nombre reservado CONTRA nombre reservado

Iquique, nueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 14, comparece don Luxem Burgos Mella, Abogado, en representación de nombre reservado, vendedor, ciudadano pakistaní, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra de nombre reservado Provincial de Iquique, en cuanto dicha autoridad se ha negado a reconsiderar como errónea la resolución denegatoria de solicitud de visa de residente sujeto a contrato, de su representado contenida en la Resolución Exenta N° 2952, de la Gobernación Provincial de Iquique, Departamento de Extranjería, de fecha 9 de abril de 2014 y notificada a su parte el día 24 de julio de 2014, fundándose en una supuesta circunstancia de haber ingresado al país valiéndose de una visa adulterada.

Expone que en el año 2009, su representado solicitó una visa ante el Consulado Honorario de Chile en Islamabad, Pakistán, en calidad de turista, la que inicialmente fue rechazada y reconsiderada de inmediato, ingresando al país el 10 de diciembre de 2009, radicándose a los pocos días en la ciudad de Iquique.

En marzo de 2010, conoce a nombre reservado, contrayendo matrimonio con ella conforme a su religión islámica y de cuya relación nace un hijo, nombre reservado, y obtiene un empleo en la Zona Franca. Cuando se venció su visa de turismo, solicitó a la Gobernación Provincial visa de residente sujeta a contrato, y autorización para trabajar mientras tramitaba la visa, permiso que le fue otorgado.

Con fecha 7 de noviembre de 2011, por Resolución Exenta N° 6207, se rechaza la solicitud por haber ingresado al país sin contar con un visto de turismo emitido por el Consulado de Chile, lo que a su juicio es falso en cuanto la visa le fue entregada por un funcionario competente en Pakistán y aquella fue posteriormente objetada, pero su ingreso a Chile fue válido.

Con fecha 28 de agosto de 2013, presentó reconsideración administrativa y por Resolución Exenta N° 2952, de 9 de abril y notificada el 24 de julio pasado, el Gobernador Provincial resolvió el rechazo del recurso administrativo, porque se hizo uso de una visa adulterada, sin perjuicio que dicha situación fue conocida en sede penal, siendo sobreseído su representado por el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, el 2 de abril de 2013.

Señala que se ha vulnerado el principio de inocencia, al negarse la visa por un tema penal, en cuanto su representado fue absuelto. Asimismo, se ha vulnerado la igualdad ante la ley, en cuanto se ha discriminado al negarse la visa sin fundamento y de manera arbitraria. De igual forma, se ha afectado la libertad de trabajo y su protección a la luz del artículo 19 N° 16 de la Constitución, por cuanto se ha impedido que un trabajador extranjero, válidamente contratado, se desempeñe en el país como tal, decidiéndolo en forma arbitraria e infundada, extralimitándose en el ejercicio de las facultades que competen a la autoridad recurrida. También se afecta la protección a la vida privada y familiar, artículo 19 N° 4, en cuanto se atenta contra una familia integrada por una chilena, con un hijo chileno y marido extranjero, impidiendo que puedan vivir en territorio nacional.

A fojas 94, don nombre reservado, abogado de la Gobernación Provincial de Iquique informa el recurso, solicitando el rechazo del mismo, en cuanto el presunto afectado hizo ingreso al país con un documento adulterado, exponiendo que el Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre un universo de 14 extranjeros de nacionalidad pakistaní, a diez de ellos no se les había otorgado ningún tipo de autorización por parte del Consulado Honorario en Islamabad.

Sobre el recurrente, informa que según Oficio Reservado Nº 950/10 del Director de Política Consular de la Cancillería, nombre reservado presenta un rechazo de visa consular, de fecha 30 de septiembre de 2009, no habiéndosele otorgado, en definitiva, visto consular alguno para ingresar al país.

Expone que el recurrente es formalizado el día 21 de noviembre de 2010 en el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, existiendo dentro de los antecedentes que nombre reservado tenía contradicciones e imprecisiones en su versión con aquella entregada por el fiscal, que no viajó sólo como había dicho, llenó la tarjeta de ingreso con la misma letra de otro pakistaní durante el vuelo, reconociendo que mintió sobre el objetivo del viaje declarado ante el consulado, no viniendo de turista, sino que a trabajar, finalmente se dejó en prisión preventiva con caución de $ 10.000.000.

Con fecha 15 de septiembre de 2011, se emite Oficio Nº 8707 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el cual se pronuncia en forma negativa por la solicitud de residencia señalada, conforme lo dispuesto en el artículo 63 N° 3 y artículo 64, inciso final, del Decreto Ley 1094, al encontrarse el solicitante formalizado como autor del delito penado en el artículo 68 de dicho cuerpo legal.

En vista de lo ordenado por el artículo 63, la autoridad administrativa debe rechazar las solicitudes presentadas por los peticionarios que se encuentren en las figuras descritas en la disposición, siendo el tercer caso normativo, el referido a aquellos que entren al país valiéndose de documentos de ingreso falsificados o adulterados o expedidos a favor de otra persona, y los que incurran en iguales falsedades, con respecto a la documentación de extranjería otorgada en Chile.

Con fecha 7 de Diciembre de 2011, mediante Resolución Exenta N° 6207 se rechaza solicitud de visa del señor nombre reservado por los mismos fundamentos expuestos.

Por otro lado, el 31 de enero de 2012, se celebra la suspensión condicional del procedimiento, aprobándose la misma respecto al solicitante, exigiéndole fijar domicilio e informar cualquier cambio del mismo al Ministerio Público y firma mensual en dependencias de Policía Internacional de Iquique, obteniendo el sobreseimiento de la misma causa el día 2 de abril de 2013, en virtud de lo establecido en el artículo 250 Letra d) del Código Procesal Penal.

Con fecha 28 de agosto de 2013, se ingresa solicitud de reconsideración de rechazo de visa bajo el Nº 35/2013, y mediante Oficio Reservado N° 1245, de 29 de enero de 2014, el DEM se pronuncia negativamente respecto a la petición, en virtud de lo señalado en el artículo 63 Nº3 del Decreto Ley 1094 y artículo 137 N° 3, del Reglamento de Extranjería, en cuanto ingresó a Chile valiéndose de una visa adulterada, ello dio origen a la resolución recurrida N° 2952, de fecha 9 de abril de 2014.

Expone que el recurrente ingresó al país mediante el empleo de un documento adulterado, que le fue proporcionado por los partícipes de una organización establecida originariamente en Pakistán, e implantada posteriormente en Chile, para posibilitar el ingreso al país de extranjeros de nacionalidad pakistaní, siendo condenados sus miembros, incurriendo el recurrente en una adulteración menor de su tarjeta de ingreso.

La causal de rechazo invocada, fue haberse premunido de un documento adulterado para ingresar al territorio nacional y no el haber sufrido el afectado una condena penal al efecto, ponderando que el sobreseimiento alegado corresponde a una salida alternativa que no elimina el hecho, de acuerdo al propio mensaje del Código Procesal Penal.

De otro modo, respecto a la acción, señala que jurídicamente ésta es extemporánea, en cuanto el rechazo originalmente impuesto fue por Resolución N° 6207, de fecha 7 de Diciembre de 2011, notificada al afectado durante el 2012.

Asimismo el actuar de la Gobernación se encuentra dentro de la legalidad, porque ha sido fundado en los artículos 63 Nº 3 del Decreto Ley N° 1094 y el artículo 137 del Reglamento de Extranjería.

Por lo mismo, no existen garantías constitucionales vulneradas, considerando que una resolución de la naturaleza expresada sólo podría afectar directamente la libertad ambulatoria, lo que es materia y objeto de una acción diversa.

A fojas 107, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección, a fin de impetrar del órgano jurisdiccional, se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

SEGUNDO: Que según los antecedentes allegados al recurso la situación fáctica es la siguiente:

a) El ciudadano pakistaní, don nombre reservado, ingresó a nuestro país durante el año 2009, con una visa de turista, la que posteriormente resultó ser adulterada, iniciándose investigación penal al respecto.

b) Que bajo las leyes islámicas, contrajo matrimonio con la ciudadana chilena nombre reservado y de dicha relación nace un hijo, nombre reservado.

c) Una vez vencida su visa de turista, solicita residencia sujeta a contrato, la que con fecha 7 de noviembre de 2011, es rechazada por Resolución Exenta N° 6207.

d) El 28 de agosto de 2013, presenta reconsideración administrativa y por Resolución Exenta N° 2952, de 9 de abril, el Gobernador Provincial resolvió el rechazo del recurso administrativo, por haber hecho ingreso mediante un documento adulterado.

e) Con fecha 2 de abril de 2013, en sede penal fue sobreseído de la imputación al tenor del artículo 68 del Decreto Ley 1094, incoada en su contra, por aplicación del artículo 250, letra d), del Código Procesal Penal.

TERCERO: Que de los antecedentes a analizar, efectivamente se ha vulnerado la garantía constitucional prevista en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política, en la medida que al afectarse el principio de inocencia, se establece una discriminación arbitraria respecto del recurrente. En efecto, la formalización de la investigación implica sólo la comunicación de que se está siguiendo una investigación contra una persona determinada, y en caso alguno implica una condena; de otro lado, la suspensión condicional del procedimiento, corresponde a un acuerdo entre el ente acusador y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, cuyo cumplimiento implica el sobreseimiento definitivo de la causa, como se ha demostrado en autos, por lo que para este caso resulta imposible mantener una imputación en base al efecto producido por esta salida alternativa.

En este sentido, resulta útil tener presente que el artículo 240 del Código Procesal Penal señala que “Transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado de conformidad al artículo 237, inciso quinto, sin que la suspensión fuere revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de parte el sobreseimiento definitivo”.

CUARTO: Que de esta manera, siendo requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han señalado, afectando una o más de las Garantías Constitucionales protegidas, consta que en el caso de marras efectivamente ha ocurrido, deviniendo con ello en que la acción intentada por el recurrente habrá de ser acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE la acción de protección interpuesta en lo principal de fojas 14, por lo que se ordena a la autoridad recurrida dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 2952, de 9 de abril de 2014, debiendo dictar otra que se pronuncie, conforme a derecho, sobre la solicitud de reconsideración presentada por el recurrente don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad, archívese.

Rol Corte 409-2014 Civil (Protección).

Pronunciada por los Ministros Titulares Sr. ERICO GATICA nombre reservado, Srta. nombre reservado y Sr. nombre reservado. Autoriza don nombre reservado, Secretario Titular.

En Iquique, a nueve de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.

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