Protección contra Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, doce de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 21de abril del año en curso compareció el abogado don Enrique Barnetche Chaigneau, actuando en representación convencional de don nombre reservado, ex Director de Tránsito y Transporte Público de la I. Municipalidad de Diego de Almagro, y recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro, de don nombre reservado, doña nombre reservado y de don nombre reservado, Alcalde, Directora de Administración y Finanzas y Secretario Municipal, respectivamente, lo anterior con motivo de la dictación de los Decretos N°s 175 y 1033, ambos de fecha 20 de Marzo de 2018, notificados a su representado personalmente el día 23 de Marzo de 2018, por los cuales se rechaza el recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto Exento N°113, de fecha 20 de Febrero de 2018, y se aprueba el sumario administrativo, ratificando la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, vulnerándose ilegal y arbitrariamente las garantías a la igualdad ante la ley, a no ser juzgado por comisiones especiales y el derecho de propiedad, cautelados en el artículo 19 N°s 2, 3 inciso 4° y 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere -como antecedentes previos- que mediante Decreto Exento N° 3418 de fecha 15 de Septiembre de 2014, don Isaías Zavala Torres, Alcalde de la Comuna de Diego de Almagro, ordenó instruir sumario administrativo al Director de Tránsito y Transporte Publico -el recurrente, don nombre reservado-, y a los demás involucrados en relación a los permisos de circulación de vehículos particulares o livianos del año 2014, a los cuales no se les había aplicado y cobrado el reajuste del I.P.C. (Índice de Precios al Consumidor) en la 2ª cuota que vencía en el mes de Agosto, lo anterior respecto de quienes optaron por pagar dicho permiso en cuotas, designándose como Fiscal sumariante al Secretario Municipal, don nombre reservado.

Indica que el mencionado Decreto Exento N° 3418 hace referencia al Informe N°002, de fecha 29 de Agosto de 2014, emanado de la Unidad de Control Interno de la Municipalidad de Diego de Almagro, en cuyo Anexo se consignó que la suma no cobrada por tal concepto totalizaba $ 373.940.-.

Añade que, posteriormente, mediante Ordinario N° 1070 de fecha 05 de Noviembre de 2014, enviado por el Alcalde don Isaías Zavala Torres a doña nombre reservado, Encargada del Departamento de Recursos Humanos y Oficina de Personal, el Edil expresamente dejó sin efecto el mencionado Decreto Alcaldicio N° 3418, de lo que se sigue que el proceso disciplinario debió finalizar de inmediato.

No obstante -prosigue-, por Decreto Exento N° 4169, de fecha 10 de Noviembre de 2014, dictado por el mismo Alcalde don Isaías Zabala Torres, se “modificó” el Decreto Exento N° 3418 de fecha 15 de Septiembre de 2014, designándose como nuevo Fiscal a doña Marisol Moyano Tapia.

Afirma que tal conducta pugna con el principio de legalidad, desde que luego de revocarse expresamente un acto administrativo, se pretende modificarlo e, implícitamente, darle nueva vida.

Por consiguiente -sostiene- el indicado Decreto Exento N° 4169 resulta ser ilegal y carente de todo valor, produciéndose la extinción y pérdida de eficacia del proceso sumarial, el cual no podía continuar válidamente, de manera que doña Marisol Moyano Tapia carecía de título habilitante que le permitiera sustanciarlo.

No obstante -prosigue-, doña Marisol Moyano Tapia designó a doña nombre reservado como actuaria y con fecha 29 de Julio de 2016, formuló cargos en contra del recurrente, imputándole incumplimiento a las normas del artículo 58 letras a) b) y c), artículo 61 letra a) y artículo 82 letra a), todos de la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Añade que tras la contestación de los cargos, doña Marisol Moyano Tapia emitió su dictamen o vista fiscal -con fecha 20 de Noviembre de 2017-, imputando incumplimiento al artículo 82 “inciso” j) de la Ley 18.883, en circunstancias que en la formulación de cargos se reprochaba infracción al artículo 82 “inciso” a) de la misma Ley, si bien debe entenderse que en ambos casos se alude a las letras a) y j) del precitado artículo 82.

Añade que, respecto del recurrente nombre reservado, en la vista fiscal se propone aplicarle la medida disciplinaria de multa, prevista en el artículo 122 letra c) de la Ley 18.883, y una anotación de demérito de 4 puntos, o bien, la medida de destitución prevista en el artículo 123 letra b) de dicha ley, incurriendo no obstante en una grave omisión, al no pronunciarse respecto de las circunstancias atenuantes que le favorecían, contraviniendo el mandato imperativo del artículo 137 inciso 2° de la Ley 18.883.

Hace presente que si bien en la formulación de cargos la Fiscal imputó al recurrente una omisión en el cobro de la variación del IPC de la 2ª cuota de los permisos de circulación de los vehículos livianos del año 2014, que ascendería al 2,4% de tales tributos, y que ello habría producido un detrimento al patrimonio municipal, ni en la formulación de cargos ni en la vista Fiscal se señaló cuál era exactamente el monto en dinero que dejó de percibir el Municipio, indeterminación que lo dejó en indefensión, al impedirle conocer con precisión y exactitud el contenido y extensión de los cargos, con el fin de desvirtuarlos.

Sin perjuicio de lo anterior, añade que la propia Fiscal, mediante oficio sin fecha enviado a doña Cesia Peña Morales, Directora de Administración y Finanzas del Municipio, consignó expresamente que el monto total insoluto ascendía a $373.941 y, a mayor abundamiento, en un Anexo del Informe N° 002 de fecha 29 de Agosto de 2014, emanado de la Unidad de Control Interno del Municipio, se señala la misma cifra como el monto total de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014, que dejó de cobrarse, por lo que debe tenerse por cierta.

De otro lado, afirma que se vulneraron tanto el principio de congruencia, como el derecho de defensa del recurrente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 inciso 3° de la Ley 18.883, que prescribe que: “Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos.”

Expresa que, efectivamente, de un simple examen del libelo de cargos se evidencia que se le imputó infracción al artículo 82 letra a) de la Ley 18.883, que prescribe: “El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: a) Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido o no le hayan sido delegadas;” . Sin embargo, en el Decreto destitutorio N° 113, el Alcalde le reprocha en el cargo 1, infracción a la prohibición de la letra j) del mismo artículo 82, hipótesis completamente distinta y que se refiere a “j) Atentar contra los bienes de la Municipalidad, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen deterioro;”.

Conforme a lo anterior -prosigue-, al sancionarle por hechos distintos, que no fueron materia de los cargos, el señor Alcalde incurre en ilegalidad al contravenir el mandato expreso del citado artículo 138 inciso 3° de la Ley 18.883 y, adicionalmente, el Decreto destitutorio N° 113, repite la omisión cometida por la Fiscal en su vista, ya tampoco tomó en cuenta las circunstancias atenuantes que beneficiaban al inculpado, lo que configura una nueva ilegalidad y causa indefensión al recurrente.

Hace presente que, conforme al artículo 142 de la misma Ley -y por regla general-, los vicios de procedimiento no afectan la legalidad del Decreto que aplica la medida disciplinaria, salvo que tales vicios incidan en trámites con influencia decisiva en los resultados del proceso sumarial, que es lo que sucede en la especie.

Ante lo anterior, indica que con fecha 20 de Marzo de 2018, su representado dedujo recurso de reposición en contra del referido Decreto N° 113, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 18.883, en términos similares a lo que se expone en el presente recurso de protección, solicitando que se le absolviera y se dejara sin efecto su destitución o, en subsidio, que se le aplicara únicamente la medida disciplinaria de censura, conforme al artículo 120 letra a) y artículo 121 de la Ley 18.883.

Pero -prosigue- mediante Decreto Exento N° 175, de fecha 20 de Marzo de 2018, dictado por doña Cesia Peña Morales, Directora de Administración y Finanzas, actuando en calidad de Alcalde Subrogante y autorizada por Don nombre reservado como Secretario Municipal, se rechazó el referido recurso de reposición, manteniendo la medida disciplinaria de destitución y consignando que se haría efectiva de forma inmediata, una vez notificado el mismo decreto.

Acerca de este último acto administrativo, indica que lo relevante es que, no obstante haber sido presentado el recurso de reposición pasadas las 15 horas del día 20 de Marzo de 2018, el Decreto N° 175 que lo desechó lleva la misma fecha -20 de marzo de 2018-, pese a la complejidad y extensión de sus argumentos, lo que hace presumir fundadamente que ni siquiera fue leído por doña Cesia Peña Morales y que ya estaba previamente redactado, sin consignarse además razón alguna para justificar ese rechazo, ni un mínimo análisis, infringiéndose los artículo 11 inciso 2° y 41 de la Ley N° 19.880, que se refieren al deber de fundamentación.

Luego, indica que la notificación de los aludidos decretos de 20 de marzo de 2018 -N° 175 que rechazó el recurso de reposición, y N° 1033 que aprobó el sumario administrativo y hace efectiva la medida disciplinaria de destitución de inmediato-, dictados por doña Cesia Peña Morales como Alcalde Subrogante y autorizados por don nombre reservado como Secretario Municipal, se practica con fecha 23 de Marzo de 2018, siendo entonces don nombre reservado separado definitivamente del servicio.

No obstante, afirma que la recurrida, doña Cesia Peña Morales, carecía de competencia para resolver el recurso de reposición y aplicar la medida disciplinaria de destitución.

En efecto, hace presente que la Jurisprudencia Administrativa ha dicho que el Alcalde Subrogante sólo puede ejercer las facultades administrativas del Alcalde subrogado (aplica Dictámenes N°s 1307-2002 y 33535-1993 de la Contraloría General de la República); asimismo, de acuerdo al Art. 63 letra j) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Alcalde puede delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en las letras c) y d) del mismo artículo, añadiendo que se puede delegar también la facultad para firmar, bajo la fórmula “por orden del Alcalde”, sobre materias específicas, pero también con excepción de las facultades de las letras c) y d) del Art. 63 de la Ley 18.695.

Por consiguiente -concluye-, ya sea que delegue parte de sus atribuciones exclusivas o que delegue la facultad de firma, el Alcalde no puede en caso alguno delegar la facultad de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia ni la de aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia (aplica Dictamen N° 3159-2000) o, dicho modo, el Alcalde Subrogante sólo tiene facultades específicas de carácter administrativo y no está facultado para ejercer la Potestad Sancionatoria o Disciplinaria.

Añade que además, entre los días 19 y 23 de Marzo de 2018, ambos inclusive, el Alcalde de Diego de Almagro don Isaías Zavala Torres, estuvo en comisión de servicios en la ciudad de Santiago, fijada por el Decreto Exento N° 924, designándose por Decreto Exento N° 1008 como Alcalde Subrogante -para dicho período- a doña Cesia Peña Morales, Directora de Administración y Finanzas, y en tal calidad, acorde a los artículos 6° inciso final y 63 letra j) de la Ley 18.695, carecía de competencia para resolver el recurso de reposición deducido por su representado, lo mismo que para aprobar el sumario administrativo y aplicarle la medida disciplinaria, de lo que se sigue que dichas actuaciones son inválidas y han privado de facto al recurrente de su cargo público, así como de los derechos constitucionales que se hacen valer mediante la presente acción de protección.

En otro acápite, indica que los recurridos Cesia Peña Morales y nombre reservado, debieron además abstenerse de intervenir en el asunto, por carecer de imparcialidad y por tener interés personal en el asunto.

Al respecto explica que la falta de reajuste en el valor de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014 se debió a una falla del sistema computacional, que no actualizó los registros informáticos, lo que acarreó como resultado que no se cobrara la variación del IPC, como si este último hubiera sido nulo (0%), sin serlo realmente.

Añade que, sin embargo, el servicio de software asociado a los permisos de circulación y que permite calcular su valor, es proporcionado por la empresa externa CAS Chile, y el funcionario municipal responsable de mantener operativo el sistema y actualizados los registros computacionales es el Encargado de Informática, el que, conforme al artículo 59 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Municipalidad de Diego de Almagro, establecido por Decreto Alcaldicio N° 1237 de fecha 08 de agosto de 2011, vigente a la época de los hechos investigados, dependía y formaba parte el Departamento de Informática, de la Unidad de Secretaría Municipal, por lo que el Secretario Municipal don nombre reservado estaba inhabilitado para intervenir en los decretos destitutorios en carácter de ministro de fe, pues al menos potencialmente era responsable de dicho error administrativo, por ser el superior jerárquico del Encargado Informático y por lo mismo, tenía interés personal en el asunto.

Añade que igualmente, conforme al artículo 88 de dicho Reglamento Municipal, doña Cesia Peña Morales, en su calidad de Directora de Administración y Finanzas, era la principal responsable del error administrativo en el cobro de los permisos de circulación, y por consiguiente, igualmente estaba inhabilitada para intervenir en el proceso disciplinario, por tener interés personal, al estar en tela de juicio su propia responsabilidad administrativa en los hechos que se investigaban.

Cita al efecto los artículos 11 y 12 de la Ley N° 19.880, que establecen el principio de imparcialidad, de objetividad, probidad y el principio de abstención, que también se contienen en los artículos 13 y 52 y siguientes, 62 N.º 6 y 82 letra b) de la Ley 18.575.

Por consiguiente, concluye, al estar comprometida la responsabilidad administrativa de ambos recurridos, debieron haberse abstenido de intervenir en este proceso disciplinario, existiendo prohibición expresa por ley de intervenir, por lo que en tal sentido, existió contravención grave y manifiesta al Principio de Probidad Administrativa en perjuicio de los derechos de su representado y, lo que es más grave, todo ha sucedido a vista y paciencia del Alcalde recurrido.

A continuación, afirma que los hechos materia del sumario no revestían la gravedad suficiente para sancionarlos con la destitución.

Al respecto indica que, tal como consta en oficio sin fecha enviado por la Fiscal del sumario a doña Cesia Peña Morales, Directora de Administración y Finanzas del Municipio, el monto total insoluto de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014 ascendió a la suma total de $ 373.941 y concordante con ello, en un Anexo del Informe N° 002 de fecha 29 de Agosto de 2014, emanado de la Unidad de Control Interno del Municipio, se señala que el monto que dejó de cobrarse por concepto de reajuste del IPC es de $ 373.941.-, que corresponde al detrimento inicial del patrimonio municipal.

Añade que sin embargo, luego de detectarse el error en el sistema informático, su representado y los funcionarios a su cargo realizaron proactivamente diversas gestiones tendientes a cobrar la diferencia faltante de los permisos de circulación, citando por escrito a los contribuyentes y visitándolos en sus domicilios, instándolos a que enteraran en arcas municipales los valores adeudados, y como consecuencia de dichas gestiones, que constan en el expediente sumarial, al día 18 de Noviembre de 2016 se había logrado recuperar ya la suma de $ 267.698.- y posteriormente, sin que ello constituya reconocimiento alguno de responsabilidad administrativa, con el fin de cautelar el patrimonio municipal y de reparar con celo el eventual mal causado, con fecha 19 de Marzo de 2018, don nombre reservado enteró en Tesorería Municipal, de su propio peculio, la suma de $106.243.-, completando así el 100% del valor de la 2ª cuota de los permisos de circulación de los vehículos livianos del año 2014.

Por ello, afirma que a la fecha de resolverse el recurso de reposición deducido en el sumario administrativo, el patrimonio municipal se encontraba indemne y a mayor abundamiento, aun en el evento que no se hubieren cobrado los valores faltantes, cuya suma inicial total era de $ 373.940.-, el hecho en sí, dado el exiguo monto y ausencia de dolo y de enriquecimiento de los funcionarios municipales, no tiene la relevancia suficiente como para aplicar la medida disciplinaria más drástica (destitución) al funcionario supuestamente responsable.

Continuando, alega ausencia de responsabilidad administrativa del recurrente nombre reservado, por exceder los hechos imputados el ámbito de su competencia funcionaria.

Al respecto, reitera que de acuerdo al mérito del sumario administrativo, la falta de corrección monetaria en la variación que experimentó el IPC en la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014, se debió a una falla del sistema informático y no a negligencia del personal del Departamento de Permisos de Circulación que dirigía el recurrente, siendo el respectivo servicio de software prestado por la empresa externa CAS Chile y, conforme al artículo 59 del Reglamento de Organización y Funcionamiento Municipal, fijado por Decreto N° 1237 de 04 de agosto de 2011, la contraparte técnica por parte del Municipio de Diego de Almagro, era el Encargado de Informática, único servidor municipal habilitado para intervenir y reparar el sistema, función que a la época en que acaecieron los hechos investigados era desempeñada por don nombre reservado, cuyo superior jerárquico era el Secretario Municipal, no el Director de Tránsito.

Asimismo, añade que la función de calcular el valor de los permisos de circulación competía exclusivamente a la Dirección de Administración y Finanzas, según lo prescrito en el artículo 88 N° 2 del citado Reglamento Municipal y en el artículo 27 N° 1 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Conforme a lo anterior, asevera que la falta de reajuste en el valor de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014 es un hecho no imputable a su representado, quien de acuerdo al organigrama municipal fijado por Reglamento, y acorde además a la Ley, no era el responsable de tal función, además de carecer de la capacitación técnica o computacional necesaria, siendo las unidades responsables la Dirección de Administración y Finanzas y la Secretaría Municipal, esta última por tener al Encargado Informático bajo su dependencia.

Añade que el error informático tampoco era fácil de detectar de inmediato y no constituyó una situación previsible para el recurrente -en su calidad de Director de Tránsito y Transporte Público-, siendo del caso hacer presente que en años anteriores al 2014, hubo meses con IPC cero por ciento (0%) e incluso IPC negativo, como aconteció en 2012 y 2013 y, a mayor abundamiento, si se revisan las funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte Público, contempladas en el Párrafo 9° del citado Reglamento, artículos 98 letra b) y 101 y en el artículo 26 de la Ley N° 18.695, consta que al Director de Tránsito no le compete actividad alguna en el cálculo del valor de los permisos de circulación, sino sólo otorgarlos y renovarlos.

En esa línea, afirma que ha sido grave, inexcusable y determinante en los resultados del sumario que ni el Fiscal del sumario, ni la Autoridad Edilicia hayan tomado en consideración la descripción de las funciones de cada Unidad Municipal, en relación a los hechos investigados, según lo establecido en el referido Reglamento fijado por Decreto Alcaldicio N° 1237 de 04 de agosto de 2011, ya que su recta aplicación debió conducir al sobreseimiento o absolución del recurrente y al imponérsele la medida disciplinaria de destitución, en la práctica y de facto, se le ha hecho responsable y ha sido sancionado por un hecho o negligencia ajenos, respecto de funcionarios que no dependían de él.

En seguida, alega diligencia en la conducta de su representado, antes y después de percatarse del error informático en el reajuste de los permisos de circulación y a este respecto, hace notar las reiteradas peticiones que don nombre reservado realizó al Alcalde y al Secretario Municipal, en los que solicitó asistencia técnica para revisar el sistema informático de la Dirección de Tránsito y Transporte Público a su cargo.

En esta línea, indica que su representado remitió el oficio Ord. N° 610 de fecha 05 de Septiembre de 2013, dirigido al Sr. Alcalde, mediante el cual se reiteraba la necesidad de asistencia técnica del profesional municipal de Informática, petición nuevamente solicitada por oficio Ord. N° 720 de fecha 29 de noviembre de 2013, de asistencia técnica informática para las secciones de Permisos de Circulación y Licencias de Conducir y luego, mediante oficio Ord. N°10 de fecha 08 de enero de 2014, su representado solicitó al Sr. Secretario Municipal, don nombre reservado, que el Encargado del Departamento Informática -de su dependencia- proporcionara asistencia técnica a las Secciones de Permisos de Circulación y Licencias de Conducir, con las conexiones a la Tesorería Municipal, encontrándose las copias de dichos oficios agregados al expediente sumarial, siendo relevante las fechas de los mismos, pues todos ellos son anteriores a la ocurrencia de los hechos investigados y al inicio del sumario administrativo, lo cual denota diligencia y celo funcionario de su parte en la protección del patrimonio municipal, lo que no se condice con los cargos formulados por la Fiscal del sumario, a lo que se añaden las acciones desplegadas con posterioridad, con las cuales se logró recaudar e ingresar en arcas municipales un total de $ 267.698.- de los $ 373.940.- faltantes y, finalmente, mediante orden de ingresos municipales N° 22347 de fecha 19 de Marzo de 2018, es decir, antes de que se resolviera su recurso de reposición, sin que ello importara admisión alguna de responsabilidad administrativa, sino que únicamente a fin de cautelar el patrimonio municipal y procurar reparar con celo el mal causado, don nombre reservado enteró de su propio peculio en la Tesorería Municipal de Diego de Almagro la suma de $106.243.-, completando así el total de las diferencias faltantes por concepto de IPC de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014.

Luego, alega animadversión del alcalde hacia el recurrente, lo que lo inhabilitaba para resolver el sumario. Al respecto indica que, luego de ser víctima de reiteradas hostilidades, constitutivas sin duda de acoso laboral, con ocasión del oficio Ord. N° 1333 de fecha 30 de Noviembre de 2007, remitido por el Director de Tránsito don nombre reservado al Alcalde de Diego de Almagro don Isaías Zavala Torres, el mismo Alcalde escribió al pie de dicho documento, de su puño y letra y bajo su firma, la inapropiada y ofensiva expresión “Que lo haga Tránsito, tienen tiempo de sobra”, lo que motivó que su representado formulara un reclamo ante la Contraloría Regional de Atacama, organismo que a través de su Unidad Jurídica emitió el Oficio N° 000653 de fecha 31 de Marzo de 2008, firmado por don nombre reservado, Contralor Regional Subrogante, referente al trato que debe darse a los funcionarios municipales, en cuya parte final se reprocha y observa a don Isaías Zavala Torres, Alcalde de Diego de Almagro, por el trato inadecuado brindado a don nombre reservado, Director de Tránsito, en los siguientes términos: “Ahora bien, en lo que dice relación con el procedimiento de respuesta del Alcalde a la solicitud del Director de Tránsito, es dable anotar que no se ajusta a derecho, debiendo en lo sucesivo esa Autoridad observar una conducta que se ciña a los preceptos legales citados precedentemente y a la dignidad del cargo que ostenta, tanto en cuanto a las formalidades que deben adoptar sus instrucciones, como respecto del trato que debe dar a sus funcionarios.”.

Sostiene que el referido reclamo, aunque legítimo y justificado, aumentó la animosidad del Alcalde señor Zavala en contra de su representado, incurriendo así en la causal de recusación o inhabilidad de enemistad o resentimiento, prevista en el artículo 196 N° 16 del Código Orgánico de Tribunales, norma que debe relacionarse con el artículo 131 letra b) de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que si bien se refiere al Fiscal del sumario y no directamente al Alcalde, considera expresamente la enemistad manifiesta con los inculpados como causal de recusación.

En cualquier caso, añade, don Isaías Zavala Torres, Alcalde de Diego de Almagro, carecía de la objetividad e imparcialidad necesarias para resolver el sumario administrativo y aplicar sanciones a su representado, debiendo haberse abstenido e inhabilitado, acorde al mandato legal del artículo 11 inciso 1° de la Ley 19.880 (deber de actuar con objetividad), artículo 12 inciso 2° numeral 3 de la Ley 19.880 (deber de abstención por enemistad manifiesta), artículo 53 de la Ley 18.575 (deber de imparcialidad en las decisiones) y artículo 62 N° 6 inciso 2° de la Ley 18.575 (contravención grave al Principio de Probidad Administrativa por participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad).

En razón de lo anterior, afirma, resultaba evidente la obligación del Alcalde señor Zavala de inhibirse de resolver el proceso sumarial, lo cual no hizo, generando serias dudas acerca de las verdaderas razones que motivaron la imposición de la medida disciplinaria de destitución, la más drástica en el Derecho Administrativo, a pesar que los hechos investigados no revisten la gravedad suficiente y tampoco está acreditada la responsabilidad en ellos de su representado, puesto que exceden de la órbita de sus atribuciones funcionarias, sin perjuicio haber realizado proactivamente gestiones útiles y oportunas para reparar el patrimonio municipal, desde el momento mismo de descubrir el error.

Así las cosas, afirma que la lógica y la experiencia indican que la verdadera razón que tuvo el Alcalde señor Zavala para sancionar tan drástica, arbitraria e injustamente a su representado, corresponde a una represalia o “vendetta”, ya que su decisión resulta a todas luces exagerada, impertinente y fuera de toda proporción y, a mayor abundamiento, no tomó en consideración la circunstancia atenuante muy calificada de irreprochable conducta funcionaria anterior de su representado, debidamente acreditada con su ficha u hoja de vida funcionaria, lo que confirma las sospechas acerca de las motivaciones reales de la sanción.

Lo mismo argumenta respecto de la falta de proporcionalidad de la sanción pues, a lo anterior se suma que no existió dolo en la conducta funcionaria, siendo discutible que siquiera mediara culpa, menos enriquecimiento, todo lo cual no se condice con los casos prácticos en que suele aplicarse la medida disciplinaria de destitución, reservada por el Legislador para castigar actuaciones realmente graves y perniciosas para el servicio público.

Así las cosas, dice que no se configura en la especie ninguna de las causales de destitución contempladas taxativamente en el artículo 123 de la Ley 18.883, lo que confirma lo desproporcionado, infundado e injusto de la sanción, sin que se considerara la circunstancia atenuante de irreprochable conducta funcionaria anterior, conforme a su hoja de vida, en que consta su calificación durante 22 años siempre en lista 1 de distinción, y tampoco se consideró la atenuante de procurar con celo reparar el mal causado, desde que acreditó haber enterado en arcas municipales, de su propio peculio, la suma faltante de $106.243.-, dejando así indemne el patrimonio municipal.

Hace presente que la voluntad del Legislador, manifestada en el artículo 123 inciso 2° de la Ley 18.883, ha sido restringir la aplicación de la medida disciplinaria de destitución a situaciones graves y taxativas, disponiendo que ella “procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos (…)”; también su artículo 120 inciso final, en cuanto prescribe: “Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.”.

En consecuencia, dice que con la dictación de los Decretos impugnados N°s 175 y 1033, ambos de fecha 20 de marzo de 2018, los recurridos han infringido los citados artículos 120 y 123 de la Ley 18.883, al abusar de su Potestad Sancionatoria e incurrir en Desviación de Poder y, en este sentido, refiere que la Contraloría General de la República ha dicho que se deben emitir decisiones “que no incurran en discriminaciones arbitrarias, se apliquen sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la participación de los servidores en ellos” (Dictamen N° 88.686 de 2016).

Añade que, además, en la ponderación de los hechos, ha debido tenerse en cuenta la actuación del recurrente, antes y después de percatarse del error en el cobro de los permisos de circulación, pues claramente realizó gestiones de prevención de un buen padre de familia mediante las numerosas solicitudes al Alcalde y a la Secretaría Municipal, pidiendo apoyo y asistencia informática para el sistema de los permisos de circulación en particular, las que fueron desoídas sistemáticamente. Luego, al ser descubierto el error, llevó a cabo diversas medidas de subsanación, todo lo cual consta en el expediente sumarial.

Hace presente que una sanción tan drástica, como la destitución, según lo sostenido por la Contraloría General de la República, a vía ejemplar, procedería cuando se hubieren producido, entre otros, hechos o conductas relacionadas con maniobras dolosas para obtener beneficio patrimonial propio o de terceros (Dictamen N° 32.339 de 2000); conductas relacionadas con el uso indebido de bienes e información institucional (Dictamen N°30.952 de 2005); conductas relacionadas con agresiones físicas, psicológicas y acoso sexual (Dictamen N° 6.100 de 2002); o la entrega indebida de licencias de conducir (Dictamen N°65.284 de 2011). Asimismo, la Jurisprudencia Administrativa emanada de la Contraloría General de la Republica, ha determinado diferentes criterios para ponderar la procedencia o improcedencia de la medida disciplinaria de destitución, indicando:

- La conducta no es grave si no hay mala fe del inculpado (Dictámenes Nos 37.741 de 2003 y 85.689 de 2013).

- Se produce un daño menor si la falta es realizada en forma esporádica (Dictamen N° 61.816 de 2009).

- Si existe ausencia de beneficios patrimoniales del infractor no procede la destitución (Dictamen N° 20.439 de 2004).

Concluye que la referida Jurisprudencia Administrativa deja en evidencia que la conducta de su representado no puede considerarse grave y mucho menos con la suficiente entidad, como para ameritar la sanción expulsiva, la más drástica que contempla el Estatuto Administrativo Municipal.

Luego, alega indeterminación de la conducta que motivó la destitución y, por ende, indefensión para el inculpado, así como falta de tipicidad de los hechos, recordando que se aplicó e hizo efectiva al recurrente la medida disciplinaria de destitución por infracción “al Artículo N° 82, párrafo 5° De las prohibiciones, inciso j)”, de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales”, precepto que en realidad ha de corresponder al Art. 82 letra j), y que tipifica las conductas de “Atentar contra los bienes de la municipalidad, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro.”

Es decir -observa-, el citado artículo contempla 3 hipótesis fácticas o conductas funcionarias distintas, a saber:

1.- Atentar contra los bienes de la municipalidad;

2.- Cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo; y 3.- Cometer actos que disminuyan el valor o causen el deterioro de tales materiales, instrumentos o productos de trabajo.

En razón de ello, dice que resulta de manifiesto que el citado Decreto destitutorio N° 113 no indica cuál de esas tres hipótesis o conductas es la que motiva la medida disciplinaria, sino que se limita a mencionarlas ambigua y genéricamente, impidiendo que el inculpado pudiera defenderse y, en todo caso, cualquiera de dichas hipótesis debe ser descartada de plano como imputación objetiva y seria a su representado.

En seguida, hace presente que los procesos sumariales son una manifestación del Derecho Administrativo Sancionador, variante del “Ius Puniendi” del Estado, por lo que se le aplican ciertas normas del Derecho Penal, como por ejemplo el Principio de Inocencia y el Principio Pro Reo o In Dubio Pro Reo.

En esa línea, reitera que favorecía al recurrente la atenuante de irreprochable conducta funcionaria anterior -desde 1995 como suplente y luego desde Febrero de 1996 como titular, hasta su exoneración del servicio el día 23 de marzo de 2018-, circunstancia asimilable a la prevista en el artículo 11 numeral 6ª del Código Penal; también obraba en su favor la atenuante del artículo 11 numeral 7ª del Código Penal, esto es, haber “procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores consecuencias”, acreditada -como se señaló-, con la orden de ingresos municipales N° 22347 de la Municipalidad de Diego de Almagro, de fecha 19 de Marzo de 2018, conforme a la cual consta que enteró en la Tesorería Municipal, de su propio peculio, la suma de $106.243.-, completando así el total insoluto de la 2ª cuota de los permisos de circulación del año 2014, con la sola finalidad de morigerar su eventual responsabilidad administrativa y de cautelar el patrimonio municipal, puesto que en rigor no era responsable de la falta de cobro de tales dineros; por último, le favorecía la atenuante del artículo 11 numeral 9ª del Código Penal, esto es, haber “colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”, lo que se evidencia en que el recurrente prestó voluntariamente declaración ante el Fiscal instructor del sumario, entregando toda la información y colaboración conducentes a aclarar los hechos investigados, sin ocultar nada.

Por tanto, afirma, al momento de resolverse el recurso de reposición interpuesto ante la Autoridad Edilicia, debieron necesariamente valorarse las mencionadas atenuantes, muy calificadas en su conjunto, que impedían, con arreglo a Derecho imponer la medida disciplinaria de destitución.

Luego se refiere a las faltas al principio de objetividad y al debido proceso que los fiscales o investigadores en procesos administrativos están obligados a respetar, conforme al cual deben indagar con igual celo y esmero no sólo los hechos o circunstancias que establezcan la participación y/o culpabilidad de los funcionarios investigados, sino también aquéllos que los exculpen o eximan.

Al respecto, afirma que resulta notorio que la Fiscal doña Marisol Moyano Tapia vulneró el referido principio del Debido Proceso y especialmente, el Principio de Objetividad, ya que no consideró el Decreto Alcaldicio N°1237, de fecha 04 de Agosto de 2011, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de Municipalidad de Diego de Almagro, en el cual se establecen las funciones y competencias de las diversas Unidades Municipales, y tampoco aplicó los artículos 26 y 27 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que describe las principales funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte Público y de la Dirección de Administración y Finanzas, respectivamente. Añade que la Autoridad Edilicia recurrida, que resolvió el sumario administrativo, incurrió en la misma omisión.

Expresa que ello revestía enorme relevancia, puesto que -como se señaló con anterioridad- el cálculo o determinación del valor de los permisos de circulación es función propia de la Dirección de Administración y Finanzas, en tanto que la actualización del sistema informático para efectuar el cálculo, así como el apoyo técnico a la Dirección de Tránsito para la emisión de tales permisos, es responsabilidad del Departamento de Informática, que a su vez depende del Secretario Municipal.

Conforme a lo señalado, dice que resulta inexplicable y grave que la Fiscal del sumario no hubiese investigado ni citado a declarar al Encargado del Departamento de Informática, al Secretario Municipal y al Director de Administración y Finanzas, lo que a su juicio demuestra que no investigó con seriedad y objetividad a los funcionarios potencialmente responsables del error, según el organigrama municipal y su descripción de funciones. Al contrario, partió de la arbitraria premisa que sólo la Dirección de Transito era la responsable.

Reconoce que si bien no está expresamente cautelado por el recurso de protección el derecho a un racional, justo y debido proceso, previsto en el Art. 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, es una exigencia de todo procedimiento sancionatorio, garantía que se relaciona con la Igualdad ante la Ley.

Luego, se refiere a la arbitrariedad e ilegalidad de las actuaciones administrativas recurridas y a la desviación de poder, afirmando en primer lugar que se otorgó al recurrente, don nombre reservado, un trato desigual y arbitrario en el sumario administrativo, lo que se demuestra, por ejemplo, en que la Encargada de Permisos de Circulación, doña nombre reservado, no fue destituida, proponiéndose en la vista fiscal sólo aplicarle multa, desconociéndose si finalmente se le aplicó alguna medida disciplinaria.

Añade que también se evidencia el sesgo en el hecho que no se investigó ni se hizo efectiva la responsabilidad administrativa de la Directora de Administración y Finanzas, doña Cesia Peña Morales, la del Secretario Municipal don nombre reservado, ni la del Encargado Informático don nombre reservado, quienes de acuerdo al Reglamento de Organización y Funcionamiento del Municipio de Diego de Almagro, y conforme a la Ley 18.695, eran los competentes en materia de la falla informática y la consiguiente falta de reajuste en el valor de los permisos de circulación.

En cuanto a las ilegalidades del proceso disciplinario en su conjunto, afirma que son múltiples, pudiendo contarse entre ellas: que injustificadamente el sumario haya durado aproximadamente 3 años y medio; que la Fiscal no haya ponderado las atenuantes que favorecían a su representado; que se le haya sancionado por hechos que no fueron materia de cargos; que los cargos sean imprecisos; que el decreto que resolvió su recurso de reposición, en contra del decreto destitutorio, sea completamente infundado; que se haya continuado tramitando el sumario luego de mandarse expresamente por el Alcalde dejar sin efecto el decreto que ordenó instruirlo; que la decisión sobre el referido recurso de reposición, así como la aplicación de la medida disciplinaria de destitución -actos administrativos terminales- hayan sido adoptados por una funcionaria –la Directora de Administración y Finanzas y recurrida Cesia Peña Morales- cuya responsabilidad estaba comprometida en los hechos investigados y, por ende, con interés personal y falta de imparcialidad en el sumario; lo mismo respecto del Secretario Municipal don nombre reservado, quien ofició de Ministro de Fe en tales actuaciones; que la Potestad Sancionatoria haya sido ejercida por el Alcalde Subrogante doña Cesia Peña Morales, manifiestamente incompetente para ello y en abierta contravención al Art. 63 letra j) de la Ley 18.695; que el Alcalde don Isaías Zavala Torres también haya intervenido, primero en la instrucción y luego en la decisión del proceso disciplinario, pese a presentar manifiesta enemistad en contra del recurrente y carecer de imparcialidad; que se incurriere en contravenciones graves a los Principios de Imparcialidad, Objetividad y Probidad Administrativa, al intervenir en las actuaciones administrativas impugnadas funcionarios -al menos potencialmente- responsables de los hechos investigados y con enemistad evidente hacia el recurrente; etc.

Dice que todo lo anterior denota la existencia de desviación de poder o abuso de poder de parte de los recurridos –y también de la Fiscal del sumario-, ya que dichos funcionarios públicos han actuado con finalidades personales y, en todo caso, con fines distintos a los propios del elemento teleológico del acto administrativo, que consiste en perseguir el “interés público”.

En cuanto a las garantías constitucionales invocadas, se refiere primeramente a la igualdad ante la ley, para lo cual se remite a lo ya expuesto, referente al trato desigual, arbitrario y discriminatorio dado por los recurridos -y también por la Fiscal- en el proceso disciplinario al recurrente, don nombre reservado, en el cual fue perjudicado manifiestamente, mientras que los otros funcionarios municipales involucrados en los hechos materia del sumario no fueron siquiera investigados, salvo la Encargada de Permisos de Circulación que en todo caso no fue destituida, desconociéndose si se le aplicó alguna medida disciplinaria. Tampoco se ponderó cuáles eran los deberes impuestos a las unidades de Tránsito y Transporte Público y de Administración y Finanzas, respectivamente, al tenor de los Arts. 26 y 27 de la Ley 18.695, según los cuales era la Dirección de Administración y Finanzas y no la Dirección de Tránsito, la competente y responsable del cálculo del valor de los permisos de circulación.

En lo concerniente a la garantía de no ser juzgado por una comisión especial, hace presente que la doctrina y jurisprudencia entienden que ella se aplica no sólo a órganos jurisdiccionales, sino también a los Fiscales y funcionarios u órganos resolutores de los procesos administrativo-disciplinarios, que son una manifestación del Ius Puniendi del Estado (Derecho Administrativo Sancionador).

En este sentido, reitera que el Alcalde Titular recurrido, don Isaías Zavala Torres, estaba inhabilitado por enemistad manifiesta hacia el recurrente y, por ende, carecía de la imparcialidad requerida, pese a lo cual no se abstuvo de intervenir y, respecto de los requeridos doña Cesia Peña Morales, como Alcaldesa Subrogante y el Secretario Municipal don nombre reservado, tenían interés personal en el asunto, al estar comprometida su responsabilidad administrativa en los hechos investigados, no siendo imparciales y tampoco cumplieron con su deber legal de abstención.

También reitera la prohibición contenida en el Art. 63 letra j) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que impide al Alcalde delegar la Potestad Sancionatoria, infringida en los Decretos N°s 175 y 1033, ambos de fecha 20 de Marzo de 2018, suscritos por doña Cesia Peña Morales, por todo lo cual sostiene que los recurridos, don Isaías Zavala Torres, doña Cesia Peña Morales y don nombre reservado, obraron en el proceso disciplinario como una verdadera “comisión especial”, abocada a la labor específica de sancionar injustamente al recurrente y de salvar la responsabilidad propia y de terceros, no cumpliendo con los estándares mínimos de objetividad, imparcialidad y ausencia de interés en el asunto, que exigen la Constitución y la Ley.

Finalmente, alega vulneración al derecho de propiedad. Hace presente que el Constituyente cautela también la propiedad sobre los meros derechos, como bienes incorporales y en la especie, afirma que debido a la actuación ilegal y arbitraria de los recurridos, ha sido despojado el recurrente injusta, ilegal y arbitrariamente de su cargo o función de Planta Directiva grado 9 en la Municipalidad de Diego de Almagro, mediante un proceso disciplinario irregular y viciado de comienzo a fin, el que contó con la intervención de funcionarios que estaban inhabilitados para actuar y resolver debido a su interés personal y falta de imparcialidad, lo anterior, en contravención a la normativa constitucional y legal, que aseguran la estabilidad en el empleo o función pública, que va asociado al derecho a percibir las remuneraciones y demás beneficios contemplados en el Estatuto Administrativo que rige al funcionario de que se trate, así como los que se indiquen en su nombramiento o contrato.

En la parte conclusiva, pide acoger el recurso, restablecer el imperio del Derecho quebrantado y, en consecuencia, dejar sin efecto las actuaciones administrativas impugnadas y, en particular, la destitución de don nombre reservado, disponiendo su reincorporación al servicio en un cargo de similar jerarquía al que servía y absolviéndole de toda responsabilidad administrativa en los hechos relatados; o, en subsidio, resolver se le aplique la medida disciplinaria de censura establecida en el Art. 120 letra a) de la Ley 18.883; con expresa condenación en costas a los recurridos.

Informando por los recurridos comparece el abogado don Rogers Mariangel Oviedo, solicitando el rechazo de la acción constitucional deducida.

En primer lugar alega la extemporaneidad del recurso, el que se interpone con fecha 21 de abril del 2018, respecto de actos administrativos que por sí mismos no tienen el carácter que el recurrente pretende atribuirles y desde cuya fecha de vigencia hace nacer el plazo constitucional para recurrir.

En efecto, indica que se recurre en contra de los Decretos Alcaldicios Nº 175 y Nº 1033 de la Municipalidad de Diego de Almagro, ambos de fecha 20 de marzo de 2018, a través de los cuales el Municipio “RECHAZÓ” la reconsideración que el recurrente previamente había interpuesto, en contra del Decreto Alcaldicio Nº 113 de fecha 20 de febrero de 2018 y notificado al recurrente el día 13 de marzo de 2018, a través del cual la Municipalidad de Diego de Almagro manifestó su voluntad de sancionar con la destitución de su cargo al recurrente, en el contexto del proceso administrativo sumarial sustanciado. Afirma que es en contra del referido Decreto Alcaldicio Nº 113 de 20 de febrero de 2018, que el recurrente debió dirigir su acción de protección, por cuanto dicho acto administrativo es el causante del “agravio” invocado, venciendo el plazo de 30 días para ello a más tardar, el 13 de abril del 2018.

Expresa que sin embargo, en la lógica de la contraria, el plazo es computado a partir del 20 de marzo de 2018, tesis que supone un error conceptual de fondo, cual es hacer nacer o surgir un plazo a partir de un acto administrativo inidóneo para tal fin, como son los Decretos Alcaldicios de esa fecha, los que en no hacen más que confirmar la voluntad municipal previa y claramente antes manifestada.

Añade que la recurrente tenía claro el carácter terminal del D.A. 113 de 20 de febrero de 2018, ya que con fecha 09 de abril de 2018 efectuó presentación ante la Contraloría General de la República, Regional Atacama, solicitando la invalidación y revisión del proceso sumarial que termina con su destitución por la vía administrativa, presentación en que expresamente el recurrente reconoce que fue destituido mediante el referido Decreto Exento Nº113.

Sobre el particular, hace presente que la Jurisprudencia Judicial es clara en señalar que el recurso de protección debe interponerse en contra del acto originario que causa el perjuicio, no respecto de reclamaciones posteriores, siendo extemporáneo si se impugna un acto administrativo posterior al que da origen a la vulneración, y que el plazo para recurrir de protección se cuenta desde acto agraviante y no desde su confirmación. Se indican algunos fallos al respecto.

En subsidio, solicita el rechazo recurso.

Hace notar que a través del recurso de protección de autos se pretende que esta Corte se pronuncie sobre el fondo de un proceso sumarial- disciplinario seguido por la Municipalidad de Diego de Almagro con el objeto de hacer efectiva la responsabilidad administrativa a la que estaba afecto el recurrente en su calidad de funcionario público municipal, como Director de Tránsito, que terminó con el acto administrativo que aplicó la medida disciplinaria de destitución.

Indica que el fundamento legal de la responsabilidad administrativa que afecta a los funcionarios municipales se encuentra consagrada tanto en la ley 18.575, Bases Generales de la Administración del Estado (arts. 3 inc 2 y siguientes); artículo 40 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y artículos 118 y siguientes de la ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Indica que el artículo 118 de la Ley 18.883, expresamente señala “Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”. Por su parte, el artículo 56 de la LOC de Municipalidades, prescribe que “El alcalde es la máxima autoridad municipal y en tal calidad le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento” y en el mismo cuerpo legal se indica que entre las atribuciones del alcalde se encuentra el “nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo a las normas estutarias que los rijan (art. 63 letra c), LOC Municipalidades)”. Finalmente, el artículo 127 del Estatuto Administrativo Municipal indica que “El sumario administrativo se ordenará por el Alcalde mediante decreto, en el cual se designará al fiscal que estará a cargo del mismo”, proceso sumarial que terminará mediante un “decreto el cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria en su caso” (art. 138 inc. 1º Ley 18.695), entre cuyas medidas precisamente se encuentra la “destitución”, definida como la “decisión del alcalde de poner término los servicios de un funcionario” ( art. 123 Ley 18.883).

Hace presente que la referencia normativa efectuada deja asentado que el actuar de los recurridos se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico vigente, pues precisamente todo el accionar municipal ha estado mandatado por la normativa de derecho público reseñada, que no solo faculta sino que obliga a la máxima autoridad comunal a hacer efectiva la responsabilidad administrativa que asiste al personal de su dependencia. Más aún, no hacerlo incluso pudiere importar un “abandono de deber” de la autoridad edilicia, con el consiguiente efecto administrativo y de responsabilidad política en su gestión.

Afirma que de esta manera, cuando el alcalde de Diego de Almagro, en su carácter de tal, dispuso la instrucción de un sumario administrativo mediante D.A. Nº 3418 de fecha 15 de septiembre del año 2014, en contra del recurrente y algún otro funcionario involucrado en los hechos relacionados con el proceso de pago de los permisos de circulación al interior de dicho municipio, lo que hizo fue precisamente cumplir con el mandato legal y las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha establecido al efecto, por lo que malamente podría estarse ante un acto ilegal, como tampoco podría considerarse ilegal el acto administrativo que resuelve o pone término al proceso sumarial antes iniciado, como lo es el D.A. 113 de 2018, e incluso aquellos actos administrativos en que la recurrente funda su acción de protección.

Finalmente, alega que tampoco puede estimarse arbitrario el accionar de los recurridos en el marco del proceso sumarial, ya que el sumariado y recurrente de autos puso hacer uso de todos los medios de defensa establecidos por el ordenamiento que regula la materia, le fueron notificadas todas las actuaciones del sumario, tuvo la oportunidad de hacer valer sus alegaciones y defensas profusamente, respondió los cargos respectivos, aportó pruebas y documentos e inclusive agotó los recursos administrativos establecidos, deduciendo reposición y en paralelo, dedujo presentación por vulneración de derechos garantidos en la ley 18.883 ante la Contraloría General de la República, Regional Atacama, todo lo cual deja en manifiesta evidencia que el recurrente tuvo y ejerció todas las acciones propias de su defensa en el proceso sumarial, por lo que malamente podría considerarse caprichoso o antojadizo el accionar municipal a su respecto.

Por lo anterior pide rechazar el arbitrio en todas sus partes, en primer lugar por haber sido interpuesto en forma extemporánea, y en subsidio, por carecer de mérito sus fundamentos, según se ha argumentado, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1º) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2º) Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado, y que corresponda a uno de aquellos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3º) Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

4°) Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad alegada por vía principal, la misma debe ser desoída desde que el plazo consagrado en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del recurso de protección, señala que éste deberá interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, plazo que se computa desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

En esa línea, si bien a través del presente arbitrio se impugna la decisión destitutoria adoptada como resultado de un procedimiento sumarial, tal acto solo estuvo en condiciones de ejecutarse con motivo de la dictación de los actos administrativos de que se recurre, por lo que la afectación de garantías constitucionales en la fase anterior solo se manifestaba a título de amenaza, la que se vino a concretar con su expedición.

5°) Que en cuanto al fondo del asunto, del mérito de los antecedentes reseñados se puede colegir que en el proceso sancionatorio seguido en contra del recurrente intervinieron funcionarios que debieron abstenerse o al menos manifestar las inhabilidades o conflictos de intereses que les aquejaba, desde que su eventual injerencia en los hechos sancionados se encontraba comprometida, como acontece con los recurridos doña Cesia Peña Morales, Directora de Administración y Finanzas, y don nombre reservado, Secretario Municipal, quienes a pesar de tener a su cargo lo concerniente a la determinación y operatividad de los permisos de circulación, así como el sistema informático y su funcionario responsable, respectivamente, conforme a la pormenorizada descripción de funciones señaladas en el decreto N° 1237, de 4 de agosto de 2011, Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Municipalidad de Diego de Almagro.

No obstante, ambos recurridos intervienen en los dos actos recurridos, a saber, los Decretos N°s 175 y 1033, ambos de fecha 20 de Marzo de 2018, por medio de los cuales se rechaza el recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto Exento N°113, de fecha 20 de Febrero de 2018, y se aprueba el sumario administrativo, ratificando la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, actos que suscriben como Alcaldesa Subrogante y ministro de fe.

6°) Que la sola circunstancia precedentemente observada lleva a determinar que el recurrente ha visto amagada sus garantías a no ser juzgado por comisiones especiales, así como aquella que le garantiza la igualdad ante la ley, con ocasión de la intervención en la etapa final del proceso sancionatorio por parte de los dos recurridos ya mencionados.

7°) Que sin perjuicio de lo anterior, y en lo tocante a la intervención del recurrido don Isaías Zavala Torres, Alcalde de la Comuna de Diego de Almagro, autoridad que ordenó instruir en contra del recurrente el sumario administrativo de que se trata, mediante D.A. Nº 3418 de fecha 15 de septiembre del año 2014, efectivamente ello emana de las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha establecido al efecto, y lo mismo puede predicarse respecto del Decreto Alcaldicio N° 113 de 2018, que aplica la sanción disciplinaria de destitución.

Sin embargo, no es menos cierto que los indicados actos administrativos, así como todo el proceso sumarial, han debido estar gobernados por los principios de imparcialidad y objetividad, mismos que debieron conducir a que la citada autoridad –de manera previa- pusiera en conocimiento del investigado cualquier hecho que pudiere haber puesto en duda su juicio.

En la especie, el recurrente ha invocado y acreditado actos que permitirían presumir animadversión por la señalada autoridad y teñirían de subjetividad el procedimiento, cuestiones que debieron ser despejadas antes de entrar a conocer el asunto, omisión que no puede ser obviada, en esta sede constitucional y que amerita el acogimiento del recurso, en la forma que se dirá, esto es, retrotrayendo el procedimiento sumarial su inicio, a objeto que el mismo se lleve adelante, por todas sus etapas y hasta su conclusión, por funcionarios cuya investidura carezca de mácula.

Y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema esta materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado don Enrique Barnetche Chaigneau, en representación de don nombre reservado, dejándose sin efecto los Decretos N°s 175 y 1033, ambos de fecha 20 de Marzo de 2018, debiendo asimismo la autoridad edilicia de la comuna de Diego de Almagro proceder a reincorporar de inmediato al señor nombre reservado a sus funciones, retrotrayéndose el sumario administrativo ordenado instruir mediante D.A. Nº 3418 de fecha 15 de septiembre del año 2014, a su inicio, debiendo en todo caso hacerse constar por los funcionarios que corresponda, las circunstancias que pudieren inhabilitarlos para actuar en el mismo.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción don nombre reservado.

N°Protección-86-2018.