Protección contra Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Tarapacá -en adelante Serviu Ta

Iquique, veintiocho de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece la abogada doña Mileska Romero Quezada, en representación de doña nombre reservado, arquitecta, quien recurre de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Tarapacá -en adelante Serviu Tarapacá, el servicio, o el recurrido-, representada por su Director Regional (S) Sr. Juan Pablo Sepúlveda Rosso, por los actos ilegales y arbitrarios de no autorizar su solicitud de continuidad de teletrabajo conforme a la Ley 21.391, y efectuar un descuento de su remuneración del mes de Enero de 2023 por no haber desempeñado labores no obstante haberlo hecho de manera remita, vulnerándose sus garantías constitucionales del derecho a la propiedad; igualdad ante la ley; y derecho a la integridad física y psíquica.

Señala, en síntesis, que la actora se desempeña en el servicio desde el año 2012, ingresando en calidad de honorarios para luego ser nombrada como contrata el año 2017, como profesional Arquitecta, en distintas Unidades del Departamento Técnico; que es madre de dos niñas, de 6 y 3 años, en edad pre escolar y viven junto a la recurrente, quien ejerce su cuidado; que en Abril de 2020, se reintegró a sus funciones, una vez finalizado su post natal, en modalidad teletrabajo; que desde Septiembre de 2020, a raíz de problemas de salud tanto física como mental de ella y su pareja, sumado a la falta de red de apoyo en la atención de sus hijas y las dificultades que provocó la pandemia, decidieron irse a vivir a la localidad de La Huayca; que en Diciembre de 2021, solicitó realizar sus labores mediante teletrabajo, al cumplir los requisitos de la Ley 21.391 hasta Marzo de 2022, dada la extensión de la alerta sanitaria dispuesta en el país hasta la fecha indicada, recibiendo como respuesta -no obstante habérsele requerido en el mes de Marzo su retorno al trabajo presencial- que se extendería la flexibilidad de continuar con trabajo remoto hasta la fecha indicada, pero que se requería que solicitara la renovación para continuar con dicha modalidad a su jefatura, lo que se mantuvo durante el año 2022, debido a la extensión del estado referido y por estar al cuidado de sus hijas; que pese a que se le solicitó el retorno presencial por parte de su jefatura directa, solicitó autorización para continuar con teletrabajo, sin que recibiera respuesta por lo que continuó laborando en dicha modalidad, bajo la aquiescencia de su jefatura y porque la naturaleza de sus funciones permitía que fueran realizadas de forma remota; y que dada la extensión del estado de alerta mencionado, en virtud del Decreto 91/2022, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de Marzo de 2023, reiteró la autorización de teletrabajo el 27 de diciembre de 2022, sin recibir respuesta alguna, sino hasta el 21 de febrero de 2023, continuando en el interín trabajando de esa forma.

Sobre el punto en discusión, relata que el 5 de enero de 2023, recibió correo de su jefatura directa don nombre reservado, solicitando su retorno presencial, dada la naturaleza de sus funciones, pero sin indicar fecha para ello, no obstante haber mantenido conversaciones en Diciembre de 2022 acerca de continuar laborando mediante teletrabajo, oportunidad en que la instó a efectuar la solicitud, y en la que no se hizo objeción respecto de la factibilidad de ello en atención a la naturaleza de sus labores, lo que incluso fue reconocido por el Sr. nombre reservado pero que por razones de jefatura debía requerir su regreso reiterándole que continuara con la petición; al no tener respuesta sobre ella pidió información al respecto, continuando sus tareas de manera remoto, percatándose al registrar su asistencia por sistema virtual, del rechazo de todas las realizadas entre los días 23 y 31 de enero de 2023, requiriendo orientación a las unidades pertinentes sobre ello, recibiendo licencia médica el 4 de febrero de 2023 por las afectaciones a su salud mental por todo lo sucedido, recibiendo como respuestas los días 15 y 21 de febrero la imposibilidad de justificar aquellos días rechazados en su asistencia virtual, así como también su solicitud de continuidad laboral mediante teletrabajo.

Alega que el actuar del recurrido al rechazar la solicitud de la recurrente de continuar con teletrabajo constituye un acto arbitrario ya que la actora cumple los requisitos legales para permanecer en dicha modalidad, dada su calidad de madre cuidadora de una niña de 3 años, sin ayuda de terceros, y permitiéndolo la naturaleza de sus funciones, e ilegal, porque antes de la decisión adoptada y a sabiendas de que ejecutó teletrabajo, desconoció su asistencia entre los días 23 y 31 de enero de 2023, procediendo a descontárselos de su remuneración correspondiente a Febrero de 2023, vulnerando con ello las garantías constitucionales aludidas, afectándose igualmente el interés superior de su hija de 3 años, conforme al artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño al ser el teletrabajo una herramienta legal que permite conciliar la vida laboral y familiar, particularmente de cuidados de un menor.

Concluye solicitando se acoja el recurso, declarándose que la actora cumple con los requisitos y condiciones de la Ley 21.391, para continuar realizando sus funciones por teletrabajo; que la conducta del recurrido es arbitraria e ilegal y vulnera la garantía de igualdad ante la ley y no discriminación, y su derecho de propiedad, al haber sido privada de su remuneración íntegra, correspondiente al mes de Enero de 2023 (sic); ordenándose al servicio mantener el teletrabajo de la recurrente mientras cumpla los requisitos legales, y el reintegro de su remuneración descontada, lo anterior sin perjuicio de las medidas que esta Corte estime conforme al mérito de autos, con costas.

Acompañó antecedentes a su libelo.

Informando el Servicio de Vivienda y Urbanismo, indica primeramente, respecto del descuento de las remuneraciones correspondientes al mes de Enero de 2023, que revisados los antecedentes, y sin perjuicio que la actora no dio cumplimiento a la instrucción de retomar sus labores de manera presencial, habiendo prestado servicios de forma telemática, procede que la suma descontada en su oportunidad sea pagada íntegramente a la funcionaria.

En cuanto a los restantes argumentos del recurso, solicita su rechazo ya que el pronunciamiento del Director (S) del servicio, materializado a través de correo de 21 de febrero de 2023, no es arbitrario o ilegal y, por ende, no vulnera las garantías invocadas por la recurrente.

Expresa que si bien a raíz del estado de catástrofe decretado en virtud de la pandemia provocada por el virus COVID 19 se dispuso que los funcionarios del servicio cumplieran sus funciones mediante teletrabajo, tan pronto como las medidas de confinamiento y restricción fueron levantándose, permitiendo el libre tránsito de las personas y el aumento de los aforos en las dependencias del servicio, se implementó a contar de Marzo de 2022 el retorno a la atención presencial encontrándose a la fecha la mayoría de los funcionarios en esa condición, razón por la cual en tres oportunidades se le solicitó a la actora su reintegro a la atención presencial, quien ha hecho caso omiso a este requerimiento.

Aduce respecto de la aplicación a la actora, del artículo 206 bis del Código del Trabajo, que no hay controversia que es madre y tiene el cuidado personal de su hija, así como la vigencia de la alerta sanitaria dictada por la autoridad competente, no obstante lo cual no es posible que aquella desarrolle sus funciones en teletrabajo, habida consideración de la naturaleza de estas, por lo que conforme lo dictaminado por la Contraloría General de la República, si bien el artículo 206 bis del Código del Trabajo aplica para los funcionarios públicos, en atención a que la Administración Pública se encuentra impedida de pactar libremente el régimen de teletrabajo, a su respecto se deben aplicar las medidas de gestión interna reconocidas por la jurisprudencia administrativa a los jefes de Servicio, quienes se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñen, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico, cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, siempre que dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía, según determine la superioridad respectiva, y en caso que el jefe del servicio resuelva ejercer alguna de las atribuciones señaladas en lo resuelto por el órgano contralor, en particular disponer la no asistencia al lugar de trabajo, dicha medida deberá ser estrictamente observada por el personal del servicio, sin que su cumplimiento quede entregado a la mera voluntad del servidor, lo que ha sido reconocido por la Excma. Corte Suprema.

Adjuntó documentos a su informe.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO: Que, según se desprende del libelo pretensor, los actos que la actora cataloga de ilegales y arbitrarios lo constituyen, por un lado, el descuento de seis días de su remuneración del mes de Enero de 2023 por no haber trabajado entre los días 23 y 31 de dicho mes, pese a haber desempeñado sus labores de manera telemática; y por otro, la decisión de su jefatura de no autorizarla para continuar desarrollando sus funciones mediante teletrabajo, pese a cumplir los presupuestos que el artículo 206 bis del Código del Trabajo, aplicable a los funcionarios públicos, exige para ello.

A su turno, el servicio recurrido afirma respecto del primer hecho, que procederá a reintegrar las remuneraciones descontadas a la trabajadora, ya que efectivamente laboró de manera remota los días aludidos, no obstante no cumplir el requerimiento de retorno a sus labores presenciales; y en cuanto al segundo, que no hay arbitrariedad o ilegalidad en la decisión cuestionada ya que dada la naturaleza de sus funciones, la funcionaria debe retornar a sus labores de manera presencial.

TERCERO: Que, en cuanto al primer punto reprochado, basta para rechazar la acción lo informado por el Servicio, estimándose que en este acápite, el deducido ha perdido sustento fáctico.

CUARTO: Que, en lo tocante al teletrabajo, colacionados recurso e informe, aparece que el punto en discusión radica en determinar si, a la luz del artículo 206 bis del Código del Trabajo, la decisión de la jefatura de la actora puede catalogarse de ilegal o arbitraria, debiendo circunscribirse tal examen al tipo de labores asignadas a la recurrente en su calidad de profesional técnico del servicio recurrido -al no encontrarse discutida la vigencia del estado de alerta sanitaria decretada por la autoridad y el que la recurrente es madre de una menor de edad-lo que a la luz de los antecedentes, no es posible constatar.

QUINTO: Que, en efecto, conforme lo establece el inciso primero de la norma legal citada precedentemente -aplicable al caso sub-lite y que autoriza a que un trabajador o una trabajadora pueda desarrollar sus tareas bajo la modalidad de teletrabajo-, “Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I del presente Código, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa.”, disposición legal que exige, entre otros requisitos, que la naturaleza de las funciones del operario permita su realización por vía telemática.

En tal sentido, la aplicación de dicha medida no resulta absoluta, sino requerirá, claro está, del análisis y la ponderación de parte del empleador o del respectivo jefe de servicio, caso a caso, de sus presupuestos de procedencia, pudiendo denegarla de no verificarse alguna de las circunstancias establecidas por el legislador.

SEXTO: Que, lo anterior, esto es, la evaluación previa de los presupuestos de la norma legal en comento por parte del respectivo Jefe del Servicio, ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República -vinculante para los órganos de la Administración del Estado-, la que ha estimado que “[…] los funcionarios públicos, cualquiera sea el estatuto que los rija, tienen derecho a acceder a la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia descrita, siempre que se encuentren en alguna de las hipótesis que regula el artículo 206 bis del Código del Trabajo, ajustándose en lo demás a las instrucciones expresadas en el presente dictamen y en el N° E177724, de 2022, así́ como a las instrucciones que emitan los jefes de servicio para su adecuada implementación, en lo que concierne a los funcionarios regidos por estatutos distintos al Código del Trabajo.”. (Dictamen E223042/2022 de 9 de junio de 2022).

SÉPTIMO: Que, así las cosas, no resulta posible calificar de ilegal la decisión que adopte el Jefe de un órgano de la Administración que rechace una solicitud como la planteada en autos, desde que se encuentra dentro de sus facultades discrecionales ponderar los antecedentes que sustenten la petición, y en caso de estimarlo y de concurrir los requisitos legales, acceder a ella, o por el contrario, rechazarla de no cumplirse los presupuestos normativos.

OCTAVO: Que, en cuanto a una eventual arbitrariedad –esto es actuar caprichoso o carente de razonabilidad-, en el caso sub-judice debe esclarecerse si las funciones que presta la recurrente son de aquellas que permiten o soportan la prestación a distancia, bajo la modalidad de teletrabajo, debiendo mencionarse que, según lo informado por el servicio recurrido, las tareas a cumplir por la actora, en su calidad de profesional a contrata, con desempeño en la Unidad de Asistencia Técnica dependiente del Departamento Técnico del Serviu, son:

a) Encargado de los proyectos Programa Protección Patrimonio Familiar regulares (llamados socavones, llamados banco de materiales y los llamados regulares).

b) Generar estados de pago a través del Sistema de Pago de Subsidios.

c) Generar informes técnicos y de tasación para los subsidios DS49 Adquisición de Vivienda Construida.

d) Atención de público DS49 Adquisición de Vivienda Construida (presencial). Velar por el cumplimiento de la normativa vigente en el desarrollo de los proyectos habitacionales.

e) Establecer coordinación con Consultores, EGIS/PSAT, Empresas Constructoras, Entidades Patrocinantes, MINVU, SEREMI, SERVIU, Municipios y otras entidades. Velar por el cumplimiento y aplicación de L.G.U.C., O.G.U.C., Normativas, Decretos, Resoluciones, Manual de Inspección Técnico de Obras y demás normas, que tengan implicancia en los proyectos de los Programas Habitacionales. Supervisar, recibir, revisar, y verificar la información contenida en los distintos informes presentadas por la EGIS, por el PSAT, Entidades Patrocinantes, según corresponda y por la ITO.

f) Conocimiento y aplicación del D.S N° 236/2002, y Manual de Inspección Técnica de Obras.

g) Resguardar los activos de información de los procesos a su cargo, garantizando su protección de accesos no autorizados, divulgación, modificación, destrucción o interferencia, asegurando su completitud y disponibilidad en el marco del Sistema de Seguridad de la Información, de acuerdo a la Política General de Seguridad de la Información Institucional y a las Políticas Específicas de Seguridad de la Información, reportando eventuales riesgos de seguridad o eventos potenciales de riesgo para la institución.

h) En general, sin que la enumeración anterior sea taxativa, realizar todas las actuaciones necesarias para el logro del objetivo del Servicio.

A ellas se suma la elaboración de tasaciones de inmuebles en las comunas de Iquique y Alto Hospicio.

NOVENO: Que, habiendo mencionado en su recurso la actora las funciones que debe gestionar, no controvirtiendo el carácter técnico de las mismas, ellas se diferencian en cuanto a su número pero no en cuanto a su naturaleza con aquellas indicadas por el servicio en su informe, las que requieren, en criterio de esta Corte, se desarrollen encontrándose presente quien las desempeñe en las dependencias del servicio, máxime cuando dentro de aquellas se destaca, entre otras, la tasación de inmuebles y la atención de usuarios, requiriendo en consecuencia, su realización efectiva y presencial, análisis que, como se dijera en los apartados precedentes, corresponde a una facultad discrecional de su jefatura, descartándose así cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión cuestionada.

No debe olvidarse sobre el particular que según el artículo 2º del Decreto 355 que Aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización “El SERVIU será en su jurisdicción, el organismo ejecutor de las políticas, planes y programas que disponga desarrollar el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y, como tal, no tendrá facultades de planificación.”, agregando el artículo 3º del mismo reglamento que “El SERVIU estará encargado de adquirir terrenos, efectuar subdivisiones prediales, formar loteos, proyectar y ejecutar urbanizaciones, proyectar y llevar a cabo remodelaciones, construir viviendas individuales, poblaciones, conjuntos habitacionales y barrios, obras de equipamiento comunitario, formación de áreas verdes y parques industriales, vías y obras de infraesctructura y, en general, cumplir toda otra función de preparación o ejecución que permita materializar las políticas de vivienda y urbanismo y los planes y programas aprobados por el Ministerio.”.

DÉCIMO: Que, en tal sentido entonces, el examen de las alegaciones de las partes, así como de la normativa aplicable, llevan a estimar que las funciones que corresponde desarrollar a la actora resultan entonces incompatibles con el teletrabajo dado su carácter eminentemente técnico y práctico, razones por las cuales no se aprecia la ocurrencia de algún atentado en contra de las garantías constitucionales denunciadas como conculcadas u otra diversa, no asistiendo los requisitos para que la acción pueda prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional de protección deducida por doña nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° Protección-233-2023.