Protección contra la I

Iquique, cuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, y recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de Iquique, por atentar en contra de los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 1, 4, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere, en síntesis, que en el sector en que reside funciona una feria itinerante cuya instalación se encuentra autorizada por la recurrida desde hace más de una década, dentro de los límites de las calle Las Rosas con Pasaje nombre reservado y toda la extensión de calle Pedro Gamboni, siendo él y su familia objeto de una serie de vulneraciones a sus derechos fundamentales debido a la instalación adicional de comerciantes ambulantes conocidos como “coleros” que exceden más allá del límite en que supuestamente se encuentra autorizada dicha feria, llegando a extenderse hasta las instalaciones de la Policía de Investigaciones ubicadas en la esquina de las avenidas Salvador Allende y Tadeo Haencke, abarcando instituciones como el SAPU Cirujano Guzmán y Carabineros por toda la extensión de la primera de las calles aludidas.

Expone que este comercio ambulante, realiza actividades comerciales sin autorización ni regulación fiscal, sanitaria y municipal alguna, tomándose prácticamente el sector, más allá de la circunscripción de la feria todos los días domingo, lo que ha provocado inseguridad vial al dificultar el acceso de los vehículos de emergencia, y de vehículos y peatones en general; problemas de salubridad pública, higiene y/u ornato, debido a que se arroja basura a las aceras y calzadas, se mantienen perros y otros animales domésticos; a lo que se suma el que hacen sus necesidades biológicas en las inmediaciones o, incluso, en los propios domicilios, siendo los más afectados niños y personas de la tercera edad; y la baja en su calidad de vida y de los demás residentes del sector, ya que los comerciantes ambulantes arriban al sector a las 5:00 am todos los domingos del año, sea o no festivo, lo que implica la emisión de ruidos generados por el armado de toldos, las discusiones que se suscitan por “tomarse” el mejor puesto en la acera, estacionamientos de vehículos obstruyendo portones de ingreso y salida, entre otros incidentes, todo lo cual ha sido puesto en conocimiento de la autoridades municipales y regionales desde el año 2021, sin tener respuesta positiva al respecto, en particular, de la recurrida, sobre quien recae la fiscalización del comercio ambulante y la administración de los bienes municipales de uso público, la que desde el 6 de marzo pasado a la fecha de presentación del recurso, jamás se apersonó o ha dispuesto la concurrencia de personal para ejercer sus potestades legales, retirar a los “coleros”, y salvaguardar tantos los espacios públicos administrados por ellos como los inmuebles privados afectados.

Sostiene que la ilegalidad consiste en la omisión de la recurrida de sus deberes de fiscalización y de adopción de medidas coercitivas que le impone la legislación para evitar y/o sancionar al comercio ambulante, mantener el aseo y ornato en la comuna, y garantizar un tránsito expedito no sólo al transporte personal, sino también de los vehículos de emergencia ante posibles accidentes y siniestros, todo lo cual conlleva una infracción normativa de forma constante, máxime si los comerciantes ambulantes no cumplen ni con la zonificación permitida, ni con los horarios de instalación y procedimientos de obtención de permisos para realizar sus actividades comerciales, infringiéndose igualmente las ordenanzas municipales que regulan la materia.

Concluye solicitando acoger la acción constitucional deducida, ordenando a la recurrida adopte medidas concretas y eficaces con el objeto de fiscalizar y prohibir la instalación de coleros en todo el cuadrante correspondiente a Tadeo Hancke, Salvador Allende y Pedro Gamboni, evitando la futura instalación de comercio ilegal en el sector; instruir la adopción de medidas concretas con el objeto de resguardar la seguridad individual y libertad personal que transitan por la feria y los sectores ya individualizados, velar por la limpieza y aseo del sector y la libre circulación peatonal y vehicular en calle Pedro Gamboni; y dar estricto cumplimiento a las ordenanzas municipales sobre ferias libres, sobre todo en lo que respecta a sus límites, horarios y permisos.

Acompañó documentos para sustentar sus alegaciones.

Informando la recurrida, indica que, según lo informado por la Dirección de Prevención y Seguridad Pública, por Oficio N°s 195 y 196, de 8 de abril de 2022, se solicitó al Delegado Presidencial de Tarapacá y al Coronel de Carabineros, el apoyo de la fuerza pública, y los servicio policiales correspondientes para los días domingo, a objeto de apoyar la fiscalización que desarrolla el personal de Inspección Municipal para evitar la instalación del comercio informal en las inmediaciones de la feria itinerante; que luego de una reunión de coordinación celebrada entre Carabineros de Chile y representantes del Departamento de Inspección Municipal, se acordó realizar un operativo conjunto y distribución de servicios a contar de las 22:00 horas del sábado 24 de abril, en los dos sectores más neurálgicos como son el acceso al cuartel de bombas por Avenida Salvador Allende con Las Rosas y el acceso al Cesfam Guzmán en Pedro Gamboni con Pedro Prado Viejo, arrojando dicho operativo el decomiso de 30 toldos que se encontraban instalados en el espacio público, los que fueron remitidos al Segundo Juzgado de Policía Local, dando cuenta además de las especies abandonadas en la vía pública, desplegándose entre las 07:00 y las 14:00 horas del domingo 24 de abril, personal de Carabineros y dos móviles de Inspección Municipal, cubriendo los accesos antes señalados, manteniendo estas áreas despejadas de comercio ambulante.

Añade que desde diciembre a la fecha, y de manera ininterrumpida, se dispuso para martes y jueves, del personal de inspectores quienes concurren a contar de las 05:00 horas a los sectores denunciados para evitar la instalación de estos comerciantes. Así, el 15 de marzo de 2022 se cursaron 18 notificaciones a comerciantes irregulares por carecer del permiso municipal Ordenanza N° 233.

Expresa que según manifiesta Inspección Municipal, se realizan regularmente fiscalizaciones, y por otro lado, que los inspectores municipales carecen de facultades para realizar control de identidad o solicitar documentos a los comerciantes ambulantes, quienes generalmente se niegan a identificarse o entre ellos impiden la fiscalización, no pudiendo cursar en muchas ocasiones las citaciones a tribunales, siendo los inspectores objeto de violencia en ciertas ocasiones, debiendo la tarea de control de comerciantes ambulantes sin permiso municipal asumida conjuntamente con Carabineros, quienes cuentan con las atribuciones, especialidad y herramientas para hacerlo, considerando que los hechos descritos por el recurrente, obedecen a hechos de afectación del orden público, cuya garantía el artículo 101 inciso 1° de la Constitución Política encarga a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Pide se tenga por evacuado el informe, y en su mérito, rechazar el recurso deducido en su contra.

Adjuntó documentos a su informe.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO: Que del mérito de los antecedentes allegados al presente recurso, se desprende que lo reclamado consiste en la omisión del deber de fiscalización de la recurrida frente a los problemas que genera la instalación de comercio ambulante no autorizado, que se ubica a continuación de la feria itinerante de esta ciudad, los días martes y jueves de cada semana.

TERCERO: Que para resolver el asunto planteado, y tal como se razonó en la causa Rol 810-2021 Protección de esta Corte, los artículos 3, letra f); 4 letras b), h), y j); y 5, todos de la Ley 18.695, señalan, en síntesis, que corresponde a los municipios el aseo de la comuna; que éstos podrán desarrollar funciones relacionadas con la salud y la protección del medio ambiente, el transporte, tránsito y seguridad pública; y que corresponde a los mismos la administración de bienes municipales y nacionales de uso público.

Por otra parte, las ordenanza municipales Nºs 209, 299, y 457, regulan una serie de materias relacionadas con la feria itinerante de Iquique, entre ellas su lugar de funcionamiento -indicando en este punto que los días domingo funciona en calle Las Rosas entre Pasaje nombre reservado y La Concordia-, la regulación general de la actividad de los feriantes, su fiscalización y sanciones, materia esta última que se atribuye a los inspectores municipales, Carabineros y Servicio de Salud e Impuestos Internos.

CUARTO: Que apreciados los antecedentes acompañados al recurso, conforme las reglas de la sana critica, fluye que los hechos denunciados por el actor resultan efectivos, en la medida en que personas que fungen actividades de comercio en las inmediaciones de la señalada feria, actúan fuera o a continuación del radio autorizado por la autoridad edilicia, con su anuencia y sin la fiscalización suficiente, con el consecuente perjuicio para el libre tránsito de las personas que viven o se desplazan por el lugar, quienes además deben soportar ruidos molestos y acumulación de basura en el sector, amagándose de este modo el derecho a la integridad física y síquica, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

QUINTO: Que el hecho que las labores de control del comercio ambulante puedan ser ejercidas, también, por otras entidades, como Carabineros de Chile, no obsta a que siendo el municipio la primera autoridad comunal, las aborde con todos los medios de que disponga, lo que en la especie no ha sido acreditado en cuanto a la adopción de medidas efectivas, resultando insuficiente una mera coordinación con Carabineros, y las fiscalizaciones mediante inspectores municipales los domingos desde las 05:00 horas, desde que dichos mecanismos no se han traducido, de acuerdo a lo reclamado en el libelo, en mecanismos que eliminen o atenúen el malestar impugnado.

SEXTO: Que, en cuanto a la alegación contenida en el informe de la accionada, en orden a que la fiscalización debiera recaer principalmente en personal de Carabineros de Chile, tal aseveración no tendrá acogida, como quiera que, como ha señalado nuestra Excma. Corte Suprema, “[…] no resulta jurídicamente aceptable la alegación de la recurrida quien pretende desligarse de sus obligaciones bajo pretexto de corresponder su complimiento a otras instituciones públicas, como Carabineros de Chile, así como tampoco puede atenderse a la imposibilidad de actuación que se expresa en el informe, por cuanto no ha resultado acreditado que la Municipalidad […] haya desplegado todos los medios posibles para evitar la vulneración de los derechos invocados por las recurrentes [...]” (SCS, 8 de octubre de 2021. Rol N° 45.483-2021).

SÉPTIMO: Que seguidamente, y entendiendo que la Municipalidad recurrida ha asignado como límite geográfico del funcionamiento de la feria para los días Domingo, la calle Las Rosas entre Pasaje nombre reservado y La Concordia, se desprende que fuera de los límites geográficos establecidos en las Ordenanzas Municipales N° 209 y 299 referidas, las calles deben encontrarse destinadas para el expedito y libre tránsito vehicular, circunstancia que no ocurre al no fiscalizarse por la entidad edilicia, así como tampoco por no requerir ésta la efectiva actuación de Carabineros de Chile, y del Servicio de Impuestos Internos, al acreditarse el ejercicio de comercio ambulante en dichas arterias.

Por otra parte, resulta claro que según el artículo 4°, literal b), de la Ley N° 18.695, dentro de las funciones a cumplir por la Municipalidad está la protección de la salud pública y la de protección al medio ambiente, en el inciso 21 del artículo 5° del mismo cuerpo normativo, sin embargo, no consta que se haya acreditado el debido requerimiento a la Seremi de Salud para controlar la venta de alimentos con evidente infracción a la normativa sanitaria y medio ambiental, más aún teniendo en especial consideración la pandemia, por cuya inactividad se propicia la existencia de un foco de alto riesgo de contagio y propagación del virus para los vecinos del sector.

OCTAVO: Que de este modo, al evidenciarse claras falencias en la función fiscalizadora de la Municipalidad de Iquique, conforme a su propia normativa, siendo responsable de su aplicación y eficaz cumplimiento, incurre la entidad edilicia en una omisión al no decretar medidas efectivas que propendan a la sana convivencia vecinal, quebrantada con ocasión del comercio informal instalado en las inmediaciones de la feria itinerante de esta ciudad, propiciando además dicha inactividad un riesgo sanitario y medio ambiental para los vecinos de sector, se procederá a acoger el presente recurso de protección.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE la acción constitucional de protección presentada, debiendo la recurrida adoptar todas las medidas necesarias para fiscalizar y evitar, de manera eficaz y permanente, la instalación de comerciantes no autorizados en la feria itinerante de Iquique, los días domingo en calle Las Rosas entre Pasaje nombre reservado y La Concordia; controlar la expedita circulación de vías peatonales y de tránsito en las calles no comprendidas en el radio geográfico autorizado; ejecutar las labores de aseo y retiro de basuras y desechos una vez cesada la actividad de la feria itinerante; así como requerir debida y oportunamente por los canales oficiales, la actuación de las demás autoridades competentes en las labores de inspección y ejercicio efectivo de sus atribuciones, con estricta sujeción al derecho público que las regula.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 181-2022 Protección.

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