Protección contra Departamento de Migraciones dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores

Iquique, cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, cubana, empleada, residente temporaria, cédula de identidad chilena Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, en favor de su hijo de 9 años, de iniciales C.A.R., estudiante, nombre reservadoº RUT reservado, domiciliado en la Habana República de Cuba, accionando de protección en contra del Departamento de Migraciones dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, por haber vulnerado el derecho a la igualdad ante la Ley.

Funda su acción en haber presentado el 2 de junio pasado, ante el Consulado de Chile en La Habana, una solicitud de visa de residente dependiente en favor de su hijo a la que acompañó la respectiva carta de invitación y declaración jurada de manutención económica en su favor, firmada por ella y por su pareja -nombre reservado-, padre del niño y residente temporario-. Agrega que su hijo concurrió a la entrevista personal el 4 de julio de 2019 y entregó físicamente todos los documentos que ella adjuntó en forma digital y que el 13 de septiembre pasado, al revisar el sistema, se percató que desde el 27 de agosto se encuentra cerrado, sin que hasta la fecha haya sido citada para informar la situación de su hijo, ni se le haya notificado resolución alguna, por lo que ha sido privada de su derecho a entender las etapas del procedimiento administrativo.

Finaliza solicitando se ordene a un funcionario competente revisar nuevamente los antecedentes y otorgar la visa de residente dependiente de su hijo.

Como documentos fundantes de su acción acompañó copia de su carné de identidad, una del padre de su hijo, copia del certificado de nacimiento del niño, formulario consular para visa de residencia, carta del niño al Cónsul de Chile en la Habana, solicitando tramitación de visa de turismo simple para reunirse con sus padres, residentes temporarios en nuestro país, a fin de vivir definitivamente con ellos; un certificado médico del niño, una declaración jurada firmada por ambos padres, en que se comprometen a costear sus pasajes y gastos de manutención; un contrato de trabajo de doña nombre reservado, de 1 de noviembre de 2018 -en cuya cláusula 9º se establece la duración hasta el término paulatino de la obra o servicio que originó el contrato-; otro del padre del niño, de 26 de julio de 2019, cuya duración se pactó hasta el 30 de septiembre; un anexo de contrato que extiende su vigencia hasta el 31 de diciembre, liquidaciones de sueldo de la Sra. nombre reservado de los meses de junio, julio y agosto pasado -cada una de ellas por $311.00 líquido-; del Sr. nombre reservado, por los meses de mayo a junio de 2019, por un saldo líquido a pagar de $402.501, $486.566, $306.569 y $293.296, respectivamente. Además, así como los respectivos certificados de encontrarse al día sus cotizaciones previsionales -en el caso de la Sra. nombre reservado, hasta junio de este año y el de su pareja, hasta septiembre- ; una declaración jurada de don nombre reservado, empresario chileno, quien se compromete a cubrir gastos del niño que padres no pudieren solventar; e, impresión de pantallazo de consulta sobre el estado de tramitación de la visa, en la que consta que se encuentra cerrado.

Informando la recurrida, manifiesta que su actuar se basa en lo dispuesto en los artículos 63 Nº 1 en relación al 15 Nº 5 del Decreto Ley Nº 1.074, al carecer el niño de recursos que le permita vivir en Chile sin constituir una carga social, ya que pese a haber sido invitado por sus padres, sólo su madre acreditó un sueldo líquido mensual de $311.000, según su última liquidación de sueldo, lo que relaciona con la norma del artículo 15 a) del Reglamento de Extranjería y 78 Nº 1 del Reglamento Consular, que impone a los funcionarios encargados del otorgamiento de una visa, verificar que el solicitante haya acreditado los medios económicos de que dispondrá en Chile.

El día dos de octubre de este año se trajeron los autos “en relación” y se ordenó agregar extraordinariamente a la tabla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de carácter tutelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado por un acto u omisión arbitrario o ilegal que le prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: En síntesis, de la exposición del recurso aparece que lo reclamado es la no comunicación de la resolución -y sus fundamentos- que tuvo en vista el Departamento de Asuntos Consulares, Inmigración y de Chilenos en el Exterior, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores para denegar la solicitud de visa de turismo del niño, lo que habría impedido a su madre impugnar la decisión.

TERCERO: Del informe de la recurrida se extrae que efectivamente la solicitud de visa de residencia temporaria de Cristian, de 9 años de edad a la fecha, fue presentada por sus padres, migrantes cubanos en situación regular, quienes acreditaron ingresos sólo de la madre, por un monto de $311.000, siendo la única razón esgrimida para no aprobar la visa del niño, la insuficiencia de los ingresos de la madre, ya que sería ella la única que presentó documentación que da fe de sus rentas, de lo que presume el niño sería una carga para la seguridad social.

CUARTO: En su informe el recurrido no controvirtió que el cierre de la solicitud de la visa del niño se hizo en la fecha que consta en el pantallazo por ella acompañado, esto es, por resolución de 19 de agosto del año en curso y se cerró el 27 del mismo mes y que a la fecha de interposición de la acción de protección (26 de septiembre) no le había sido notificada, se tendrán por ciertos los hechos antes señalados.

QUINTO: De la solicitud de visa de residente temporaria de Cristian, se extrae que actualmente se encuentra viviendo en La Habana, Cuba, mientras sus padres de igual nacionalidad son residentes temporarios en nuestro país, y que el motivo de solicitud de ella es la necesidad y deseo de reunirse junto a sus padres.

De lo expuesto se extrae que el solicitante de visa es un niño de 9 años, que por su edad se encuentra impedido de desarrollar actividades remuneradas, por lo que necesariamente depende de los ingresos de sus adultos responsables.

SEXTO: De la normativa interna que nos rige aparece que la concesión de visa para residentes temporarios se regula en el artículo 29 del Decreto Ley Nº 1.094, en cuanto sostiene que “se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el propósito de radicarse en Chile, siempre que acredite vínculos que familia o intereses en el país o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa, visación que se hará extensiva a los miembros de su familia que vivan con él”, indicándose en términos similares en el artículo 49 de su reglamento que por miembros de su familia se entiende al cónyuge, padre o hijos de ambos o de uno de ellos, en la condición de dependientes. Luego, en los artículos 15 del Decreto Ley Nº 1.094 y 26 del Reglamento de Extranjería, se establece un impedimento de ingreso a territorio nacional para “Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social”.

Luego, el artículo 63 del Decreto Ley 1.074 indica que deben rechazarse las solicitudes de visa de las personas comprendidas en el artículo 15. Sin embargo, el numeral 4 del artículo 128 del Reglamento regula los documentos que deben exhibir los requirentes de visa, indicándose que “A las solicitudes en favor de los menores de 18 años, sólo se deberá acompañar el pasaporte y declaración de expensas”, excluyendo así de la obligación de presentar otros documentos fundantes de la petición.

En cuanto la resolución que deniega la petición de visa, el Reglamento ya citado prescribe, en su artículo 141, inciso segundo, que debe ser por resolución fundada, la que conforme el artículo siguiente debe notificarse al interesado personalmente o por carta certificada.

Luego, el artículo 142 Bis, fija un plazo de 3 días al interesado, contado desde su notificación, para solicitar la reconsideración de la medida, y, además, faculta a la autoridad para dejar sin efecto una resolución por contar con nuevos antecedentes que lo ameriten.

SÉPTIMO: Para la resolución de la materia sometida a conocimiento de la Corte resulta necesario consignar que la Constitución Política de la República, prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1º, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece", en tanto el inciso segundo establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado dar protección y propender a su fortalecimiento”.

En tal sentido, si bien el concepto de familia no ha sido definido por el legislador, encontramos referencias a él en el artículo 815 del Código Civil, a propósito de la extensión de los derechos de uso y habitación; en el artículo 5º de la Ley 20.066 y artículo 1º de la Ley 19.947, resultando de los dos primeros que el parentesco entre padres e hijos es respetado y protegido por nuestro legislador.

OCTAVO: En relación a lo establecido precedentemente, es necesario hacer presente que el artículo 10 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, Niña y/o Adolescente, suscrita por Chile y promulgada por Decreto Supremo Nº 830 de 27 de septiembre de 1990, dispone que “toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.”, y conforme lo ha sostenido la Tercera Sala de nuestra Excma. Corte Suprema en causa Rol 19.902-2019 (Protección) “el instrumento antes referido, por aplicación del artículo 5° de la Constitución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica de los menores recurrentes en estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, tales como la convención antes referida, que los criterios de orden económico, los que resultan derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño.”

NOVENO: De lo expuesto resulta que efectivamente la recurrida tiene el deber de denegar la correspondiente visa a los extranjeros que pueda presumir, fundadamente, se convertirán en carga para la seguridad social. Sin embargo, tal presunción, en el caso de la infancia, debe ser ejercida en relación al derecho de reunirse con sus padres del artículo 10 de la Convención, que encuentra su correlato en el artículo 128, numeral 4º, del Reglamento de la Ley de Extranjería, para de ese modo cumplir con la protección y promoción de los derechos de las personas involucradas.

DÉCIMO: En el mismo sentido, la nacionalidad de la madre recurrente y la de su hijo, no los priva de la protección de sus derechos a que se encuentra obligado el Estado, ya que el artículo 1.1 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 y 2.2 de la Convención de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, consagran la prohibición de discriminación en razón del origen nacional.

UNDÉCIMO: Dicho lo anterior, la decisión atacada resulta arbitraria al no haber cumplido con la obligación de fundamentación en cuanto no explicita sus fundamentos, convirtiéndose en una diferencia injustificada o “desigualdad de trato a las personas carente de justificación objetiva y razonable”, como lo ha definido el profesor Humberto Nogueira Alcalá, en su libro “El Derecho a la igualdad ante la Ley, no Discriminación y Acciones Positivas”, pues impide realizar un análisis de razonabilidad de la misma al basarse sólo en una estimación de recursos insuficientes para solventar los gastos familiares, sin que tal apreciación se encuentre sustentada en antecedentes objetivos y demostrables que permitan contrastarla y desvirtuarla.

DÉCIMO SEGUNDO: Lo anterior vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Carta Magna, pues el acto atacado materializa una diferencia de trato no objetiva ni razonable a la recurrente y su hijo, al exigir demostrar ingresos por un monto desconocido para ella y omitir la información de los antecedentes y razonamientos que se tuvieron en vista para ello, a pesar de lo preceptuado en el artículo 128 y 141 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

DÉCIMO TERCERO: En consecuencia, habiéndose constatado que la decisión atacada es ilegal, arbitraria y que vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley, no cabe sino acoger el recurso de protección intentado en los términos que se dirán.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por nombre reservado en favor de su hijo de 9 años de edad C. A. R., disponiéndose que la recurrida deberá realizar un nuevo análisis de la solicitud de visa temporaria del niño considerando los documentos aportados por la recurrente en esta sede, debiendo comunicarle el resultado de éste personalmente o por carta certificada, a la brevedad.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol Corte Nº 424-2019 Protección.