SALUD Y VIDA S.A CONTRA JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS

IQUIQUE, nueve de agosto de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de “SALUD Y VIDA S.A.”, domiciliados en domicilio reservado, quienes deducen recurso de protección constitucional en contra de la JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS de la Región de Tarapacá (“JUNAEB”), representada por doña nombre reservado, Directora Regional de “JUNAEB”, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado; en razón que la recurrida ha dispuesto en contra de su representada un proceso de fiscalización y control de incumplimientos distinto al establecido en las Bases de Licitación ID 85-37-LP15, con el único objeto de hacer daño; ha efectuado amenazas expresas de no pago de los servicios de colación o raciones de contingencia, al valor de éstas últimas, entregadas por la actora durante el paro de las manipuladoras de alimentos de la Región de Tarapacá; asimismo, del no pago de los servicios de excepción por aquellos no entregados con ocasión de un hecho no imputable al prestador, y de poner término anticipadamente al contrato que une a las partes, en virtud de una interpretación antojadiza de las Bases de Licitación, en el sentido de un eventual incumplimiento de la recurrente.

Lo anterior se originó debido a que en la Ley de Presupuesto N° 21.053 aprobada para el año 2018, se otorgó un bono de desempeño de zona extrema para las manipuladoras de alimentos de las regiones de Magallanes y la Antártica Chilena, excluyendo a las trabajadoras que se desempeñan en las regiones de Arica-Parinacota, Tarapacá, Aysén y Provincia de Palena, en circunstancias que todas ellas corresponden a la categoría de zonas extremas. Consideran dicho acto de autoridad discriminatorio, arbitrario y transgrede sus derechos como trabajadoras y ciudadanas, por lo que iniciaron un paro el 4 de junio de 2018, el que por cierto, no se ha generado por la voluntad de la empresa recurrente, sino que tiene su origen en un acto de autoridad, constituyendo un caso fortuito o fuerza mayor en los términos que establece el artículo 45 del Código Civil. En ese sentido, ha sido la propia “JUNAEB”, en mesas de trabajo que realiza periódicamente con las Federaciones de Sindicatos de Manipuladoras de Alimentos, quien habría considerado dentro de los eventuales acuerdos, el pago de dicho bono para zonas extremas. En razón de lo expuesto, estima vulneradas las garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 números 19, 22 y 24 de la Constitución Política.

Como antecedentes de hecho, la recurrente señala que “Salud y Vida S.A.”, es una persona contratada en calidad de proveedor de la Junta Nacional y Auxilio Escolar y Becas (“JUNAEB”), mediante un proceso de licitación pública, de acuerdo a la propuesta ID 85-37-LP15, con la finalidad de realizar el suministro de raciones alimenticias en sus beneficiarios para el programa de alimentación escolar de “JUNAEB”. La propuesta se rige por la Ley N° 19.886 de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo de Hacienda N°250/2004, y lo dispuesto en las Bases de Licitación y Administrativas mencionadas. El contrato celebrado entre “JUNAEB” y la recurrente se encuentra vigente desde 1 de marzo de 2016 hasta el 28 de febrero de 2019. A causa de éste la actora procedió a contratar a 692 trabajadoras para la Región de Tarapacá, en calidad manipuladoras de alimentos con contrato indefinido. La relación que se genera entre las partes es triangular, de subcontratación, “JUNAEB” quien es la empresa principal o mandante, y “Salud y Vida S.A.”, contratista, y las trabajadoras se desempeñan en los términos establecidos en el artículo 183-C del Código del Trabajo; quienes constituyeron el Sindicato de Manipuladoras de Alimentos de Iquique, Alto Hospicio, Tamarugal R.S.U 01010707, vigente a la fecha, con quien celebró un contrato colectivo el 29 de abril de 2016.

Hace presente, que el paro de las trabajadoras de su dependencia surge a causa de las reuniones y mesas de trabajo que la propia “JUNAEB” habría sostenido con las dirigentas sindicales y sus federaciones, en las cuales no ha tenido injerencia alguna, pero que en la actualidad le afectan directamente; por ello solicitó una reunión con el Director de “JUNAEB”, con la finalidad de hacer frente a los problemas que enfrentaban y la nula posibilidad de dar una respuesta positiva a las exigencias de sus trabajadoras, la que se llevó a efecto el 1 de junio de 2018; instancia en la cual se discutió el inminente paro, y el plan de contingencia en razón de la cantidad efectiva de productos alimenticios envasados, que cumplían con las exigencias técnicas organolépticas establecidas en las Bases de Licitación, para un total de 36.000 raciones diarias, distinguiendo cada estrato educacional y la zona geográfica en que los alimentos diariamente deben ser suministrados para afrontar una minuta de contingencia; puesto que la Región de Tarapacá contempla zonas extremadamente lejanas o altiplánicas, en las cuales, producto de las condiciones climáticas es irrisorio entregar una minuta de contingencia, que no se ajusta a las necesidades biológicas de los menores beneficiados; circunstancias planteadas por su parte que posteriormente fueron desconocidas por la recurrida. Prueba de lo anterior sería el proceso de fiscalización de establecimientos educacionales, en el que se generaron sendas actas constatando incumplimientos, que no podían superar, dado el paro de las manipuladoras de alimentos.

Así las cosas, el 8 de junio pasado, solicitó a la Inspección Provincial del Trabajo de Iquique, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 381 y siguientes del Código de Trabajo una mediación, ya que era la instancia que les permitiría plantear la necesidad de contar con la cooperación de las trabajadoras, requiriéndoles directamente una dotación de personal que les ayudara a atender los servicios de contingencia; y además con el afán de respetar el derecho a huelga, consagrado constitucionalmente y en pactos internacionales, y a fin de no incurrir en prácticas antisindicales, ya que en el caso de ser sancionado por dichas prácticas, se verían impedidos de participar en una nueva licitación y contratar con el Estado de Chile.

Expone, que el 12 de junio de 2018, se llevó a cabo la mediación señalada en la que se levantó un Acta N° 0101/2018/30, y en la misma fecha, se efectúa una reunión entre “JUNAEB” Regional de Tarapacá y la empresa recurrente, cuyo motivo se describe en el acta en que se deja testimonio de la misma, y en que se expresa un reconocimiento al plan de contingencia aplicado por la actora durante el paro de sus trabajadoras, el cual es calificado como ilegal por la recurrida. En la misma instancia, JUNAEB le entrega a la empresa una carta N° 56, sobre responsabilidad del prestador, en la cual se realiza una interpretación antojadiza de las Bases de Licitación, atribuyéndole responsabilidad por el paro de sus trabajadoras. Sostiene que los servicios de colación o raciones de contingencia, entregados hasta la fecha, no estarían afectos a pago de valor de contingencia, sino a valor normal, y que no corresponde el pago del precio de excepción para los servicios no entregados, por ocasión de una menor asistencia de beneficiarios; asimismo, le amenaza deliberadamente con un eventual término anticipado del contrato, en circunstancias que resulta inentendible que la autoridad regional, considere la posibilidad de contratar 692 manipuladoras de alimentos que cuenten con experiencia, capacitaciones y conocimientos técnicos para atender el programa de alimentación escolar, ello sin considerar que llevar a cabo lo pretendido por dicha autoridad, implicaría incurrir derechamente en una práctica antisindical.

Respecto del pago, alega que debe ser realizado, porque atiende lo establecido en las bases de licitación y no a la interpretación antojadiza que “JUNAEB” ha pretendido realizar. La empresa cumplió con la entrega del plan de contingencia aún con los pormenores e impedimentos que ello implicaba; ya que no es el adecuado para la Región de Tarapacá, siendo diseñado sin respetar la realidad respecto de la cobertura del paro y las características de las zonas geográficas en que eventualmente sería aplicado. Luego reproduce el acta de la reunión referida, y menciona que de ello se desprende claramente la amenaza de imputar y multar a la empresa, sin consideración alguna a los hechos o antecedentes por los cuales se originó el paro de las manipuladoras de alimentos, en los que no le cabe responsabilidad alguna.

Reitera que “JUNAEB” estaba en conocimiento que si ellos no arribaban a un acuerdo con las trabajadoras, se produciría el paro y considerando las normas constitucionales y laborales, sería imposible para ella cumplir de la forma habitual la prestación del servicio.

Menciona que durante los días 13, 14, y 15 de junio de 2018, se cursaron un total de 68 actas de fiscalización. Al respecto en las bases de licitación, se establece en la página 55 y siguientes un procedimiento y sistema de aplicación de sanciones de las variables C1 y C6 para ser aplicado a los programas de alimentación “JUNAEB”, “JUNJI” e “INTEGRA”, y un sistema de descargos de proveedores. Los procedimientos señalados se encuentran complementados con el Instructivo de Trabajo, Código IT-DAE-SUPO36, para efectos que exista uniformidad de criterios aplicables por los fiscalizadores. En la práctica nada de eso se cumplió, por cuanto la aplicación en terreno de las actas, no se realizó como las bases y el instructivo lo indican, sino que su aplicación fue parcial, en la mayoría de los casos, orientada de acuerdo a los criterios personales del fiscalizador; en circunstancia que la recurrida, sabía que no podían cumplir con el servicio normal de alimentación, en aquella época, por ausencia de las trabajadoras, hecho público y notorio en la zona. Agrega que no pretende discutir en esta sede la legalidad o procedencia de un procedimiento administrativo especial, sino requerir el restablecimiento del derecho, porque es sabido por las partes, que las imputaciones cursadas por “JUNAEB”, en cuanto al concepto C1, no tiene la posibilidad de descargo, pasando directamente a ser parte de su evaluación registrada en Informe de Gestión y/o PSE, circunstancia que les provoca un menoscabo inconmensurable; ya que los indicadores de gestión y cumplimientos son considerados en las licitaciones como medidor de la conducta y cumplimiento de los proveedores, generando puntajes de acuerdo a un ranking de cumplimiento, evento que les restaría competitividad en relación al resto de la empresas participantes en la licitación.

Añade que con fecha 13 de junio del presente año, las trabajadoras depusieron el paro en razón de haber sostenido una reunión con el Director Nacional de la “JUNAEB”, con la finalidad de reanudar la discusión de la entrega del bono de zonas extremas y el 15 de junio pasado, se realizó la mediación laboral.

Luego, reitera que el paro corresponde a un caso fortuito o fuerza mayor, detallando los requisitos para que éste se configure, resaltando que este caso es un hecho notorio y público, que no nace de la responsabilidad de la empresa recurrente.

En cuanto a la procedencia del recurso de protección deducido, señala que, la actora ha sufrido un menoscabo o amenaza de una persona determinada, de “JUNAEB” Regional de Tarapacá, por su actuar contrario a derecho, el que le causa agravio de gran envergadura patrimonial, al interpretar el Contrato de Licitación ID 85-37-LP15 caprichosamente a su conveniencia, traspasando la responsabilidad del paro de las manipuladoras de alimentos de la Región de Tarapacá a la recurrente, amenazando con el no pago de las raciones de contingencia y precio de excepción, asimismo, amedrantando con fiscalizaciones a modo de presión, las cuales finalmente se llevaron a cabo; en circunstancias que “JUNAEB” sabía con anticipación, que no podrían cumplir normalmente con su obligación por encontrarse las trabajadoras en paro, producto de negociaciones directas y fallidas con la recurrida, y las autoridades de las zona respecto del otorgamiento del bono para manipuladoras de alimentos que se desempeñan en zonas extremas.

Finalmente, pide tener por interpuesto dentro de plazo el recurso de protección, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en contra de la JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS Regional de Tarapacá, en virtud de disponer por medio de acta de reunión de 12 de junio de 2018 y carta N° 56, de la misma fecha, el no pago de raciones alimenticias entregadas y el precio de excepción; por cuanto argumentan que es responsabilidad de la recurrente el paro de manipuladoras de alimentos de Tarapacá, interpretando con ello antojadizamente el contrato de licitación celebrado entre las partes; asimismo, amedrentando con fiscalizaciones a modo de reproche, las cuales se llevaron a cabo entre los días 13, 14 y 15 de junio del presente año, acciones y amenazas que deben ser dejadas sin efecto, acogiendo sus argumentaciones en todas sus partes; y además reconocer que el paro de las manipuladoras de alimentos de esta región atiende a un acto de autoridad, entendiendo como caso fortuito o fuerza mayor, disponiendo que la “JUNAEB” Regional de Tarapacá proceda al pago íntegro y oportuno de las raciones de contingencia entregadas por “Salud y Vida S.A.”, y se deje sin efecto las 68 actas de fiscalizaciones cursadas en su contra, en circunstancias que enfrentaban un paro de las manipuladoras de alimentos, causado por la actuación del legislador y de “JUNAEB”.

Evacuando informe don Marcelo Camiruaga Medina, abogado en representación de la JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, alega en primer término que la presente acción es improcedente, puesto que por tratarse de un acto de inicio o trámite, existen acciones o recursos enmarcados en el procedimiento de sanciones que no han sido agotadas; en ese sentido a la recurrente le asiste el derecho de ejercer sendas acciones y eventuales recursos en el procedimiento contractual de sanciones, antes que se inicie la imposición de multa por “JUNAEB”.

Agrega que el recurso de protección, como acción cautelar es inidónea y carece de objeto y especie; ya que la recurrente busca atacar por este medio obligaciones contractuales establecidas en las bases de licitación, que han sido tomadas de razón por la Contraloría General de la República, y que ella ha conocido y aceptado desde el momento en que ha formulado su oferta; y más aún, al momento de celebrar un contrato de prestación de servicios para la ejecución del Programa de Alimentación Escolar. La recurrente busca que se declaren derechos que no se encuentran indubitados, pues son propios del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Bases de Licitación y el contrato celebrado entre las partes, especialmente la circunstancia que alega la actora referida a la calificación de un caso fortuito o fuerza mayor, que no son propias de esta acción, sino de un juicio de lato conocimiento. Así lo ha expuesto la Excma. Corte Suprema en fallo que cita. En consecuencia, la acción interpuesta carece de objeto en la especie; ya que la pretensión invocada debe satisfacerse, con el ejercicio de una acción de lato conocimiento.

Señala que la Ley N° 21.053 de Presupuesto para el sector público año 2018, correspondiente la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, en la Partida N° 09, Capítulo N° 09, Programa N° 01, Subtítulo N° 24, denominado “Transferencia corrientes”, Ítem N°01 denominado “Al Sector Privado”, Glosa N°12, destinó un presupuesto de hasta $514.000.000.- pesos (quinientos catorce millones de pesos), para el pago de un bono a las manipuladoras que realicen labores en la Región de Magallanes y de la Antártica. De esta manera, y de acuerdo a lo mandatado por la glosa presupuestaría citada, “JUNAEB” debe realizar transferencias a las empresas de prestación de servicios alimenticios, para que éstas paguen un bono especial por desempeño en zonas extremas a sus trabajadoras manipuladoras de alimentos, que se desempeñen en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, indicándose en la misma glosa, que en los años sucesivos, se aplicará un bono similar para las licitaciones que se realicen en territorios que la ley considere zonas extremas.

Menciona que el derecho a huelga, regulado en el Código del Trabajo, en el Título IV “Sobre la Negociación Colectiva”, Capítulo VI “Derecho a Huelga”, es el derecho fundamental que tienen los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, que se ejerce de manera colectiva, y que consiste en la prerrogativa para suspender las actividades a que se encuentran obligados en conformidad a sus contratos individuales de trabajo, por lo que se entiende suspendido el contrato individual de trabajo; no pudiendo el empleador sustituir a sus trabajador mientras que la huelga se mantiene. Así queda de manifiesto, por tanto, que las huelgas legales se dan en el contexto de una negociación colectiva, la cual no debe estar sujeta a arbitraje obligatorio, que las partes no hubiesen acordado someter la negociación a un arbitraje voluntario, que el día de la votación de la última oferta del empleador, esté comprendido dentro de los últimos 5 días de vigencia del contrato colectivo o del fallo arbitral anterior, o en caso de no existir éstos, dentro de los últimos 5 días de un total de 45 días contados desde la presentación del proyecto de contrato colectivo.

Respecto al caso en particular, la empresa “Salud y Vida S.A.”, indicó en su presentación de 29 de abril del 2018, que celebró un contrato colectivo con el Sindicato de Manipuladoras de Iquique, Alto Hospicio y el Tamarugal, mismo sindicato que en definitiva, realizó el paro de actividades a partir de 4 de junio de 2018.

De esta manera, y atendido a que las trabajadoras de la recurrida no se encontraban en un supuesto de huelga legal, la recurrente mantenía sus facultades de organización y administración intactas, en lo que se refiere a mantener todo el personal manipulador de alimentos que sea necesario para dar cumplimiento al índice de gestión establecido en el Título III. “Requisitos Operativos del Programa de Alimentación de “JUNAEB”, numeral 11, denominado “Requisito de índice de gestión (personal manipulador)”.

Añade, que la actora reconoce en su presentación no haber cumplido con dicho índice, lo que es incumplimiento grave al contrato celebrado por las partes; sin perjuicio de lo anterior, estima que esta situación, no debiese acarrearle ningún tipo de perjuicio por encontrarse en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

Al respecto, conviene señalar que conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, o un terremoto. De esta manera, para que el caso fortuito o fuerza mayor sea catalogado como tal debe: a) ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; b) imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, y c) irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

Hace presente, que contrariamente a lo indicado por la recurrente, en este caso era posible resistir las consecuencias que provocó la paralización y dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en las Bases de Licitación, atendido a que tuvo conocimiento de que el paro podía ocurrir, con al menos 15 días de anticipación, quedando acreditado la improcedencia de un caso fortuito y fuerza mayor, por carecer del elemento fundamental de la imprevisión; y por ende estando la empresa en posición de tomar las medidas necesarias para dar continuidad al servicio, dando cumplimiento íntegro del contrato.

De modo tal que, para cumplir con sus obligaciones contractuales, la empresa pudo haber hecho uso de sus facultades de dirección y organización, con la finalidad de haber buscado los medios para dar cumplimiento a la obligación de entregar las raciones alimenticias y proveer del número exigido de manipuladoras en el contrato, por establecimiento educacional, pudiendo incluso contratar a una empresa, para que le prestara los servicios que habían dejado de prestarse, producto de la paralización.

Sin perjuicio considera que, en este caso en particular, las alegaciones de caso fortuito de “Salud y Vida S.A.”, son improcedentes, especialmente atendido a que incluso de su relato, se desprende que tuvo conocimiento con anterioridad a la ocurrencia del paro de manipuladoras, por lo que el hecho no sería ni imprevisible ni irresistible. La discusión de esta circunstancia, no sería competencia de una Corte de Apelaciones en el marco de la tramitación de un recurso de protección -determinar si el paro de manipuladora correspondería a un caso fortuito o fuerza mayor- si no que de un juez de fondo, ya que la alegación del caso fortuito o fuerza mayor es propio de un juicio de lato conocimiento.

Respecto de los actos que la actora denuncia como vulneratorios de sus derechos fundamentales, explica que como ya fue señalado, la recurrente “Salud y Vida S.A.” resultó adjudicataria de las unidades territoriales correspondientes a las regiones de Antofagasta, Tarapacá y Arica y Parinacota, en el proceso licitatorio ID 85-37-LP15, por lo que sus obligaciones están determinadas, tanto por el contenido de las bases de licitación, como por el contrato celebrado entre las partes, aprobado por resolución N°24, de 29 de febrero de 2016.

En ese sentido, en las bases de licitación en Título III denominado “Requisitos Operativos del Programa de Alimentación de “JUNAEB””, establece una serie de obligaciones que existen para el prestador en términos de atención al beneficiario, horario de entrega de los servicios de alimentación, certificación de raciones, abastecimiento, bodegaje, transporte de insumos, línea de frío, combustible, manejo de plagas, robos o actos delictivos y requisito de índice de gestión de personal manipulador.

Precisamente, sería el alcance de las obligaciones que tiene la recurrente para con “JUNAEB”, en el marco del cumplimiento de un contrato, las supuestas acciones vulneratorias.

Las bases de licitación, en su parte administrativa, específicamente en los numerales 25. “De la Supervisión de los Contratos”, y 26. “De las Multas y Sanciones”, reglamenta detalladamente el proceso de fiscalización y control. Dichas clausulas además, están contenidas en el contrato suscrito voluntariamente por las partes, por lo que a su juicio, el legítimo ejercicio de una prerrogativa contractual no puede estimarse dañina o perjudicial, ni menos estimarse que en dicho ejercicio, existe una acción ilegítima y/o ilegal.

De esta manera, el actuar de “JUNAEB” se justifica contractualmente en lo establecido en las bases de la licitación pública y en el contrato suscrito entre las partes, teniendo ésta el deber legal de supervisar y controlar la ejecución del contrato, y velar por la entrega de un servicio de calidad a los beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar y de Párvulos; situación que resulta obligatoria para este Servicio, en virtud del resguardo de los intereses fiscales.

Por su parte, conforme lo establece el punto 7 de las referidas bases, la sola circunstancia de presentar una propuesta para esta licitación, implica que el oferente ha analizado las bases administrativas, bases, técnicas-operativas y anexos, sus modificaciones, aclaraciones y respuestas a las preguntas de licitación, y que manifiesta su conformidad y aceptación.

En ese orden de cosas, “JUNAEB” para cumplir con el mandato de supervisión y control establecido en las bases, debe fiscalizar y en mérito de tal actuación, si se justifica, aplicará sanciones y multas derivadas del incumplimiento de las obligaciones que se encuentran pormenorizadamente detalladas en las mismas bases técnicas, operativas y administrativas, ajustándose al bloque de legalidad que rige el presente acuerdo de voluntades, a la cautela del interés patrimonial del Fisco, así como los principios de eficiencia y eficacia que rigen el actuar administrativo. En definitiva, existiendo situaciones en las cuales el Servicio se encuentra en conocimiento de eventos que pueden alterar la prestación del servicio de alimentación de manera normal, se ve en la necesidad de realizar las correspondientes supervisiones y controles para garantizar la prestación del Servicio. En ese sentido, “JUNAEB” sólo cumple con su deber al momento de realizar las correspondientes supervisiones de los establecimientos educacionales, en los cuales tiene conocimiento que no se ha cumplido con lo indicado en el contrato de servicio de alimentación escolar.

El resultado de dicha fiscalización, vale decir las eventuales sanciones, se encuentran en el contexto de la relación contractual, con medios de impugnación regulados en las bases y el contrato; por lo que corresponde únicamente al ejercicio del derecho emanado del contrato y no a una situación ilegal o arbitraria. Esta es la forma, en la cual el Servicio puede asegurar que se está gestionando el correcto uso de los recursos públicos y la continuidad del Servicio.

En el caso particular de la paralización que afectó a “Salud y Vida S.A.”, efectivamente se intensificó el número de supervisiones por parte de “JUNAEB”, pues estaba en juego un bien público, como es la continuidad del servicio de alimentación que “JUNAEB” entrega a los estudiantes de colegios públicos y particulares subvencionados. La Contraloría General de la República, ha señalado en su jurisprudencia, que la administración debe observar los principios de eficacia, eficiencia y economicidad en el uso de los recursos públicos. En el caso en comento, dicha eficacia, eficiencia y economicidad en el uso de los recursos públicos se manifiesta con el deber de resguardar la continuidad del servicio y de organizar sus recursos para alcanzar dicho fin, lo cual se tradujo en este caso, en el aumento de las supervisiones a los establecimientos afectados por la paralización.

En el título 20 de las Bases Administrativas de la Licitación ID 85-37-LP15, denominado “Sistemas de Servicios de Alimentación en Contingencia y Emergencia”, se identifican y definen por anticipado las necesidades de recursos (técnicos, de personal, materiales, financieros), estrategias, actividades y responsabilidades, que permitan implementar las medidas necesarias para disminuir el impacto de una situación de contingencia y emergencia, y así lograr mantener la continuidad de los servicios del Programa de Alimentación de “JUNAEB”, ante eventos fortuitos, que impiden el normal proceso de elaboración de las raciones en los establecimientos educacionales adscritos al PAE.

En ese contexto, dicho título en su numeral 1° hace una distinción de las contingencias, en lo que respecta a si son responsabilidad del prestador o no. De esta manera se establece expresamente, dentro de las contingencias de responsabilidad del prestador que impiden el normal desarrollo del programa, el paro o huelga del personal manipulador; que es la situación que ocurre en este caso, como la misma recurrente señala en su presentación. El mismo título señala que ante estas contingencias (de responsabilidad del prestador), el prestador deberá asegurar la prestación del servicio; no correspondiendo el pago por parte de “JUNAEB” de una ración de contingencia, sino que el valor normal de la ración, quedando de manifiesto la improcedencia de lo solicitado.

Hace presente el recurrente, que precisamente es la determinación en las bases de licitación, de que contingencias son responsabilidad o no del prestador, para determinar si corresponde el pago de la ración normal o la ración de contingencia, sin tener mayor importancia establecer el motivo generador del evento en particular. Así queda claro de la lectura de las bases; y por tanto, el prestador no puede buscar el mayor pago de la ración cuando ha aceptado las bases de licitación, tanto al participar de dicho proceso, como al firmar el contrato en el cuál acepta y asume las obligaciones establecidas en las Bases de Licitación. A mayor abundamiento, se señala que al contrario de lo que insinúa la recurrente, todas las raciones entregadas durante la ocurrencia de la contingencia serán pagadas a precio normal, tal como señalan las bases referidas, no pudiendo existir ningún tipo de perjuicio económica para la contraparte.

En cuanto al no pago del precio de excepción, de acuerdo al título 19.4. de las Bases Administrativas, denominada “Del precio de excepción”, define éste en los siguientes términos: “El precio de excepción, es una acción compensatoria destinada a evitar que el prestador sufra un perjuicio económico producto de la verificación de hechos que no le son imputables y en virtud de los cuales se ha visto en la imposibilidad de entregar el servicio comprometido. Lo anterior, en el entendido de que existen costos fijos para la empresa prestadora que deben ser cubiertos, no obstante, que por razones inimputables a ella, se vea impedida de entregar las raciones alimenticias a que se encuentra obligada. “JUNAEB” pagará al prestador un precio de excepción cuando ocurran hechos no imputables al prestador, que produzcan la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación en todos los niveles”.

De la lectura del párrafo de las Bases de Licitación antes citado, queda de manifiesto que no procede el pago del precio de excepción a la empresa “Salud y Vida S.A.”, durante los días en que tuvo lugar la huelga no regulada de manipuladoras, por las siguientes razones: en primer lugar, se establece que no estarán afectos al pago de excepción los servicios de colación o raciones de contingencia, de esta manera, al haberse entregado raciones de contingencia, queda claro que no procede el pago del precio de excepción; en segundo lugar, se establece que se pagará el precio de excepción cuando no se pueda entregar el servicio comprometido; es decir, debe haber ausencia de entrega de servicio, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, puesto que como se ha señalado, se entregaron raciones de contingencia; en tercer lugar, en caso de que no se hubiese podido entregar raciones, se excluye de las causales que dan lugar al precio de excepción las huelgas del personal dependiente del prestador o subcontratista, lo cual ocurriría en el presente caso.

Cabe ahondar en la naturaleza compensatoria del pago de excepción. Esta compensación tiene como fundamento el hecho de que “JUNAEB” asigna mensualmente a cada empresa, la cantidad de raciones que deben entregarse para el mes siguiente. Así, cada empresa debe procurar cumplir con el número de manipuladoras que se desprende del número de raciones asignadas (1 manipuladora cada 70 raciones asignadas). Por tanto, lo que se busca es que la empresa no se vea afectada económicamente cuando, por ejemplo, hay un paro de profesores y la empresa por su parte, cuenta con toda la capacidad necesaria para entregar la alimentación, incurriendo en los costos asociados, como la remuneración de las manipuladoras. Por esta última razón, es que no tiene ningún fundamento que proceda a pagarse el precio de excepción cuando exista una paralización de manipuladoras, dado que en caso de que dichas trabajadoras no asistan a trabajar, no procede que el prestador pague sus remuneraciones; y por tanto, no existiría el menoscabo económico que se busca aminorar con el precio de excepción. Así, esta contra excepción está recogida en las bases, como se ha citado anteriormente, quedando de manifiesto que no es procedente el pago de precio de excepción a la empresa recurrente.

En cuanto a la amenaza de término anticipado de contrato; sin perjuicio que esta parte niega cualquier tipo de amenaza en los términos indicados por la recurrente, se señala que de acuerdo al título 27 “del Término Anticipado del Contrato” de las bases de licitación, establece en su letra k) Incumplimiento grave, debidamente calificado por “JUNAEB”, de las obligaciones contraídas por el prestador, siempre y cuando ello no sea imputable a “caso fortuito o fuerza mayor”.

De esta manera, “JUNAEB” estará habilitada para poner término anticipado del contrato en el caso de verificarse algún tipo en incumplimiento grave, como podría configurarse en caso de incumplimiento persistente del índice de manipuladoras.

De otra parte, en cuanto a las garantías constitucionales que la recurrente denuncia vulneradas, señala que en relación a la establecida en el artículo 19 N°19 de la Constitución Política de la República, y respecto al argumento que se encontraba imposibilitado de reemplazar a las trabajadoras, o bien desvincularlas a modo de sanción por los días no trabajados, ya que podría implicar una práctica antisindical o desleal; indica que es obligación por parte del prestador cumplir lo establecido en las bases de licitación en lo referente al cumplimiento del servicio contratado, por lo que debe solicitar reestablezca el servicio en los términos en que se obligó, es decir, dar continuidad en la entrega de las raciones de acuerdo a la calidad contratada; lo que se encuentra ligado al cumplimiento del índice de manipuladoras, no vulnera la garantía señalada, ni significa un llamado a que tome acciones contra sus trabajadoras, en los términos señalados por la recurrente.

Respeto de la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, la recurrente alega que existió una discriminación arbitraria por parte del Estado y de “JUNAEB”, al momento de otorgar el beneficio de bono de zona extrema a manipuladoras de la Región de Magallanes y la Antártica, dejando de lado las otras zonas extremas.

Señala que el derecho invocado lo que resguarda es la no discriminación o diferenciación arbitraria en el tratamiento económico de los sujetos, por parte del Estado y sus organismos, y para entender su sentido en la aplicación a circunstancias concretas, resulta ilustrativo evocar la forma en que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha entendido el concepto de arbitrariedad. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema (Sentencia expedida en el rol Nº 862-2000, de fecha 21 de junio de 2001).

Asimismo ha dicho “que por discriminación arbitraria ha de entenderse toda distinción o diferenciación realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparece como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias.” En consecuencia, la Constitución acepta discriminaciones “cuando ellas obedecen a la salvaguarda o protección de bienes jurídicos superiores.” (Sentencia dictada en el rol Nº 16.227, con fecha 12 de julio de 1991).

Al respecto, en primer lugar no es “JUNAEB” quien determina el contenido de la ley de presupuesto, y el monto destinado a cada una de las glosas. En ese sentido, no puede asignar recursos por bonos, si no es en los términos expresamente establecidos en la glosa presupuestaria correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente, que el bono de zona extrema para personal manipulador establecido por Ley de Presupuesto del año 2018, que favorece a las trabajadoras de la Región de Magallanes y la Antártica, fue otorgado respecto a la Licitación ID 85-15-LR17 respecto de la cual se comenzaron a prestar los servicios en marzo de 2018, señalando expresamente que en los años sucesivos se aplicará un bono similar para las licitaciones que se realicen en territorios que la ley considere zonas extremas.

De esta manera, lejos de ser arbitrario el actuar del Estado, optó por un sistema para beneficiar con un bono que no existía hasta el año 2018, al personal manipulador de una zona extrema respecto de la cual comenzaba su licitación, definiendo en la misma Ley de Presupuesto, que este beneficio se hará extensivo, en los años para las licitaciones que se realicen en territorios que la ley considere zonas extremas.

En cuanto al derecho de propiedad, la recurrente indica que existe una vulneración o amenaza a su derecho de propiedad, atendido a que no se le estarían pagando raciones de contingencia, ni precio de excepción por el servicio prestado durante el tiempo que se mantuvo el paro de manipuladoras. Al respecto la recurrida se ha apegado completamente a lo establecido en las bases de licitación, no existiendo ningún tipo de derecho de propiedad amenazado, ni vulnerado, toda vez que como ya fue señalado en extenso, no corresponde realizar los pagos en lo que respecta a precios de excepción y raciones de contingencia en los términos requeridos, situación que siempre ha estado en conocimiento de la recurrente.

En último caso, corresponde agregar, que una eventual discusión o diferencia de interpretación de la recurrente y “JUNAEB”, de las cláusulas de los contratos y las bases de licitación, es una situación de lato conocimiento, no siendo pertinente el análisis de la materia en un recurso de protección cuya finalidad es distinta. De esta manera, no es posible vislumbrar como la discusión de una interpretación contractual puede constituir un hecho ilegal o arbitrario, que requiera de un estándar de protección constitucional, garantizado a través del recurso de protección.

Finalmente pide tener por evacuado, dentro de plazo, el informe solicitado y, conforme a los antecedentes expuestos, rechazar en definitiva y en todas sus partes el presente recurso de protección, por no existir ningún indicio de vulneración, perturbación ni amenaza a derechos fundamentales en los términos indicados en el recurso.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

SEGUNDO: Que, la acción cautelar deducida por la recurrente se fundamenta en la vulneración de sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 numerales 19, 22 y 24 de la Constitución Política de la República, ocasionada por la decisión de la “JUNAEB”, contenida en Acta de Reunión de 12 de junio de 2018 y carta N° 56 de igual fecha, en la que dispuso el no pago de las raciones de contingencia como el precio de excepción, argumentando para ello responsabilidad de su parte en el paro de las Manipuladoras de Alimentos. Señala que las garantías constitucionales individualizadas, se vieron conculcadas igualmente por la amenaza de fiscalizaciones, las que aumentaron entre el 13 y 15 de junio de este año; reconociéndose a la vez, que el paro de las manipuladoras antes señaladas obedece a un acto de autoridad, comprendido en un caso fortuito o fuerza mayor, ordenándose en consecuencia, el pago íntegro de las raciones de contingencia y que se dejen sin efecto las 68 actas de fiscalización cursadas.

De lo anterior, fluye que la acción sólo puede prosperar si el o los actos imputados a la recurrida, efectivamente han vulnerado las garantías constitucionales que se dicen amagadas.

TERCERO: Que analizado el recurso, y a pesar de lo extenso del mismo, es imprescindible dejar asentado que la recurrente no desarrolla de manera adecuada las garantías supuestamente vulneradas por la recurrida, es más, salvo mencionarlas no describe de qué manera “JUNAEB” las habría trasgredido.

Por otra parte respecto de la Carta N° 56, de 12 de junio de 2018, documento que la recurrente considera como uno de los instrumentos vulneradores de las garantías constitucionales, conviene precisar que de su lectura no se vislumbra cómo pudiera afectar, amenazar ni menos privar alguna de las garantías supuestamente conculcadas, es más, se aprecia como un documento informativo que no contiene decisión que afecte o conculque los derechos que invoca la recurrente; sino que por el contrario, se limita a hacer presente algunas de las bases sobre las cuales se contrató. Incluso la recurrida refiere que otorgará un plazo razonable para que la recurrente regularice el sistema de alimentación, haciendo presente también que se realizarán todas las supervisiones que estime conveniente –JUNAEB-, conforme le autoriza las facultades emanadas del contrato y las bases de licitación, facultades que si la recurrente estima vulneratorias, no sería esta vía (recurso de protección) la idónea para su revisión, sino que tendría que discutirse en otra sede y en un procedimiento de lato conocimiento; lo mismo la alegación de que los supuestos incumplimientos de la recurrente hayan sido por caso fortuito o fuerza mayor, cuya calificación no puede efectuarse a través de esta vía procesal, puesto que ello excede la naturaleza cautelar del recurso.

CUARTO: Por otra parte, el segundo de los documentos que podría, a juicio de la recurrente, contener las amenazas a las garantías supuestamente vulneradas, consistente en la Acta de reunión/visita de 12 de junio, llevada a cabo en las oficinas de la “JUNAEB” regional, tampoco revela amenazas o actos que pudieran ser objeto por parte de la recurrida de trasgresiones a derechos garantizados por nuestra Carta Fundamental; sino que más bien se trata de una reunión informativa, en la que no sólo están presentes los representantes de la recurrente y recurrida, sino que además se encuentran los representantes de JUNJI, FUNDACIÓN INTEGRA y otros directivos de “JUNAEB” y la empresa recurrente; instancia en la que además se dan a conocer ciertas situaciones productos del paro de las Manipuladoras de Alimentos, que no significan un perjuicio concreto a la recurrente, es más, se compromete a la entrega para el 13 de junio del corriente de un plan de trabajo actualizado, conforme los diferentes escenarios y productos.

QUINTO: Que, del mérito de los antecedentes reunidos en esta causa y de la diversa documentación acompañada, no se observa privación, perturbación o amenaza de ninguna de las garantías en que la recurrente funda su acción constitucional, toda vez que los dichos contenidos en los instrumentos en que se funda el recurso tienen un carácter informativo, en el marco de una relación contractual vigente, que de forma alguna implican desconocer el vínculo ni afectan el mismo, sino que por el contrario, tienden a su cumplimiento en los términos establecidos en su oportunidad.

Y vistos además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema en esta materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por doña nombre reservado y don nombre reservado, en representación de la empresa “Salud y Vida S.A.”, en contra de la JUNTA NACIONAL DE AUXILIO ESCOLAR Y BECAS de la Región de Tarapacá.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Rafael Corvalán Pazols.

Rol I. Corte Nº 174-2018 Civil (Protección).