamentos. Sólo a partir de ese omento el recurrente toma cabal y debido conocimiento de la decisión del órgano persecutor.

DÉCIMOSEXTO: Que, en este contexto, necesario resulta concluir que el plazo a partir del cual el recurrente podía ejercer el recurso de marras, es a partir de la fecha en que tomó conocimiento CIERTO de la decisión del señor Fiscal Regional, hecho que sólo ocurrió recién el 27 de agosto de 2014.

DÉCIMOSEPTIMO: Que, constando de los antecedentes que la acción de protección se intentó el día 12 de septiembre de 2014, esto es antes de que transcurrieran 30 días corridos contados desde el 27 de agosto, debe concluirse que el recurso fue deducido en tiempo oportuno.

DÉCIMOOCTAVO: Que resuelta la cuestión formal, debe atenderse el fondo del asunto. En ese escenario, conforme lo expuesto en la acción cautelar, lo señalado en el informe del recurso y lo alegado por sus respectivos apoderados en estrado, esta Corte concluye que no son controvertidos los siguientes hechos:

1º Que con fecha 03 de junio de 2013 en el domicilio de domicilio reservado, ingresaron funcionarios de la PDI local, proveídos de una orden judicial de entrada y registro, previa autorización del cuidador nombre reservado, encontrándosele a éste, ocho teléfonos celulares, correspondientes a objetos denunciados por robo. Por su parte, en el mismo domicilio y oportunidad, funcionarios de la PDI incautaron 654 celulares de distintas marcas y modelos.

2º Que los 654 celulares de distintas marcas y modelos se encuentran en custodia del Ministerio Público.

3º Que el Ministerio Público negó al recurrente nombre reservado la devolución de esos 654 celulares.

DÉCIMONOVENO: Que, asimismo, a partir de lo expuesto por la recurrente y la recurrida y de los antecedentes allegados por ambas al deducir la acción cautelar e informar la misma, respectivamente, apreciados estos conforme a las reglas de la sana crítica, le permiten a este Corte tener por establecidos los siguientes hechos:

1º Que la causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit N° 6953-2013 del Juzgado de Garantía de Iquique se encuentra concluida por sentencia definitiva firme y ejecutoriada dictada el día 21 de noviembre de 2013, y en ella nombre reservado fue condenado como autor del delito consumado de receptación, así aparece de la copia simple del acta de la audiencia respectiva agregada a fs. 35 y 36 y 86 y 87.

2º Que en la referida causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit Nª 6953-2013 del Juzgado de Garantía de Iquique el recurrente nombre reservado no tuvo ni tiene la calidad de imputado, acusado ni condenado, así aparece de la copia simple del acta de la audiencia respectiva, del tenor del recurso deducido y del informe de la recurrida. Así se puede desprender del tenor del recurso y del informe fiscal.

3º Que no existe antecedente alguno que permita presumir que los 654 celulares incautados en el domicilio de domicilio reservado, sean efectos de otro delito actualmente investigado. Así se puede desprender del informe Policial N° 17/00812 de 06 de junio de 2015, agregado a fs. 11 y 12, del tenor del recurso y del informe fiscal.

4º Que el domicilio del recurrente de protección nombre reservado corresponde al ubicado en domicilio reservado de Iquique, desde donde se incautaron los 654 teléfonos celulares. Así se desprende del acta de la declaración prestada en sede del Ministerio Público el 12 de agosto de 2013 por el único imputado en la causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit Nª 6953-2013 del Juzgado de Garantía de Iquique nombre reservado, de fs. 31 y 32, y de la copia del contrato de arrendamiento, acompañado al recurso, celebrado entre el recurrente nombre reservado con nombre reservado, fechado 19 de abril de 2009, de fs. 41 y 42.

5º Que al momento de la incautación los teléfonos celulares estaban en posesión del recurrente de protección nombre reservado, conforme se desprende del acta de la declaración prestada en sede del Ministerio Público el 12 de agosto de 2013 por el único imputado en la causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit Nª 6953-2013 del Juzgado de Garantía de Iquique nombre reservado, de fs. 31 y 32, del propio mérito del recurso y del contrato de arrendamiento acompañado por el recurrente, de fs. 41 y 42.

6º Que la petición de orden de entrada, registro e incautación requerida en su oportunidad por el Ministerio Público, se sustentó en la declaración prestada por una persona que tenía en su poder un teléfono que era producto de un robo que afectó a la empresa Movistar, sucursal Mall Plaza Oeste de la comuna de Cerrillos, quien en esa declaración sostuvo que lo había adquirido de una persona de nombre Denis con domicilio ubicado en domicilio reservado. Así se lee expresamente en el apartado II Diligencias del Informe Policial No 16/00812 de 03 de junio de 2013 de la Policía de Investigaciones de Chile Grupo especializado en bienes robados Prefectura Provincial Iquique, acompañado tanto por el recurrente como por la recurrida al recurso, de fs. 16 a 19 y 65 a 67.

VIGÉSIMO: Que resulta pertinente recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que la negativa del Ministerio Público a la solicitud de devolución de los 654 celulares de distintas marcas y modelos incautados con fecha 03 de junio de 2013 desde el domicilio de domicilio reservado, se sustenta en que las facturas 214 y 1751 de junio de 2014 en que aparece como adquirente de mercaderías el recurrente nombre reservado pueden haber sido creadas con el único objeto de obtener la entrega de los mismos.

VIGÉSIMO TERCERO: Que la determinación de si tal decisión resulta legal o razonable o, si por el contrario, resulta ilegal o arbitraria, debe examinarse en el contexto en que aquella negativa se entrega.

Como primera cuestión, ha de considerarse que estas especies se encuentran a disposición del Ministerio Público porque fueron sacadas desde el domicilio del recurrente en virtud del cumplimiento de una orden de entrada y registro e incautación judicial, toda vez que existían antecedentes que en ese domicilio pudiesen existir especies producto de un delito de robo. Cumplida la orden, efectivamente se encontraron ocho teléfonos celulares, correspondientes a objetos denunciados por robo, pero además se incautaron estos 654 celulares de distintas marcas y modelos, embalados, respecto de los cuales no existía denuncia por robo.

Aquello se verificó en la causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit N° 6953-2013 del Juzgado de Garantía de Iquique, causa que a la fecha de la negativa de devolución se encontraba concluida por sentencia definitiva firme y ejecutoriada, dictada con fecha 21 de noviembre de 2013, y en ella nombre reservado fue condenado como autor del delito consumado de receptación de aquellos 08 celulares incautados.

Asimismo, en dicha causa nombre reservado no tuvo ni tiene la calidad de imputado, acusado ni condenado. Tampoco existe antecedente alguno que permita presumir que los 654 celulares sean efectos de otro delito actualmente investigado.

De igual manera, el dominio de estas especies no ha sido cuestionado ni tampoco ha sido reclamado por algún tercero.

Se agrega que el único condenado nombre reservado al declarar en la investigación de la causa Ruc Nº 1310016973-2 Rit N° 6953-2013, expresó que la casa de Arturo Fernández 147 de Iquique era el domicilio de nombre reservado, su amigo, que al tiempo de la incautación se encontraba en ella cuidándola, mientras nombre reservado se encontraba de viaje en Bolivia. Expresó además que su amigo se dedicaba a la venta de celulares y que aquellos 654 celulares eran de su propiedad.

En seguida, el recurrente a la solicitud de devolución presentó dos facturas que daban cuenta de la compra de más de 700 aparatos celulares, para justificar su pretensión.

Unido a lo anterior, ha de considerarse que la adquisición de este tipo de aparatos no está sujeto a formalidad alguna, de modo que pretender que el dominio se acredite documentalmente resulta arbitrario.

En seguida, asiste al recurrente la presunción de dominio del artículo 700 del Código Civil, pues las especies al tiempo de la incautación se encontraba bajo su posesión, la que legalmente presume el dominio.

Finalmente, el aparente cuestionamiento de las facturas presentadas por el recurrente no ha significado el inicio de algún proceso penal por una eventual falsificación de instrumento público o privado; y, por su parte, la comunicación al Servicio de Impuestos Internos para que - si lo estime pueda iniciar algún proceso por un posible ilícito tributario, en caso alguno aquello podría generar el comiso de estos aparatos celulares.

VIGÉSIMO CUARTO: Que en este contexto, necesario aparece concluir que la negativa fiscal a devolver estas especies impide al recurrente hacer efectivo el uso, goce y disposición de los 654 celulares incautados, afectando íntegramente las facultades del derecho de dominio que protege el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Así entonces, la negativa a devolver estas especies carece de legitimidad y razonabilidad, desde que de los antecedentes conocidos por el Ministerio Público, a que se ha hecho referencia en el motivo precedente, resulta evidente la tenencia legítima de las mismas por el recurrente y no existe en consecuencia causa legal que autorice mantener la incautación, tornándola por tanto en una decisión arbitraria.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, por lo argumentado anteriormente, el recurso interpuesto en estos autos resulta procedente, debiendo ser acogido.

De conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fs.53 y, en consecuencia, se deja sin efecto la negativa del Ministerio Público a devolver al recurrente nombre reservado los 654 celulares de distintas marcas y modelos, que le fueran incautados con fecha 03 de junio de 2013, desde el domicilio de domicilio reservado, disponiéndose que debe cesar esa incautación y hacer devolución de dichas especies dentro del término de quinto día de ejecutoriada la presente sentencia, con costas.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Güiza, quien estuvo por rechazar la acción de protección, en virtud de los siguientes fundamentos:

1°.- Que con la presente acción cautelar, se procura una declaración de esta Corte, en el sentido que se haga devolución por parte del Ministerio Público de determinadas especies, respecto de las cuales el recurrente alega su propiedad, por lo que éste afirma que la decisión del Fiscal Regional, don Manuel Guerra Fuenzalida, manifestada en el Oficio N° 980, de 26 de agosto del presente año, constituye un acto ilegal y arbitrario.

2º.- Que tanto de lo expuesto por el recurrente en su libelo, como de lo informado por el recurrido y de los antecedentes agregados a la causa, aparece que esta misma declaración, es decir, la devolución de las especies de que se trata, fue ya solicitada por el recurrente ante el mismo ente persecutor, contra el cual ahora recurre, decidiéndose con fecha 14 de julio de 2014, por el Fiscal Adjunto don Ricardo Thompson Cortés, denegarla, situación de la cual tomó debido conocimiento, puesto que interpuso ante el Fiscal Regional recurrido, sendos recursos dirigidos a revocar tal decisión.

3°.- Que como consecuencia de ello, es un hecho constatado que el recurrente optó por impetrar del propio ente persecutor penal una solución para su caso, efectuando las presentaciones pertinentes, deduciendo el recurso de protección solamente una vez que fuera desechada su petición, de modo que no resulta aventurado afirmar que la presente acción cautelar ha sido deducida más allá de los treinta días desde la ejecución del acto que en definitiva la motiva, y que contempla el Nº 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, razón por la cual su interposición resulta extemporánea.

4º.- Que a mayor abundamiento, cabe tener presente que el recurso de protección ha sido creado para cautelar derechos de rango constitucional indubitados, es decir, no sujetos a discusión y en la especie en autos se plantea un conflicto entre el recurrente y la autoridad recurrida sobre materias sometidas al conocimiento propio del ente persecutor y de otros Servicios llamados por ley a intervenir en el caso, siendo ésta otra razón más por la que el recurso debe ser también desestimado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

Redacción del Ministro Suplente Frederick Roco Alvarado.

Rol Nº 435-2014 Civil (Protección).

Pronunciada por los Ministros Titulares Sr. ERICO GATICA MUÑOZ, Sr. nombre reservado y el Ministro Suplente Sr. FREDERICK ROCO ALVARADO. No firma el Ministro Sr. GATICA MUÑOZ, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de esta causa, por encontrarse ausente, con permiso establecido en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales. Autoriza don nombre reservado, Secretario Subrogante.

En Iquique, a nueve de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario de hoy la sentencia que antecede.

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