nombre reservado CONTRA nombre reservado

Iquique, veintisiete de abril de dos mil veinte.

VISTO:

nombre reservado, Cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce acción de protección en contra del nombre reservado de la Región de Tarapacá, Comandante del Comando Conjunto Norte, General de División, nombre reservado, y del Ministro de Salud, Jaime Mañalich, por atentar en contra de los derechos garantizados en el artículo 19 N° 1 y 9 de la Constitución Política de la República.

Expone que la Región de Tarapacá cuenta con aproximadamente 330.000 habitantes y siendo Iquique capital regional, no cuenta con laboratorio de detección de COVID-19, debiendo los exámenes ser enviados al ciudad de Antofagasta, con un retraso mínimo de 48 horas en sus resultados, indicando que entre el testeo y confirmación de la enfermedad existe una demora importante.

Señala que los hechos vulneratorios calificados como ilegales, lo constituyen la precariedad de los planes de contingencia que ha implementado el Estado para evitar que la pandemia se disperse dentro del territorio nacional, así como la no entrega de equipamiento médico que ayude a detectar tempranamente el contagio de COVID-19 y añade que pese a las recomendaciones que ha efectuado la Organización Mundial de la Salud, en la Región de Tarapacá solo se ha dispuesto una aduana sanitaria, la cual controla la temperatura de las personas que desean ingresar a la región, medida que estima insuficiente por el tiempo de incubación del virus, no existiendo una cuarenta de 14 días para aquellos que ingresan a la Región.

Se refiere al derecho a la protección de la salud consagrado en el N° 9 del artículo 19 de la Constitución Política de Chile e indica que el Ministerio de Salud debe efectuar la vigilancia en salud pública, evaluar la situación de salud de la población y en el ejercicio de esta función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control, añadiendo que la Alerta Sanitaria decretada el 5 de Enero de 2020, deja de manifiesto las obligaciones que tiene el Ministerio de Salud respecto del control de la pandemia, la cual cita.

Pide tener por presentado el recurso de protección a objeto de que se implemente a la brevedad un laboratorio de detección del COVID-19 e instrucción al Tecnólogo Médico u Operador para el manejo de dicho equipamiento y se le acoja en definitiva, adoptando las providencias que juzgue necesarias para que las autoridades recurridas dispongan las acciones que aseguren la debida protección de la vida e integridad física y psíquica de los habitantes de la región, en particular limitando la circulación en ella, mediante la denominada “cuarentena” por un plazo no inferior a sesenta días, incluyendo eventualmente el cierre del acceso a la región.

Evacúa informe nombre reservado, nombre reservado de la Región de Tarapacá, quien alega la improcedencia del recurso atendido que las pretensiones del recurrente exceden el ámbito de acción del recurso de protección, no siendo la vía para pedir la adopción de determinadas medidas propias de políticas públicas, citando jurisprudencia en las cuales se declararon inadmisibles recursos similares al de autos.

Añade que frente a una situación epidemiológica excepcional, como es la pandemia por el COVID-19, compete a la autoridad sanitaria la determinación de las medidas que se adopten para evitar la propagación de la enfermedad. Así la cuarentena o confinamiento total, es una medida que sólo cabe tomar a la autoridad sanitaria, las cuales emanan del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración.

Señala que no es posible afirmar por el recurrente la existencia de un derecho indiscutido y preexistente. Añade la forma en que el actor plantea su acción se asemeja a una acción popular, característica que le es ajena, debiendo ser interpuesta en pos de personas específicas y determinadas. Se refiere a la necesidad de un control deferente en la gestión de la crisis sanitaria, siendo las medidas altamente dinámicas, basadas en datos recopilados diariamente y con evaluaciones epidemiológicas constantes, tratándose así de un escenario dinámico, multivariable y dependiente del análisis epidemiológico diario.

Sostiene la inexistencia de una omisión arbitraria e ilegal, no existiendo una afectación a los derechos invocados, toda vez que ha sujetado su actuación a las normas constitucionales y legales que regulan sus potestades en estado de excepción constitucional de catástrofe y se han adoptado medidas que tienen por objeto controlar la propagación del COVID-19, protegiendo la vida y salud de la población de la mejor manera posible, según los protocolos establecidos al efecto.

Se refiere al marco jurídico aplicable, aludiendo al Decreto Supremo N° 104 de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a los artículos 41 y 43 de la Constitución Política, a la Ley N° 18.415 en su artículo 7 y sostiene que ha actuado permanentemente acorde a sus facultades constitucionales y legales, añadiendo que dentro de sus competencias adoptó y/o cumplió, previas instrucciones y directrices expresas del Ministerio de Salud o Secretaria Regional Ministerial de Salud de Tarapacá, diversas medidas con miras a dar protección sanitaria a la población, controlando la entrada, salida, tránsito y forma de celebración de reuniones sociales en la Región con aquel propósito.

Expone sobre las medidas adoptadas, todas las cuales, señala, tienen como propósito dar protección sanitaria a población, siguiendo los lineamientos técnicos de los organismos sectoriales de salud, Ministerio de Salud y Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Tarapacá, dando protección a la garantía del derecho a la vida e integridad física, sin que se verifique actuación ilegal ni arbitraria.

Alega que resulta improcedente invocar la garantía contenida en el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución Política, en tanto se refiere a la elección de la cobertura o sistema de salud y no busca proteger a las personas para que se adopten medidas para protegerlas frente a enfermedades, considerando que de manera alguna se han afectado los derechos y garantías que el recurrente estima vulnerados.

Pide el rechazo de la acción de protección en su totalidad. Acompaña documentos.

Evacúa informe Jorge Hübner Garretón, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, del Ministerio de Salud, quien sostiene que el recurso de protección no es un medio idóneo para la dictación de políticas públicas sanitarias y que el recurrente intenta traspasar a los Tribunales una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Alega la inexistencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, ya que existen una serie de actuaciones y medidas que ha dispuesto la autoridad sanitaria a contar de enero de 2020, con el fin de resguardar la salud de la población frente a la pandemia de COVID-19, desarrollando latamente las medidas adoptadas por el Estado a contar de la fecha mencionada e igualmente se refiere a las orientaciones y comunicaciones entregadas a las Seremis de Salud, Servicios de Salud y otros organismos públicos del país desde el Ministerio de Salud y Subsecretarías de Salud Pública y Redes Asistenciales.

Señala que en el Título II “De Las Enfermedades Transmisibles”, del Libro I “De La Protección y Promoción de la Salud”, del Código Sanitario, en los artículos 20 y siguientes se consigna la normativa aplicable en materia de enfermedades transmisibles y las atribuciones y obligaciones que posee la autoridad sanitaria frente virus como el COVID-19 y la enfermedad del Coronavirus, menciona los artículos 56 y 57 del citado cuerpo normativo y luego indica, que la medida de cuarentena o confinamiento total, que es una medida que sólo cabe tomar a la autoridad sanitaria en circunstancias que se reúnan las condiciones de gravedad suficientes para ello, y en la medida de que su carácter preventivo sea aconsejable atendido el estado de salud de la población.

Alude a una serie medidas adoptadas por la autoridad sanitaria en la región de Tarapacá así Resolución N° 630, de la Seremi de Salud de la Región de Tarapacá, de 20 de marzo de 2020, que establece barrera sanitarias; Resolución N°631, de la Seremi de Salud de la Región de Tarapacá, de la misma fecha, que dispone prohibición de funcionamiento de establecimientos; Resolución N°674, de la Seremi de Salud de Tarapacá, de 27 de marzo 2020, que difunde medidas sanitarias para microbuses de transportes de pasajeros; Resolución N° 675, de la Seremi de Salud de la Región de Tarapacá, de la misma fecha, que establece las medidas sanitarias para los lugares de trabajo, entre otras que enumera. Sostiene que debe descartarse toda actuación u omisión carente de razonabilidad o motivo, en coherencia con las distintas actuaciones desplegadas por la autoridad sanitaria, teniendo en especial consideración la evolución cronológica del protocolo de alerta y refuerzo de vigilancia del COVID-19, como las recomendaciones que en la materia ha entregado la OMS.

Luego, en relación a los criterios para determinar las medias sanitarias, indica que se ha adoptado una serie de medidas progresivas, que dan cuenta de la activación de protocolos de vigilancia epidemiológica destinados a la examinación de pacientes catalogados como sospechosos, probables y confirmados, al tiempo de indicar las medidas concretas que deben ser adoptadas en cada uno de estos casos, añade que se ha ido trabajando sistemáticamente en ellas, de manera que el aislamiento de dichas personas, de acuerdo con los criterios definidos por la autoridad sanitaria, cumplan su finalidad en orden a resguardar la salud pública. Asimismo, señala que se han ido delimitando aduanas sanitarias, se han establecido cordones sanitarios a determinadas comunas y en los casos calificados, se han impuesto las denominadas cuarentenas. Afirma que existe un carácter racional y justo de dichas medidas.

Añade que la cuarentena no es la única acción adoptada para hacer frente al COVID-19, así, las medidas que se han ido implementando para evitar o disminuir la expansión de la pandemia, han sido diversas en tipología e intensidad, principalmente en dos ejes: fomentar el aislamiento social y fortalecer el sistema de salud. Realiza un análisis específico de la cuarentena, su objeto, efectos adversos, otras dificultades y señala que implícitamente la cuarentena supone una serie de condiciones materiales mínimas, relacionadas principalmente con la vivienda y facultades económicas que permitan satisfacer al menos las necesidades esenciales durante el tiempo que dura el confinamiento, indicando que la autoridad es consciente de que no toda la población cuenta con condiciones óptimas para mantener un confinamiento prolongado, por lo que en concordancia con dicho carácter invasivo y múltiples consecuencias, es que la medida debe ser aplicada con cautela, por ello ha operado como medida de ultima ratio, cuando en base a criterios epidemiológicos o sanitarios las demás medidas parezcan insuficientes.

Explica que considerando beneficios y efectos adversos, el Gobierno ha optado por una estrategia que se ha denominado “cuarentena estratégica y dinámica”, alude a los criterios para definir su aplicación, a saber, la variación de la incidencia, localización de los contagios y una ponderación sanitaria, desarrollándolos. Reitera que existe una serie de medidas sanitarias adoptadas, siendo la cuarentena una de las más gravosas para lograrlo. Indica que yerran los recurrentes al presentarla como única opción válida de protección.

Conforme lo expuesto, sostiene que la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de los habitantes de la región de Tarapacá, no puede ser atribuible o imputable al Ministerio de Salud y asegura que las medidas adoptadas son las idóneas de acuerdo con los criterios que se han definido ante esta pandemia en el territorio nacional. Finalmente, en cuanto a las facultades en el estado de excepción constitucional de catástrofe, como es limitar la circulación de las personas, señala que tal medida corresponde exclusivamente al nombre reservado por mandato de la Ley, sin que pueda otra autoridad asumir la dirección de las fuerzas ni disponer su distribución.

Pide se decrete el íntegro y total rechazo del recurso. Acompaña documentos.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO: Se colige de autos, que lo reclamado radica en que ante la emergencia sanitaria generada atendida la pandemia virus COVID-19, las recurridas habrían adoptado un rol inactivo, cuestión que importaría una conducta omisiva que de forma ilegal y arbitraria, atentaría en contra de la vida, integridad y protección de la salud en los términos expuestos por el recurrente, pretendiéndose que mediante esta vía cautelar, se adopten medidas tales como la limitación a la circulación en la Región, mediante la denominada “cuarentena”, por un plazo no inferior a 60 días, a fin que aquello contribuya a evitar o disminuir la propagación de contagios de la enfermedad indicada en la zona.

TERCERO: A fin de resolver la discusión de marras, útil resulta traer a colación que mediante Decreto N° 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de 18 de marzo de 2020, se declaró estado constitucional de excepción de catástrofe por calamidad pública en el territorio chileno por un plazo de 90 días desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º de la ley N° 18.415, designándose como nombre reservado en la región de Tarapacá a don nombre reservado, General de División del Ejército.

A su vez, en los artículos 3 y 4 del Decreto aludido, se indican entre las funciones de tal cargo las de: Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de catástrofe, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción, dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la zona, las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal y, se menciona además, que en virtud del principio de coordinación, los Jefes de la nombre reservado deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del COVID-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud, en el ejercicio de las facultades previstas en el artículo precedente.

CUARTO: De lo anterior, se desprende que la medida pretendida por el recurrente no se condice armónicamente con las disposiciones normativas atingentes, que ante la actual situación sanitaria dan cuenta que la orgánica pertinente evidencia que las decisiones de salubridad pública obedecen a un procedimiento basado en consideraciones técnico científicas, guiadas, asumidas y ejecutadas por la autoridad pertinente, conforme los protocolos y sistemas de actuación propios de las políticas públicas que se asumen ante la actual contingencia, no habiéndose aportado por el recurrente antecedentes técnicos para adoptar una decisión como aquella, por lo que forzoso resulta desestimar la acción pretendida.

QUINTO: Del mismo modo, tampoco resulta sostenible el arbitrio intentado, desde que del mérito de los informes y antecedentes de autos, se advierte que ante la situación sanitaria actual, se han adoptado medidas protectoras y/o de resguardo, de lo cual se evidencia, que las recurridas han asumido una actitud activa tendiente mediante las acciones que hasta el momento ha estimado conformes, a velar por la salubridad pública.

Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA la acción constitucional de protección presentada.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol Corte N° 159-2020 Protección.

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