nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Copiapó Copiapó, ocho de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos:

A folio 1, el 15 de junio de 2022, compareció doña nombre reservado, abogado, en representación de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Atacama, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en favor de su representada, en contra de don nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, chileno, divorciado, Empresario, domiciliado en domicilio reservado, solicitando ordene al recurrido se respete la normativa nacional e internacional instruyendo la mensura parcial sin ingresar al PNNTC, y que en todo caso se declare que se debe solicitar autorización a la autoridad administrativa correspondiente, es decir, el Presidente de la República, así como que el proyecto del recurrido debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a través de un Estudio de Impacto Ambiental, todo ello sin perjuicio de las otras medidas que esta lltma. Corte en razón de los antecedentes pueda adoptar, ello, sin que ello obste a las acciones indemnizatorias que se han ejercido o que se puedan ejercer ante los respectivos Tribunales.

Como antecedentes previos, señala que el patrimonio ambiental de Chile es protegido por el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, en adelante SNASPE, creado y administrado por la Corporación Nacional Forestal, CONAF, mediante la Ley Nº18.362 de 1984, corresponde a aquellos ambientes naturales, terrestres o acuáticos que el Estado protege y maneja para lograr su conservación. Indica que el sistema se compone actualmente por 106 unidades, distribuidas en 42 Parques Nacionales, 46 Reservas Nacionales y 18 Monumentos Naturales, aclarando que, si bien esta ley no ha entrado formalmente en vigencia, sus principios han sido aplicados por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia desde 1985 (Excma. Corte Suprema rol 19.824). Además, el artículo 34 de la ley 19.300 en relación al artículo 8º transitorio de la ley 20.417 radican en la CONAF dicha función de administrador del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado.

Agrega que, la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América “Convención de Washington”, ratificada por el Estado de Chile a través del Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores del año 1967, la que, en consecuencia es “ley de la República”, define como Parque Nacional “Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial”, estableciendo el inciso 1º del artículo III de la citada convención señala: “Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”, o sea, es una prohibición estricta.

Asentado lo anterior, indica que una de las unidades que conforman el SNASPE, es el PARQUE NACIONAL NEVADO DE TRES CRUCES, que fue creado mediante el Decreto Número 947, del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 29 de Julio de 1994, que comprende los lugares denominados "Laguna Santa Rosa - Salar de Maricunga" y "Laguna del Negro Francisco", de las Comunas de Copiapó y Tierra Amarilla, Provincia de Copiapó, III Región de Atacama, respecto del cual, en la exposición de motivos del referido decreto de creación del Parque, el Supremo Gobierno consideró que en el "Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado", no se encontraba representada la formación vegetal denominada "Estepa Desértica de los Salares Andinos", la que existe en los sectores denominados "Laguna Santa Rosa", "Salar de Maricunga" y "Laguna del Negro Francisco", la que presentaba un buen estado de conservación y constituye un excelente refugio para especies de la fauna nativa andina, por lo que se hizo necesario protegerlos, a fin de evitar su deterioro, para bien de la comunidad, teniendo en cuenta además que, los ecosistemas insertos en dichos sectores se caracterizan por la fragilidad de su equilibrio ecológico y por tanto, son susceptibles a sufrir degradación, encontrando en el lugar una concentración de importantes poblaciones de especies de fauna andina con problemas de conservación, tales como: flamencos, vicuñas (Vicugna vicugna), tagua cornuda (Fulica cornuta), guanacos (Lama guanicoe), vizcachas (Lagidium viscacia) y otras y que las especies de flora y fauna nativas del área presentan un gran potencial científico y educativo, debido a su diversidad, estado de conservación y accesibilidad.

Continua indicando que el decreto antes mencionado indica expresamente que para su creación se tomó en especial consideración lo prescrito en el D.L. N° 1.939, de 1977; en el D.S. N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenó cumplir como Ley de la República la "Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América", suscrita en Washington D.C., Estados Unidos de Norteamérica, el 12 de octubre de 1940; citada precedentemente, en el artículo 17° de la Ley N° 18.248, "Código de Minería"; en el D.F.L. N° 294, de 1960, Orgánico del Ministerio de Agricultura; y, la facultad que le confieren los artículos 19° y 32° N° 8 de la Constitución Política del Estado, por lo mismo el decreto declara "lugar de interés científico", para los efectos mineros, los terrenos que conforman el Parque Nacional "Nevado de Tres Cruces", para los efectos de lo dispuesto en el artículo 17° de la Ley N° 18.248 "Código de Minería", agregando que se necesitará permiso del Presidente de la República para ejecutar o realizar labores mineras en los terrenos del Parque, de conformidad a lo señalado en el artículo 17°, N° 6, de la Ley N° 18.248 "Código de Minería".

Continua indicando que, por otra parte, al interior del parque Nacional, se encuentra además el Sitio Ramsar N° 877, denominado “Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco y Laguna Santa Rosa” de 62.460 has. el que se encuentra declarado como tal desde el 2 de diciembre de 1996, haciendo presente que, al respecto Chile suscribió la Convención sobre los Humedales –o Convención de Ramsar- y la promulgó como Ley de la República mediante el Decreto Supremo N° 771 del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el año 1981.

Señala que de conformidad al artículo 3° del D.S. N° 947 de 1994, el Parque Nacional "Nevado de Tres Cruces" quedará bajo la tuición, administración y manejo de la Corporación Nacional Forestal ("CONAF").

En ese contexto es que acusa que tal corporación recientemente ha tomado conocimiento que durante el mes de febrero de 2021, el recurrido y titular de una concesión de exploración minera denominada “OLIMPO 33”, (de una superficie de 300 hectáreas y que fuera constituida mediante sentencia judicial de fecha 03 de Abril de 2019, e inscrita a Fojas 1.904 vuelta Nº 1.183 del Registro de Descubrimientos del Conservador de Minas de Copiapó, correspondiente al año 2019), solicitó la manifestación dentro del terreno comprendido dentro de la concesión de exploración referida, un yacimiento de sustancias concesibles, ubicados en terrenos abiertos e incultos, indicando el recurrido, que el Punto de Interés tiene las siguientes coordenadas U.T.M.: NORTE: 7.013.500,00 metros y ESTE: 485.500,00 metros y se ubica en la Comuna de Copiapó, Provincia de Copiapó, Tercera Región de Atacama, y que el área manifestada, tendrá la forma de un rectángulo de 1.000 metros de ancho en la dirección Norte a Sur U.T.M. por 3.000 metros de largo en la dirección Este a Oeste U.T.M.-, con un total de 60 pertenencias de 5 hectáreas cada una, las que denominó “OLIMPO 33 1 AL 60”, con una superficie total de 300 hectáreas.- Informa que, dentro de los 60 polígonos de pertenencia, existe uno (de 5 hectáreas) que se encuentra ubicado casi en su totalidad dentro del Parque Nacional Nevado Tres Cruces (PNNTC) y Sitio Ramsar Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco – Laguna Santa Rosa, tal como se puede apreciar en la siguiente imagen satelital que acompaña, y que desde el mes de abril a mayo de 2022 han existido múltiples solicitudes de ingreso al parque realizadas por la Sra. nombre reservado, quien es la perito mensuradora designada por el tribunal a instancias del recurrido, recibiendo la última de ellas el día 16 de mayo de la anualidad en curso, manifestándosele en reiteradas ocasiones que no procede autorizar el ingreso por los motivos que en adelante detalla.

En el acápite referido a los hechos y el actuar ilegal del recurrido, refiere que como se ha señalado anteriormente, uno de los polígonos que se pretenden mensurar se encuentra dentro de los límites del Parque Nacional Nevado Tres Cruces (PNNTC) y Sitio Ramsar Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco – Laguna Santa Rosa y pretendiendo instalar allí, hitos sin contar con la autorización de la autoridad administrativa correspondiente, el Presidente de la República, ni mucho menos haberse sometido al sistema de evaluación de impacto ambiental.

Especifica que , el “hito” que pretende instalar el recurrido, consiste en una estructura de concreto que tiene la forma de un tronco de pirámide o de un tronco de cono de a lo menos 0,40 metros de base inferior, 0,20 metros de base superior y 0,80 metros de altura, o serán tubos de Policloruro de Vinilo o concreto de un mínimo de seis pulgadas de diámetro interno, de una altura no inferior a 0,80 metros y rellenos completamente con concreto, que corresponden a los vértices de la pertenencia o grupo de pertenencias mineras, denominados también “linderos”, como bien se define en el artículo 32° del Reglamento del Código de Minería, y se construyen en la operación de mensura, según el artículo 72° del Código de Minería, como parte de los trámites posteriores a una manifestación minera, conforme lo dispone el artículo 59° del mismo Código, sin considerar tampoco que para su instalación se requiere de caminos para llegar al lugar en concreto, además del espacio para la preparación de materiales, abarcando un área superior de intervención que en el caso en concreto afectará 5 de los 6 puntos a mensurar, todos los cuales están dentro de los límites de la unidad del SNASPE antes mencionada.

Así, la zona afectada por los puntos a mensurar se ubican en el extremo noroeste del Sector Laguna Santa Rosa, borde oeste del Salar de Maricunga, que es Zona de Uso Especial destinada a la investigación científica y monitoreo de Objetos de Conservación Biológico y Cultural, lugar que, si bien tiene un acceso vehicular, éste es para vehículos menores y sólo utilizado por investigadores autorizados y los Guardaparques que realizan funciones de patrullaje y monitoreo del sector, sin embargo para llegar al punto de interés de mensura más alejado de la huella vehicular, se tendría que construir un camino de 2.900 metros de largo en zona de ladera del Macizo volcánico Ojos de Maricunga, situación que el recurrido ha omitido, a su juicio de manera maliciosa, siendo un hecho además que el recurrido, hasta la fecha y previo a realizar las faenas antes mencionadas, no se ha sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, infringiendo con ello el artículo 10 letra p) de la ley 19.300, y desconociendo además la declaración de interés científico para efectos mineros del parque, no ha solicitado, conforme lo ordena el artículo 17 del Código de Minería, la autorización de S.E. el Presidente de la República.

En cuanto al derecho, sostiene en primer término que el actuar del recurrido a su juicio es ilegal y arbitrario, y conculca fundamentalmente dos garantías fundamentales, que afectan al Parque Nacional Nevados de Tres Cruces, cuya tuición y administración corresponde a la CONAF, a saber, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho de propiedad.

Señala que la ilegalidad de la conducta del recurrido se debe analizar desde dos perspectivas, la normativa minera, y la normativa ambiental.

Respecto de la primera, el incumplimiento de la normativa minera, acusa que no cabe duda que se pretenden desarrollar actividades mineras de mensura al interior del Parque Nacional Nevado Tres Cruces, el que, por expresa disposición su decreto de creación, ha sido declarado de “interés científico para efectos mineros”, por lo que, conforme lo establece el artículo 17 N° 6 del Código de Minería, debe solicitarse la autorización del Presidente de la República, cuestión que, no ha ocurrido, lo que deviene en un actuar completamente ilegal, conforme lo señalado la jurisprudencia al respecto, en el fallo de la Excma. Corte Suprema recaído en los autos Rol N° 2095-2004 caratulados “Minera Rocardo Resources Inc.S.A. con Codelco Chile”, en que se ha resuelto que la expresión: “sin perjuicio de los permisos de que trata el artículo 15 exige otros para ejecutar labores mineras, comprendiendo con esta frase, las faenas necesarias para catar y cavar y todas las demás que sean propias del derecho minero, como deben ser las de exploración y explotación y no se ve porqué debieran excluirse los trabajos u obras para constituir servidumbres mineras que necesariamente implican un trabajo o laboreo de naturaleza minera y propios dentro de los derechos de las concesiones de exploración y explotación”.

Por su parte, respecto del incumplimiento de la normativa ambiental, éste se debe analizar a su vez, también desde tres perspectivas: a) Infracción al artículo 3º de la convención de Washington, en cuanto el artículo III, inciso uno, de la Convención establece para los parques nacional que “Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”, y resulta ser de la esencia de la actividad minera su fin comercial por lo que tales actividades resultan de suyo ser incompatibles con la ley ambiental. Sobre esto estima que resulta conveniente recordar que la jurisprudencia administrativa y judicial se encuentran contestes en que la normativa de parques nacionales y la prohibición del aprovechamiento de sus riquezas para fines comerciales, es especial a la normas generales de Aguas y de Pesca y acuicultura por citar algunas, y en consecuencia, no hay razón para excluir a la activad minera, así la a Excma. Corte Suprema en más de 12 sentencias en juicios reclamatorios iniciados por la propia CONAF en la región de Los Lagos, ha señalado que no es posible constituir derechos de aprovechamiento de aguas para instalar una central hidroeléctrica en un parque nacional, precisamente por ser vinculante y derecho interno aplicable la Convención de Washington ( Corte Suprema, rol 7423-2010, 4743-2011, 4744-2011 ). De esta forma, la Corte es clara al afirmar la incompatibilidad de actividades que impliquen el aprovechamiento comercial de las riquezas de los parques nacionales, de tal forma que ello llevó a que se modificara el Código de Aguas en tal sentido, mientras la a Contraloría General de la República, aplicando la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, ha prohibido la concesión de áreas para pesca y acuicultura en parques nacionales aplicando precisamente la Convención de Washington (Dictamen N° 38.429 Fecha: 18-VI-2013) y la proscripción del aprovechamiento de las riquezas de los Parques Nacionales para fines comerciales.

En consecuencia, la construcción de hitos al interior del parque nacional, es una de las fases que conducen a un proyecto minero comercial, y por ello, no es una actividad compatible con la establecida para los Parques Nacionales en la Convención de Washington, y en consecuencia ilegal.

Como una segunda perspectiva en que se produce infracción a la normativa ambiental, indica que se infringe el artículo 10 letra p y 11 letra d de la ley 19.300 de bases del medio ambiente. Transcribiendo ambos artículos, señala que del análisis de dicha normativa resulta evidente que las obras mineras de mensura que se denuncian en este recurso, y todas las que vayan aparejadas con ella en el futuro, debieron haber sido sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, tanto por la letra de la ley como los principios y las normas ambientales vigentes, en particular los principios “preventivo” y “precautorio”, ya que se trata de un parque nacional y más aún en un sitio Ramsar, como ocurre en el litigio de marras, no es posible especular y soslayar los fines de protección ambiental existentes, así como los compromisos internaciones de Chile, recordando al efecto una sentencia reciente dicta por la Excma. Corte Suprema en los autos rol 28842-2021, conforme a la cual, si se considera que las obras contiguas a un parque nacional deben ingresar al SEIA para su estudio, con mayor razón se debe ingresar este proyecto que considera obras físicas al interior de un parque nacional y sitio Ramsar.

Finalmente, una tercera perspectiva en que se vulnera la normativa ambiental tiene que ver con la Convención Sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas, promulgada como Ley de la República mediante el Decreto Supremo N° 771 del Ministerio de Relaciones Exteriores del año 1981, en consideración, fundamentalmente, a las funciones ecológicas de las zonas húmedas como reguladoras de los regímenes de agua y como regiones que permiten la conservación de una flora y fauna características (artículo 2° de la Convención). De este modo, como bien establece el artículo 1° de esta Convención “cada Parte Contratante designará zonas húmedas apropiadas dentro de su territorio para ser incluidas en una lista de Zonas Húmedas de Importancia Internacional”, como es el caso del Sitio Ramsar “Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco y Laguna Santa Rosa”, declarado como tal en el año 1996, y en gran parte superpuesto al Parque Nacional Nevado de Tres Cruces. Atendido lo anterior, y siguiendo lo determinado por la Contraloría General de la República en los dictámenes N° 48.164/2016 y 25.713/2019, los Sitios Ramsar constituyen áreas colocadas bajo protección oficial para los efectos de lo dispuesto en la letra p) del artículo 1 de la Ley 19.300.

De esta forma, estima que el actuar de la recurrida y las consecuencias que sus actividades provocaran en el parque nacional y el sitio Ramsar conculca a lo menos dos garantías constitucionales, las de los numerandos 8 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que respecto del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza, ese deber que a su vez le es asignado como objetivo al Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE) a través del artículo 34° de la Ley 19.300. Esa misma Ley, en su artículo 2, letra p) define la “Preservación de la Naturaleza” como el “conjunto de políticas, planes, programas, normas y condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y ecosistemas del país”, finalidad que, como es lógico, solo se logra con instrumentos de conservación y de gestión ambiental, siendo lo anterior es concordante con la disposición de la Convención de Washington que obliga a prescindir en los parques nacionales de la explotación comercial de sus riquezas. En la especie los hechos mencionados en la primera parte de su recurso, constituyen tanto acciones como omisiones ilegales que afectan de manera directa la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya que dicha garantía está siendo conculcada diariamente por la amenaza latente a los actos imputables al recurrido don nombre reservado, quien, de manera arbitraria e injustificada, ha infringido la normativa legal, administrativa y medio ambiental que regula los actos atentatorios contra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, omitiendo todos los requisitos exigidos por el ordenamiento legal para la legitimar la actuación cuestionada, puesto que el recurrido no ha dado cumplimiento a las obligaciones que regulan a quién se le debe pedir autorización para realizar actividades mineras dentro de un Parque Nacional que ha sido declarado zona de interés científico para efectos mineros.

Apunta que el concepto de medio ambiente en nuestro ordenamiento jurídico sigue una concepción amplia, de modo tal que incorpora tanto elementos naturales como culturales, así como su interacción. Así lo ha reconocido expresamente la doctrina, al señalar que la condición de derecho subjetivo de la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación debe necesariamente interpretarse entendiendo al medio ambiente vinculado o relacionado al ser humano, en la medida en que este es el lugar necesario para que las personas desarrollen sus potencialidades. A su vez, destaca el doble deber que le corresponde al Estado con respecto a la garantía ambiental en la Constitución, que implica el deber de garantizar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el deber de velar por la preservación de la naturaleza. Al respecto, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha entendido que este derecho tiene tanto una dimensión individual y otra colectiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante Opinión Consultiva OC-23/17), así la falta de una adecuada evaluación ambiental, mediante el instrumento más estricto que establece el ordenamiento jurídico nacional, esto es un Estudio de Impacto Ambiental, impide predecir y evaluar los impactos y medidas de mitigación, compensación y reparación pertinentes frente a la afectación del medio ambiente. Por lo anterior, es posible vislumbrar nítidamente la afectación al derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación mediante las actuaciones y omisiones atribuibles al recurrido, en tanto sus actuaciones y omisiones constituyen una amenaza a nuestro medioambiente, considerando las características del “ hito “ que se construye en la operación de mensura, según el artículo 72° del Código de Minería, como parte de los trámites posteriores a una manifestación minera, conforme lo dispone el artículo 59° del mismo Código, sin considerar además que para su instalación se requiere de caminos para llegar al lugar en concreto y espacio para la preparación de materiales, abarcando un área superior de intervención que en el caso en concreto afectará 5 de los 6 puntos a mensurar, todos los cuales están dentro de los límites del Parque Nacional Nevado de Tres Cruces y Sitio Ramsar, ubicándose la zona afectada por los puntos a mensurar en el extremo noroeste del Sector Laguna Santa Rosa, borde oeste del Salar de Maricunga, Zona de Uso Especial: investigación científica y monitoreo de Objetos de Conservación Biológico y Cultural, lugar que tiene un acceso vehicular solo utilizado por investigadores autorizados así como Guardaparques que realizan funciones de patrullaje y monitoreo del sector, sin embargo para llegar al punto de interés de mensura más alejado de la huella vehicular, tendrían que hacer un camino de 2.900 metros de largo en zona de ladera del Macizo volcánico Ojos de Maricunga, situación que claramente no ha sido informado en esta causa por el solicitante.

Lo anterior deja en evidencia que la instalación de hitos de mensura y la apertura de caminos afecta a un área con valor paisajístico, por cuanto cuenta con atributos destacables desde esta perspectiva, constando con cimas nevadas, porciones de agua, bofedales y humedales, que son fuente de vida de una serie de especies de flora y fauna característica de la Región de Atacama, considerando, además, que el área a mensurar se encuentra dentro del Parque Nacional Nevado Tres Cruces, y que las intervenciones a realizar tendrían relación con los objetos de conservación del mismo, y a que dicho Parque constituye un atractivo turístico de categoría internacional, que es capaz de atraer flujos de turistas y visitantes internacionales, que sólo durante el 2017 recibió un 36% más de turistas que el periodo 2016, lo que suma, además, valor turístico a este territorio, tanto es así que, mediante resolución N° 662 exenta, de 9 de agosto de 2006, del Servicio Nacional de Turismo, amparada bajo la vigencia del decreto ley N° 1.224, del año 1975, que crea el Servicio Nacional de Turismo, se declaró como Zona de Interés Turístico Nacional el Área Salar de Maricunga - Volcán Ojos del Salado, ubicado en la comuna de Copiapó, en la Región de Atacama, presentándose el 22 de noviembre de 2019, una solicitud de actualización de la llamada Zona de Interés Turístico Nacional, del Área Salar de Maricunga - Volcán Ojos del Salado, en la Región de Atacama, la que fue acogida por la Subsecretaría de Turismo, proceso que culmina a través del Decreto Exento N°202200070, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, de fecha 2 de junio del año 2022, publicado en el Diario Oficial, con fecha 10 de junio de 2022, debiendo destacarse que el área de mensura se encuentra dentro de la ZOIT Salar de Maricunga - Volcán Ojos del Salado.

Igualmente, indica, el actuar del recurrido también ha vulnerado el artículo 19 N 24 de la Constitución, que ampara el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre bienes corporales e incorporales, en consideración a qué tal como se ha señalado se pretende el ingreso a un predio fiscal administrado por CONAF sin contar con la autorización de aquel a quien la ley ha entregado dicha facultad, con la finalidad de establecer una concesión con fines comerciales, pasando por encima de la voluntad del propietario y para el caso en particular del Presidente de la República, y sin siquiera constituir las servidumbres legales que correspondan, sin garantizar de modo alguno los posibles daños y efectos ambientales y paisajísticos que son la razón de ser del Parque Nacional.

En el apartado sobre el plazo para interponer el presente recurso, señala que como lo que ocurre en la especie es la amenaza a los derechos ya mencionados, siendo ésta permanente y sostenida en tiempo, sin embargo en el caso que se considerara necesario por la Corte que se indique un plazo fijo hace constar que la última solicitud realizada para ingresar al Parque Nacional Nevado Tres Cruces a mensurar fue el día 16 de mayo del año 2022, por la Sra. nombre reservado, perito mensuradora a cargo del proceso, por lo que han transcurrido menos de 30 días desde los hechos que motivan el recurso, y menos de 30 días desde la omisión de la recurrida. La omisión de solicitud de servidumbre es permanente, ya que en ningún caso la ha pretendido solicitar, por lo demás, la amenaza a la afectación de los derechos de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho de propiedad –invocados- se mantienen, por lo que CONAF se encuentra habilitada para recurrir de protección.

Por último, en relación a las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho, y atendido que el daño ambiental y a la propiedad se encuentra aún latente y que la inminente construcción de los hitos de mensura puede provocar un daño paisajístico y patrimonial irreversible, así como la apertura a solicitudes de desarrollo de actividades económicas extractivas dentro de un Parque Nacional con altos niveles de fragilidad, como medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del derecho de propiedad, se solicita se ordene el respeto a la normativa nacional e internacional instruyendo la mensura parcial sin ingresar al PNNTC, y que en todo caso se declare que se debe solicitar autorización a la autoridad administrativa correspondiente, es decir, el Presidente de la República, así como que el proyecto del recurrido debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a través de un Estudio de Impacto Ambiental, todo ello sin perjuicio de las otras medidas que esta lltma. Corte en razón de los antecedentes pueda adoptar, ello, sin que ello obste a las acciones indemnizatorias que se han ejercido o que se puedan ejercer ante los respectivos Tribunales.

Además de la fotografía que grafica el lugar de afectación por parte del recurrido, solicitó se oficiara a S.E. el Presidente de la República a fin de poner en conocimiento el presente recurso e informe si ha otorgado autorización al recurrido para realizar actividades mineras al interior del Parque Nacional Nevado Tres Cruces; a la Seremi de Medio Ambiente Región de Atacama, a fin fe que se remitieran todos los antecedentes de que disponga respecto del valor ambiental del Parque Nacional Nevado Tres Cruces y Ramsar Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco – Laguna Santa Rosa y las consecuencias de realizar intervenciones en dicha Unidad; y a Sernatur Atacama, a fin de que remita todos los antecedentes de que disponga respecto del valor turístico y paisajístico del Parque Nacional Nevado Tres Cruces y Ramsar Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco – Laguna Santa Rosa y las consecuencias de realizar intervenciones en dicha Unidad. Acompañó también los siguientes documentos:

1. Copia de correos de fecha 18 de abril y 22 de abril de 2022, enviados por la Sra. nombre reservado

2. Copia Carta Oficial N°45, emitida por la Dirección Regional de CONAF Atacama que da cuenta de respuesta a la Sra. nombre reservado.

3. Copia de correo de fecha 16 de mayo de 2022, enviado por la Sra. nombre reservado.

4. Copia de solicitud de mensura realizada por el Sr. nombre reservado.

5. Copia de resolución designación perito mensuradora Sra. nombre reservado.

6. Ficha Informativa de los Humedales de Ramsar del Complejo Lacustre Laguna del Negro Francisco y Laguna Santa Rosa, extraída de la página oficial de Ramsar https://rsis.ramsar.org/es/ris/877.

A folio 30 comparece don nombre reservado, abogado en representación de don nombre reservado, evacuando el informe solicitado, impetrando el rechazo del recurso en todas sus partes, por improcedente, con costas.

Como antecedentes generales del recurso señala que con fecha 9 de febrero de 2021,en la causa Rol V-225-2021 seguida ante el 4to Juzgado de Letras de Copiapó, su representado presentó manifestación sobre los terrenos comprendidos en concesión de exploración otorgada previamente, denominada “OLIMPO 33”, solicitando conceder un total de 60 pertenencias de 5 hectáreas cada una, que fueron denominadas “OLIMPO 33 1 al 60”, y luego, con fecha 16 de septiembre del año 2021 se solicitó la solicitud de mensura sobre las 60 pertenencias manifestadas.

Esta solicitud fue objeto de oposición, la que fue tramitada en autos contenciosos C-1483-2021 del mismo juzgado que conocía del procedimiento de constitución, oposición que fue rechazada, reactivándose de esta forma la tramitación de la mensura requerida, y en ese contexto, con fecha 1 de abril del año 2022, la perito designada doña nombre reservado´arcangeli aceptó el cargo, y en cumplimiento fiel del encargo cometido , realizó primera visita a los terrenos sobre los cuales debía realizar la mensura, donde la recurrente requirió de autorización expresa para poder ingresar al parque, por lo que requirió a CONAF, mediante carta de fecha 18 de abril del presente año, autorización de ingreso a fin de desarrollar las labores encomendadas.

Esta solicitud se respondió con fecha 29 de abril por CONAF, mediante la carta Oficial N° 45/2022, negando la autorización, entre otras consideraciones, porque conforme el Decreto Supremo N°947 del Ministerio de Bienes Nacionales de 1994, se declara al Parque Nacional Nevado de Tres Cruces “lugar de interés científico para efectos mineros”, señalando además que se requiere autorización del Presidente de la República, conforme lo dispone el artículo 17 N° 6 del Código de Minería. Es decir, utiliza los mismos argumentos del presente recurso.

Como consecuencia de lo anterior, con fecha 2 de mayo de 2022, su parte solicitó al Tribunal que se autorizara sin más trámite el ingreso de la perito designada en la causa a fin de realizar la labor encomendada, oficiándose al efecto a CONAF y además, atendida la negativa manifestada por ésta y conforme lo dispuesto en el artículo 53 del Código de Minería, se solicitó el auxilio de la fuerza pública a fin de constituir la concesión las pertenencias solicitadas oficiando al efecto al SERNAGEOMIN, a fin de que emita informe favorable para ello. Esta solicitud fue inicialmente rechazada por el tribunal mediante resolución de fecha 4 de mayo, siguiendo el mismo fundamento de la carta oficial N° 45/2022, es decir, el artículo 17 del Código de Minería, por lo que su parte dedujo recurso de reposición con apelación subsidiaria, que fue acogido por el tribunal el 12 de mayo del mismo año, concediendo la autorización de ingreso a la perito, conforme a lo establecido por el artículo 53 de Código de Minería.

En reacción a lo anterior, CONAF, con fecha 20 de mayo de 2022, dedujo un incidente de Nulidad de Oficio y recurso de apelación en contra de la resolución que autorizó el ingreso de la perito, bajo idénticos argumentos que el presente recurso de protección, todo lo cual fue rechazado por el tribunal, sin que ello fuera objeto de recurso alguno por parte de CONAF ni se dedujera recurso de hecho ante la denegación de la apelación referida.

Acusa que la recurrente ha omitido deliberadamente estos antecedentes, que son acompañados al presente informe.

Conforme a lo señalado anteriormente y lo alegado por la recurrente, solicita que esta acción constitucional sea rechazada por improcedente, conforme a los argumentos que vierte a continuación.

En primer término señala que esta acción debe ser rechazada por extemporánea, ya que la recurrente intenta circunscribir los hechos en los que funda el presente recurso, en un correo electrónico enviado por la perito con fecha 16 de mayo del 2022 para enmarcar el recurso en el plazo legal, sin embargo, de acuerdo a los mismos dichos de la recurrente, esta reconoce que lo atacado con la acción constitucional es la pretensión de su representado de realizar actividades mineras derivadas de la mensura, cuestión de la que ya tenía conocimiento a lo menos desde el 18 de abril de 2022 cuando se envió la carta por la perito, la que fue contestada, negando la solicitud, con fecha 29 de abril, vale decir, desde cualquiera de esas fechas la recurrente ya tenía conocimiento de la intención de la recurrida de llevar a cabo operación de mensura, y sin embargo interpuso esta acción solamente el 15 de junio de 2022, con lo que el plazo otorgado por el Auto Acordado sobre esta materia, se encontraba vencido, ya que éste es de 30 días corridos desde la ejecución del acto o la omisión, o según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, los que con certeza ocurrió con más de 30 días de antelación a la interposición del recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, estima que el recurso también debe ser rechazado por que deliberadamente se ha omitido por la recurrente la existencia de los antecedentes que obran en los autos sobre constitución minera rol V-225-2021 seguidos ante Cuarto Juzgado Civil de Copiapó, como lo resuelto con fecha 12 de mayo del año 2022, donde el mencionado tribunal, acogió el recurso de reposición interpuesto, donde la inicial resolución que seguía el criterio expuesto en Carta Oficial Nº 45/2022 fue revocada, acogiéndose entonces la solicitud de autorización, oficiándose para ello a la recurrente de autos, y donde además se ordenó informe previo de SERNAGEOMIN, a fin de ver la procedencia de la fuerza pública solicitada por la recurrida, y la referida resolución, que en definitiva rechazó los argumentos hoy nuevamente utilizados para fundar el recurso de protección, fue objeto de incidente de nulidad y recurso de apelación por parte de CONAF, y ambas peticiones fueron rechazadas con fecha 25 de mayo, sin que dicha resolución haya sido recurrida, ni en la parte que rechaza la nulidad, ni en aquella que rechaza el recurso de apelación interpuesto, por lo cual lo intentado hoy por parte de la recurrente es la revocación de una resolución judicial actualmente firme o ejecutoriada, que además blinda de legalidad el acto que hoy se impugna, lo que redunda en otro motivo para el expreso rechazo del recurso de protección interpuesto.

A Continuación estima que también debe rechazarse el presente recurso porque en él se hace una errónea aplicación de derecho, tal como en la tantas veces referida carta Oficial N° 45/2022 de 29 de abril de 2022, ya que en ambos se intenta hacer extensivos los permisos regulados por el artículo 17 del Código de Minería a las diligencias propias de la constitución minera, lo que redunda en un error, por confundir las labores a las que aplica y el estado de la constitución sobre la que recaen dichos permisos.

Recuerda que el tratamiento de los permisos conforme al Código de Minería, dicen relación con las labores descritas en el artículo 15 del mismo código, conforme al que los trabajos o labores mineras en los que se requiere autorización son los consisten en catar y cavar, cuestión que técnica y legalmente es distinta al procedimiento de constitución minera y sus diligencias necesarias, ya que el Reglamento del Código de Minería, al regular las autorizaciones, siempre lo hace desde la base de concesiones mineras ya constituidas, o de permisos requeridos en la tramitación de una concesión como facultad del solicitante, pero bajo condición suspensiva de que la concesión se constituya, tal como lo refrenda el artículo 7 del mismo cuerpo de leyes, del que queda claro el estado en que debe encontrarse una constitución minera para requerir y otorgarse las autorizaciones del artículo 17 del Código de Minería, así como también para determinar que las “labores mineras” emanan de una concesión ya constituida, por lo que resulta un error requerir las autorizaciones en procedimientos en vías de constitución, salvo que su solicitante así lo requiera, lo que por lo demás es una facultad del solicitante, mas no una trámite obligatorio o que dependa de autoridad alguna.

Hace hincapié en que las normas legales pertinentes son claras al hacer la distinción, primero, especificando qué labores constituyen labores mineras que requieren autorización (art.15 a 17 del Código de Minería), y por otro, el estado de la constitución de la concesión para proceder a la solicitud de permisos y la obtención de los mismos (Art. 3 a 7 del Reglamento del Código de Minería), sin que ninguna de las hipótesis señaladas se aplique a los hechos expuestos por la recurrente, tal como consta en la causa V-225-2021, y haciendo referencia además a jurisprudencia que apoya su razonamiento, como la causa rol Civil 1176-2011, que transcribe en lo pertinente, y de lo que se desprende que la recurrente ha confundido la normativa vigente y aplicable al procedimiento de constitución que lleva su representado, error jurídico que nuevamente confirma la necesidad de rechazar el recurso deducido.

Concluye indicando que, el recurso debe también ser rechazado por que no existe una vulneración de las garantías constitucionales señaladas. Al efecto indica que es dable señalar que razona erróneamente la recurrente al introducir una supuesta arbitrariedad de los actos imputados al momento de fundar como garantía conculcada el artículo 19 N° 8 de nuestra Carta Magna, por cuanto, conforme expone la misma disposición, lo requerido para la existencia de una afectación del derecho es un acto u omisión ilegal, más no arbitrario, diferenciándose entonces del resto de derechos garantizados con la acción de protección y lo que es motivo además para que sea tratado en un inciso diferente que fuere introducido por la Ley 20.050 de agosto del año 2005, por lo que conforme expuesto en su informe, al haberse interpretado de forma errónea por parte de la recurrente la normativa legal relativa a las autorizaciones necesarias conforme lo establece el legislador minero , y existiendo además resoluciones judiciales dictadas a favor de la recurrida, la ilegalidad denunciada no existe, por lo que no procede el recurso de protección respecto del derecho consagrado en el mencionado artículo 19 N° 8.

Finalmente, agrega que la misma falta de ilegalidad acontece con la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, donde además su parte no entiende de qué forma el señalado derecho de la recurrente se podría ver afectado, por cuanto la Corporación recurrente lo hace por sí, y no en representación de terceros.

Conforme todo lo expuesto precedentemente, queda de manifiesto que su representado siempre ha actuado conforme las normas establecidas por el legislador minero y ha realizado actos debidamente regulados por el mismo, los que además han sido debidamente amparados por juez competente y conforme el procedimiento idóneo, es decir, se ha actuado siempre en respeto del imperio del derecho y no al contrario como ha intentado creer la recurrente, la que ha interpuesto un recurso extemporáneo, que intenta en definitiva revertir resoluciones judiciales firmes o ejecutorias, y que confunde la normativa minera al no entender las labores a las que aplica la necesidad de permisos y el estado de la constitución sobre la que recaen dichos permisos, y por último, al intentar bañar de ilegalidad y arbitrariedad actos de mi representado que se encuentran ajustados a derecho, por lo que solicita que por uno o por todos los argumentos expuestos por su parte, es que se rechace del recurso de protección interpuesto, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1. Ebook causa ROL V-225-2021 seguida ante el 4to Juzgado de Copiapó.

2. Carta Oficial Nº 45/2022, emitida por la recurrente Corporación Nacional Forestal Región de Atacama con fecha 29 de abril del presente año 2022.

3. Sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena, en causa ROL CIVIL 1176-2011, con fecha 3 de octubre del año 2011.

Se trajeron los autos en relación, y agregada extraordinariamente, el día de la vista correspondiente al 3 de enero de 2023, se presentó a alegar doña nombre reservado, abogada en representación de la recurrente Corporación Nacional Forestal.

La causa quedó en estudio, y posteriormente, pasó a estado de acuerdo.

CONSIDERANDO:

1°) El Recurso de Protección de garantías constitucionales se define como una acción cautelar de derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares, y tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado.

2°) Son presupuestos de la acción cautelar: a) Que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria atribuible al recurrido; b) Que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) Que dicho derecho esté señalado en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) Que exista posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el cual se plantea pueda adoptar las medidas de protección o cautela adecuadas para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

3°) Cabe tener presente y recordar que el recurrente dirige su acción proteccional hacia don nombre reservado por pretender realizar actividades mineras de mensura al interior del Parque Nacional Nevado tres Cruces, que se encuentra bajo la administración de la Corporación Nacional Forestal, sin haber ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ni haber obtenido la autorización del Presidente de la República, provocando la amenaza que acusa al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, previsto en el numeral 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental y el derecho de propiedad, previsto en el numeral 24 del mismo artículo de la Constitución, de modo tal que es dicho actuar consignado el que corresponde resolver si constituye una medida ilegal o arbitraria que ha vulnerado su el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho de propiedad garantizado por la Carta Fundamental, como ha sido sostenido en el recurso.

4°) Que al respecto debe recordarse que el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado garantiza, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, señalando, en lo pertinente que: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.”

Por su parte, el artículo 19 N° 8 de la carta Fundamental expone que “La Constitución asegura a todas las personas N°8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

A su vez, el Código de Minería en su artículo 15 establece que “Se podrá catar y cavar, libremente, en terrenos abiertos e incultos, quienquiera sea su dueño.

En los demás terrenos, será necesario el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o de su tenedor. Cuando el dueño sea la Nación o la Municipalidad, el permiso deberá solicitarse del gobernador o alcalde que corresponda.

En los casos de negativa de la persona o funcionario o a quien corresponda otorgar el permiso, o de obstáculo al ejercicio de la facultad señalada en el inciso primero, podrá ocurrirse al juez para que resuelva.

Con todo, tratándose de casas y sus dependencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar el permiso”.

Mientras el artículo 17 del mismo cuerpo legal señala “Sin perjuicio de los permisos de que trata el artículo 15, para ejecutar labores mineras en los lugares que a continuación se señalan, se necesitará el permiso o permisos escritos de las autoridades que respectivamente se indican, otorgados en la forma que en cada caso se dispone: 2°. Del Intendente respectivo, para ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales” y en el N° 6 “Del Presidente de la República, para ejecutar labores mineras en covaderas o en lugares que hayan sido declarados de interés histórico o científico.”

Agrega el artículo 17 mencionado “Al otorgarse los permisos exigidos en los números anteriores, se podrá prescribir las medidas que convenga adoptar en interés de la defensa nacional, la seguridad pública o la preservación de los sitios allí referidos.

Los permisos mencionados en los números 2°, 3° y 6°, excepto los relativos a covaderas, sólo serán necesarios cuando las declaraciones a que esos mismos números se refieren hayan sido hechas expresamente para efectos mineros, por decreto supremo que además señale los deslindes correspondientes. El decreto deberá ser firmado, también, por el Ministro de Minería.

Será aplicable a los funcionarios o autoridades a quienes corresponda otorgar los permisos a que se refiere esta disposición, lo prescrito en el artículo 162 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960”.

5°) En este orden de ideas, es dable tener presente que lo recurrido en recurso es la omisión de los actos previos necesarios para la realización de las labores de rigor para la constitución de la propiedad minera, situación que, por lo demás es reconocida por la recurrida, conforme consta del tenor literal de su informe, del cual se colige que efectivamente se ha iniciado el procedimiento legal para la constitución de tal propiedad, conforme consta de los antecedentes rol V-225-2021 seguida ante el 4to Juzgado de Letras de Copiapó, y en el marco de tal procedimiento, se ha solicitado el permiso para que la perito designada doña nombre reservado´arcangeli pueda cumplir con su encargo, para lo cual debe necesariamente ingresar al Parque Nacional Nevado Tres Cruces.

6°) Ahora bien, es parecer de esta Corte que, sin perjuicio de que exista un procedimiento judicial en el que apunta a la constitución de la propiedad minera de acuerdo a dicha institucionalidad, es un hecho cierto que el mentado Parque Nacional Nevado Tres Cruces, que fue creado mediante el Decreto Supremo Número 947, del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 29 de Julio de 1994, declarándolo además "lugar de interés científico", para los efectos mineros, por lo que, a la luz de la normativa transcrita en el considerado anterior, habiéndose creado el Parque Nacional, mediante decreto supremo en los términos que señala el artículo 17, se hace necesario, obtener el permiso de la autoridad correspondiente, trámite con el que no se ha cumplido, según lo reconoce el recurrido y lo ha informado el Ministerio del Interior en estos antecedentes, y que, por lo demás, encontrándose pendiente el trámite de mensura en la actualidad con todos sus etapas, la situación de amenaza se mantiene, por lo que este recurso no ha perdido oportunidad y el actuar del recurrido nombre reservado tiene las características de ilegal o arbitraria, afectando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la carta fundamental, no obstante exista un procedimiento judicial pendiente, motivo por el cual corresponde que se acoja el recurso deducido.

Por estas consideraciones y conforme lo dispone el artículo 19 N° 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, Abogada, en representación de la Corporación Nacional Forestal, en cuanto el recurrido debe solicitar autorización a la autoridad administrativa correspondiente, es decir, el Presidente de la República, así como el recurrido debe someter su proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a través de un Estudio de Impacto Ambiental, sin que ello obste a las acciones indemnizatorias que se han ejercido o que se puedan ejercer ante los respectivos Tribunales.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactó la Abogada Integrante doña Loreto Llorente Viñales.

N°Protección-728-2022.