Protección contra la I

Iquique, dos de mayo de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, abogada, por sí y en favor de Mavis nombre reservado y nombre reservado, por quienes recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de Iquique, por atentar en contra de los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 1, 2, 4, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere que reside en domicilio reservado de Iquique con sus padres y sus dos hijas; además, por la coyuntura sanitaria instaló una oficina de asesoría jurídica y mediación familiar en la propiedad. Sin embargo, cercano al sector funciona los martes y jueves la feria itinerante, por lo que la instalación de comercio ambulante en la puerta de su casa ha generado perjuicios. Detalla que los días referidos, a las 5:00 am comienzan a llegar los primeros vendedores ambulantes o coleros, quienes llegan en camiones y vehículos con música en alto volumen, descargan mercaderías y toldos, generando ruido; además, ocurren peleas entre ellos por la toma de puestos, bloqueando las salidas de vehículos, encontrándose expuestos a amenazas verbales y malos tratos provenientes de los comerciantes ambulantes, quienes se muestran agresivos frente a cualquier reacción que demuestre un malestar frente a su presencia, no respetándose por éstos el horario de término de la feria itinerante, que es a las 15:00 horas, quienes al retirarse cerca de las 18:00 horas lo hacen dejando desechos y basura.

Puntualiza que el sector afectado por la ocupación corresponde a calle 18 de septiembre, desde calle Libertad en dirección sur norte, hasta intersección Manuel Bulnes; sostiene que la ilegalidad consiste en la omisión de la recurrida en la fiscalización para el correcto funcionamiento de la feria libre, así como la falta de adopción de medidas efectivas que impidan las instalación masiva de comercio ambulante; precisa que la O.M.N° 209 regula la feria itinerante y en cuanto a su lugar de funcionamiento, refiere para los días martes: Población 11 de Septiembre, calle José Miguel Carrera, entre Óscar Bonilla y 12 de febrero; y para los días jueves: calle Errázuriz, entre calle Orella y Bulnes.

Pide se ordene a la recurrida que adopte medidas concretas para prohibir la instalación de coleros, y evite la futura instalación de comercio ilegal en el sector mencionado, así como la adopción de medidas concretas para resguardar la seguridad individual y libertad personal; para velar por la limpieza y aseo del sector en el cual se instalan los coleros, así como la libre circulación peatonal y vehicular en calle 18 de septiembre; además, se ordene a la recurrida dar estricto cumplimiento a las ordenanzas municipales sobre ferias libres, sobre todo en lo que respecta a sus límites y horarios, y la aplicación de sanciones respectivas contempladas en la normativa, con costas.

Informa don nombre reservado, abogado, por la recurrida, e indica que se solicitó informe a la Dirección de Prevención y Seguridad Pública, para conocer las acciones desarrolladas. Así, se informó que por Oficio N° 189, de abril de 2022, se pidió al Coronel de Carabineros Sr. nombre reservado, el apoyo de la fuerza pública y los servicios correspondientes para los martes y jueves, a fin de apoyar la fiscalización del personal de Inspección Municipal para evitar la instalación de comercio informal en las inmediaciones de la Feria Itinerante; también esa Dirección informa que existe un mecanismo de coordinación, de forma directa, con el Capitán de Carabineros nombre reservado, Sub comisario de los servicios, realizándose acciones de fiscalización en forma independiente y también otras en forma conjunta entre ambas instituciones, para mantener los espacios públicos libres de comercio informal.

Añade que desde diciembre a la fecha, y de manera ininterrumpida, se dispuso para martes y jueves, del personal de inspectores quienes concurren a contar de las 05:00 horas a los sectores denunciados para evitar la instalación de estos comerciantes. Así, el 15 de marzo de 2022 se cursaron 18 notificaciones a comerciantes irregulares por carecer del permiso municipal Ordenanza N° 233.

Expresa respecto a la fiscalización de la Feria Itinerante, que Inspección Municipal ha informado que se realizan regularmente fiscalizaciones, y por otro lado, que los inspectores municipales carecen de facultades para realizar control de identidad o solicitar documentos a los comerciantes ambulantes, quienes generalmente se niegan a identificarse o entre ellos impiden la fiscalización, no pudiendo cursar en muchas ocasiones las citaciones a tribunales, siendo los inspectores objeto de violencia en ciertas ocasiones. Así, el control de comerciantes ambulantes sin permiso municipal o los denominados coleros, es una tarea que debe ser asumida por Carabineros, quienes cuentan con las atribuciones, especialidad y herramientas para hacerlo. Añade que los hechos descritos por la recurrente, obedecen a hechos de afectación del orden público, y al respecto el artículo 101 inciso 1° de la Constitución Política encarga a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública garantizar el mismo.

Pide se tenga por evacuado el informe, y en su mérito, rechazar el recurso deducido en su contra.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO: Que del mérito de los antecedentes allegados al presente recurso, se desprende que lo reclamado consiste en la omisión del deber de fiscalización de la recurrida frente a los problemas que genera la instalación de comercio ambulante no autorizado, que se ubica a continuación de la feria itinerante de esta ciudad, los días martes y jueves de cada semana.

TERCERO: Que para resolver el asunto planteado, y como se razonó en causa Rol 810-2021 Protección, resulta útil recordar que los artículos 3 letra f), 4 letras b), h), j) y 5 de la Ley 18.695, Orgánica de Municipalidades, señalan, en síntesis, que corresponde a los municipios el aseo de la comuna; que éstos podrán desarrollar funciones relacionadas con la salud y la protección del medio ambiente, el transporte, tránsito y seguridad pública; y que corresponde a los mismos la administración de bienes municipales y nacionales de uso público.

Por otra parte, las ordenanza municipales Nº 209, Nº 316, Nº 351 y Nº 457, regulan varias materias relacionadas con la feria itinerante de Iquique, a saber, su lugar de funcionamiento -indicando en este punto que los días martes funcionan en calle José Miguel Carrera, entre Oscar Bonilla y 12 de febrero, y los días jueves, en calle Errázuriz, entre Orella y Manuel Bulnes-, la regulación general de la actividad de los feriantes, su fiscalización y sanciones, materia esta última que se atribuye a los inspectores municipales, Carabineros y Servicio de Salud e Impuestos Internos.

CUARTO: Que apreciados los antecedentes acompañados en el cuerpo el presente arbitrio, conforme a las reglas de la sana critica, fluye que los hechos denunciados por el actor resultan efectivos, en la medida en que personas que fungen actividades de comercio en las inmediaciones en la señalada feria, actúan fuera o a continuación del radio autorizado por la autoridad edilicia, con su anuencia y sin la fiscalización suficiente, con el consecuente perjuicio para el libre tránsito de las personas que viven o se desplazan por el lugar, quienes además deben soportar ruidos molestos y acumulación de basura en el sector, amagándose de este modo el derecho a la integridad física y síquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

QUINTO: Que el hecho que las labores de control del comercio ambulante puedan ser ejercidas, también, por otras entidades, como Carabineros de Chile, no obsta a que siendo el municipio la primera autoridad comunal, las aborde con todos los medios de que disponga, tal como debe cumplirlo por su propia normativa, esto es, la Ordenanza Municipal Nº 351, que en su artículo 17º dispone que: “La feria quedará sujeta a la fiscalización de inspectores Municipales, Carabineros de Chile; Servicio de Salud; Servicio de Impuestos Internos y demás organismos competentes”, lo que en la especie no ha sido acreditado en cuanto a la adopción de medidas efectivas, resultando insuficiente una mera coordinación con Carabineros, así como las fiscalizaciones mediante inspectores municipales los martes y jueves desde las 05:00 horas, desde que dichos mecanismos no se han traducido, de acuerdo a lo reclamado en el libelo, en mecanismos que eliminen o atenúen el malestar impugnado, resultando particularmente significativo en cuanto lo manifestado a propósito de lo señalado por el Municipio acerca de la fiscalización que debiera recaer en personal de Carabineros, lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, el 8 de octubre de 2021, en autos Rol 45.483-2021, al señalar que “… no resulta jurídicamente aceptable la alegación de la recurrida quien pretende desligarse de sus obligaciones bajo pretexto de corresponder su complimiento a otras instituciones públicas, como Carabineros de Chile, así como tampoco puede atenderse a la imposibilidad de actuación que se expresa en el informe, por cuanto no ha resultado acreditado que la Municipalidad de La Florida haya desplegado todos los medios posibles para evitar la vulneración de los derechos invocados por las recurrentes.”

SEXTO: Que seguidamente, y entendiendo que la Municipalidad recurrida ha asignado como límite geográfico del funcionamiento de la feria para los días Martes, la calle José Miguel Carrera, entre Oscar Bonilla y 12 de Febrero, mientras que los días Jueves, la calle Errázuriz, entre Orella y Manuel Bulnes, se desprende que fuera de los límites geográficos establecidos en las Ordenanzas Municipales N° 209 y 315 referidas, las calles deben encontrarse destinadas para el expedito y libre tránsito vehicular, circunstancia que no ocurre al no fiscalizarse por la entidad edilicia, así como tampoco por no requerir ésta la efectiva actuación de Carabineros de Chile, y del Servicio de Impuestos Internos, al acreditarse el ejercicio de comercio ambulante en dichas arterias.

Por otra parte, resulta claro que según el artículo 4° literal b) de la Ley 18.695, dentro de las funciones a cumplir por la Municipalidad está la protección de la salud pública y la de protección al medio ambiente, en el inciso 21 del artículo 5° del mismo cuerpo normativo, sin embargo, no consta que se haya acreditado el debido requerimiento a la Seremi de Salud para controlar la venta de alimentos con evidente infracción a la normativa sanitaria y medio ambiental, más aún teniendo en especial consideración la pandemia, por cuya inactividad se propicia la existencia de un foco de alto riesgo de contagio y propagación del virus para los vecinos del sector.

SÉPTIMO: Que de este modo, al evidenciarse claras falencias en la función fiscalizadora de la Municipalidad de Iquique, y por otra parte, la manifiesta falta de requerimientos de actuación de las demás autoridades que están llamadas a cumplir sus respectivas funciones, conforme a su propia Ordenanza Municipal, por lo que siendo responsable de su aplicación y eficaz cumplimiento, incurre la entidad edilicia recurrida en una omisión al no decretar medidas efectivas que propendan a la sana convivencia vecinal, quebrantada con ocasión del comercio informal instalado en las inmediaciones de la feria itinerante de esta ciudad, así como la inactividad que propicia un riesgo sanitario y medio ambiental para los vecinos de sector, se procederá a acoger el presente recurso de protección.

Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE la acción constitucional de protección presentada, debiendo la recurrida adoptar todas las medidas necesarias para fiscalizar y evitar, de manera eficaz, la instalación de comerciantes no autorizados en la feria itinerante de Iquique, los días martes en calle José Miguel Carrera, entre las calles Oscar Bonilla y 12 de Febrero, y los días jueves en calle Errázuriz, entre las calles Orella y Manuel Bulnes; controlar la expedita circulación de vías peatonales y de tránsito en las calles no comprendidas en el radio geográfico autorizado; ejecutar las labores de aseo y retiro de basuras y desechos una vez cesada la actividad de la feria itinerante; así como requerir debida y oportunamente por los canales oficiales, la actuación de las demás autoridades competentes en las labores de inspección y ejercicio efectivo de sus atribuciones, con estricta sujeción al derecho público que las regula.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 146-2022 Protección.