nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

C.A. de Copiapó Copiapó, veintidós de enero de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1, con fecha 12 de diciembre del 2023, comparece don nombre reservado, abogado, en representación del niño de iniciales S.G.L. de cuatro años de edad, ambos con domicilio en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD, representado por su Directora Zonal Norte doña nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expone que su representado está en peligro inminente de fallecer por una grave enfermedad, a menos que reciba un fármaco indicado por su médico tratante, que no puede obtener por sus propios medios, sin que exista otra alternativa de tratamiento; y en que el recurrido, estando en condiciones de suministrárselo, se rehúsa a hacerlo en forma arbitraria e ilegal, con grave amenaza y perturbación de su derecho a la vida y a su integridad física y psíquica, que la Constitución garantiza en su artículo 19 Nº1.

Explica que el actor padece fibrosis quística, enfermedad hereditaria, degenerativa y mortal, causada por malformación de los cromosomas ubicados en la posición Delta-F508, que afecta a personas que portan dos genes anormales de tipo CFTR (por sus siglas en inglés cystic fibrosis transmembrane conductance regulator), manifestándose en una disfunción de la proteína reguladora del transporte de sodio y cloro en el epitelio, que impide que la secreción de mucosidades y la segregación de insulina funcionen con normalidad, y que al evolucionar produce colonias bacteriales que obstruyen las vías respiratorias y digestivas, paralizando la glándula pancreática, lo que conduce a un deterioro progresivo del organismo y finalmente a la muerte por asfixia o por incapacidad de controlar la glicemia en la sangre.

Se encuentra dentro de las enfermedades raras, y el Ministerio de Salud la incluye en el Plan Auge, describiéndola como “genética, multisistémica, de evolución crónica, progresiva y letal, cuyas principales manifestaciones incluyen: enfermedad pulmonar obstructiva crónica e insuficiencia pancreática”.

Explica que su representado vive con su madre en la población Luis Uribe, de Tierra Amarilla, cumpliendo 4 años hace 5 días, y pesa menos de 15 kilos, presentando episodios de sudoración anormal, acumulación de mucosidad espesa y pegajosa en los pulmones y otras áreas del cuerpo, obstrucción intestinal, dificultad respiratoria y problemas de movilidad, que debe ser tratada con broncodilatación y kinesiología para evitar que fallezca por asfixia, siendo su médico de cabecera el broncopulmonar infantil nombre reservado.

Asevera que, ha sido internado en numerosas oportunidades en el Hospital Regional San nombre reservado, donde recibe controles de espirometría, antibióticos y sesiones de kinesiología acordes a un niño de esa edad y peso, y que su condición es de extrema gravedad, porque las terapias paliativas que ha recibido no contienen el avance de la fibrosis quística, y las bacterias como el staphyloccocus aureus se han vuelto resistentes a los antibióticos y formado colonias que obstruyen sus vías respiratorias.

Sostiene que, la falta de oxigenación de los tejidos, debido a la insuficiencia pulmonar, y a la incapacidad de controlar la glucosa en el torrente sanguíneo, afectan otros órganos del cuerpo, como el corazón, los ojos y los riñones, y que de no acceder pronto al tratamiento, se conducirá al fallecimiento por asfixia o por una falla multisistémica por la pérdida de la capacidad del páncreas de secretar insulina, y cita el informe del médico tratante, quien le prescribió, de manera inmediata el suministro de Trikafta.

El anterior, es un medicamento que en el año 2019 la Agencia Reguladora de Medicamentos de Estados Unidos y la Agencia de Medicamentos Europea aprobó, y actúa sobre la malformación genética, mediante la combinación de los compuestos elenacefor, tezacaftor e ivacaftor, corrigiendo la disfunción de la proteína reguladora del transporte de sodio y cloro en el epitelio, evita la adhesión de mucosidad en los tejidos y logra detener las infecciones bacteriales, facilitando una respuesta inmune normal, añade que su uso no está prohibido en Chile y es entregado con financiamiento de Fonasa por los hospitales públicos, en diferentes dosis según la edad y peso del paciente.

Agrega que, la fórmula para elaborarlo fue patentada internacionalmente por el laboratorio Vertex, que lo comercializa con las marcas Trikafta en América y Kafrio en Europa, no existiendo alternativa genérica o de otro laboratorio, ni la habrá, mientras no se libere la patente.

Sostiene que los tribunales superiores de justicia han acogido los recursos y ordenado a la autoridad sanitaria suministrar el medicamento en las dosis que indiquen los médicos tratantes, advirtiéndose que las colonias bacterianas se desprenden y desintegran, exhibiéndose un cambio en sus expectoraciones, volviendo a respirar con normalidad y la necesidad de antibióticos y de sesiones kinesiología ha disminuido progresivamente.

Sostiene que la madre del actor, el 9 de noviembre del 2023, expuso a la recurrida el riesgo que corre, las circunstancias de su enfermedad, la necesidad de recibir Trikafta y le solicitó que se lo suministrara, lo que fue rechazada el 13 de noviembre del 2023 por el jefe subrogante de Gestión Comercial, que respondió: “El Fondo Nacional de salud no cuenta con prerrogativas excepcionales, para incorporar a la política pública sanitaria de medicamentos de alto costo que no se encuentren contemplados en la Ley 19.996 (GES) o la Ley 20.850 (Ley Ricarte Soto). Actualmente, el mecanismo de incorporación para los tratamientos de alto costo, que incluye medicamentos, alimentos y dispositivos, se encuentran definidos en la Ley 20.850, la cual establece, a través de sus reglamentos, el proceso de incorporación de dichos tratamientos al Sistema de Protección Financiera de la ley”.

Sostiene que tal decisión es ilegal, al infringir el derecho a la vida y a la integridad física y síquica del recurrente, que depende de que el titular de ese derecho acceda oportunamente al fármaco recetado en un hospital que depende de la red de salud del Ministerio de Salud, siéndole aplicable al recurrido el artículo 6º de la Carta Fundamental, y asevera que se transgrede la normativa internacional, especifica que la Convención sobre Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sostiene que el recurrido cuenta con mecanismos legales que le permiten adoptar medidas para que el titular de esa garantía constitucional pueda acceder al fármaco, y cita los artículos 97 y 99 del Código Sanitario.

Sostiene que la Ley N°20.850 no es el único mecanismo para financiar tratamientos médicos a pacientes que no pueden procurárselos por sí mismos, y que no prohíbe que el Estado asuma el costo de un medicamento y cita la sentencia Rol N°461-2023 de esta Corte de Apelaciones.

Sostiene que la respuesta de Fonasa constituye una arbitrariedad, porque la eficacia de la garantía constitucional depende de que el recurrente titular de esos derechos disponga de mecanismos claros para acceder oportunamente al fármaco indicado por los médicos tratantes, en las dosis que determinen, y contradice las actuaciones del Minsal en relación con la fibrosis quística, que, al incluirla en el Plan Auge, la define como una enfermedad letal, siendo contrario a la función pública de los órganos del Estado, contradiciendo la razón de ser de Fonasa, siendo contrario a la razón, porque la terapia con Trikafta se usa en hospitales públicos con financiamiento de Fonasa en pacientes fibroquísticos que, al ver comprometida su sobrevida, recurrieron de protección. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema, roles N°41.202-2021, N° 2259-2022, 170561-2022, N°130449-2022, N° 146258-2022.

Sostiene que el reclamado ha incurrido en hechos ilegales y arbitrarios, que le son imputables, y constituyen una perturbación y amenaza a la garantía constitucional del artículo 19 Nº1 de la Constitución.

En conclusión, pide: 1) Declarar que la negativa del recurrido a proporcionar a la recurrente el medicamento indicado para tratar la patología que sufre la recurrente, identificado como Trikafta, es un acto ilegal y arbitrario que amenaza su sobrevida y su integridad física; 2) Ordenar a la institución contra la cual se dirige el recurso adoptar las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía conculcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho, que han de consistir en que realice las gestiones pertinentes para adquirirlo y suministrárselo mientras el médico tratante lo determine, con el objeto de que se inicie en el más breve lapso su tratamiento con este fármaco; 3) Adoptar las demás medidas que se estimen convenientes, a fin de poner término a las omisiones ilegales y arbitrarias que se han denunciado en este recurso.

En el primer otrosí de su presentación refiere la jurisprudencia que estima aplicable en la especie, y en el segundo otrosí, adjunta: 1. Informe Médico de fecha 01.09.2023, emitido por el Dr. nombre reservado, broncopulmonar infantil y médico tratante de la parte recurrente en Copiapó. 2. Transcripción en Word del citado Informe Médico. 3. Copia de epicrisis del menor recurrente emitida por el Hospital Regional de Copiapó. 4. Certificado de nacimiento de nombre reservado, rut RUT reservado. 5. Estudio Genético realizado a nombre reservado, de fecha 15.10.2020. 6. Respuesta de Fonasa de fecha 13.11.23, frente a la petición de Trikafta solicitada por la madre del recurrente. 7. Guía rápida GES sobre fibrosis quística, de la Subsecretaría Redes Asistenciales. 8. Orden de Compra de Trikafta N°11578/2023 de 10.7.2023 de Fonasa a Cenabast. 9. Reporte médico del Dr. Bryson sobre beneficios Trikafta. 10. Reporte médico de la Dra. Inacio sobre beneficios Trikafta. 11. Reporte de la Dra. Wexler sobre efecto del Trikafta en la función pulmonar. 12. Documento de la Agencia de medicamentos europea sobre la aprobación de Kaftrio. 13. Brochure de Trikafta en español. 14. Publicación Cystic Fibrosis Year Review. 15. Historia de la Ley Ricarte Soto Nº 20.850. 16. Sentencia de 01.02.23, Corte Suprema, rol 1207-2022. 17. Sentencia de 14.03.23, Corte Suprema Rol 170.561-2022. 18. Sentencia de 05.04.23, Corte Suprema Rol 47772-2023. 19. Sentencia de 04.09.23, Corte Suprema Rol 19070-2023. 20. Sentencia de 13.11.23, Corte Suprema Rol 231.165-2023 21. Sentencia de 02.11.2022, Corte Suprema Rol 134.369-2022. 22. Sentencia de 14.03.23, Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol 3442-23. 23. Sentencia de 16.06.23, Corte de Apelaciones de La Serena, Rol 1026-2023. 24. Sentencia de 10.07.23, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 8941-2023. 25. Sentencia de 27.07.23, Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol 461-2023. 26. Sentencia de 23.11.23, Corte de Apelaciones de La Serena, Rol 2193-2023. 27. Sentencia de 18.05.2022, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1230-2022. 28. Sentencia de 25.10.2022, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 82.921-2022. 29. Sentencia de 09.09.2022, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 75.575-2022; 30. Sentencia de 07.01.22, Corte de Apelaciones de Arica, Rol 2259-2022. 31. Sentencia de 23.11.22, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 104041-2022 32. Copia de resoluciones que otorgan Orden de No Innovar, recaídas en recursos de protección de enfermos de fibrosis quística roles 461-23, 8941-23, 1026-2023, 1056-2023.

A folio 4, con fecha 13 de diciembre del 2023, se acoge a tramitación en recurso, requiriendo informe a la recurrida, y se decreta orden de no innovar.

A folio 8, con fecha 21 de diciembre de 2023, comparece la recurrida, evacuando el informe pedido en autos, señalando que, desde el año 2015, como respuesta a una necesidad social y en sintonía con los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República de Chile, se estableció la forma en que se crean y adoptan las políticas públicas en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo, a través de la Ley N°20.850, que procura otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de alto costo, alimentos y elementos de uso médico, de demostrada efectividad, de acuerdo a lo establecido en los protocolos respectivos, garantizando que los mismos sean accesibles en condiciones de calidad y eficiencia, mediante un procedimiento transparente, público y participativo, que pretende, vedar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones, estableciendo una regla de máximo gasto ex ante, que restringe la disponibilidad de recursos a un 80% de los recursos anuales del Fondo, y los diagnósticos y tratamientos de alto costo que cubre, se determinan mediante Decreto Supremo del Ministerio de Salud suscrito por el de Hacienda, y deben cumplir con lo siguiente: a) El costo de los diagnósticos o tratamientos sea igual o superior al determinado en el umbral de que trata el artículo 6°; b) Los diagnósticos y tratamientos hayan sido objeto de una favorable evaluación científica de la evidencia, conforme al artículo 7°; c) Los diagnósticos y tratamientos hayan sido recomendados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8°; d) Se haya decidido la incorporación de los diagnósticos y tratamientos, conforme a lo señalado en el artículo 9°.

Sostiene que el tratamiento de la Fibrosis Quística, mediante el medicamento TRIKAFTA, no se encuentre priorizado y expresamente financiado por la Ley N°20.850 y su respectivo decreto, y que ello se debe a que no ha sido capaz de pasar los criterios objetivos establecidos en un procedimiento previamente creado, el que cuenta con etapas sucesivas que buscan eliminar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones de política pública en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo.

Añade que autorizarlo, implicaría actuar contra la ley, generando responsabilidades administrativas, pues su financiamiento no está amparado bajo ningún sistema de prestaciones garantizadas, como pudiera ser algún tipo de seguro, el sistema de Garantías Explícitas de Salud o la Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo en Salud instaurada por la Ley N° 20.850, por lo que el Estado ha de responder al requerimiento conforme a las normas generales de financiamiento de las prestaciones de salud dentro de los programas existentes en el sistema público. Con la normativa que estima aplicable, asevera que en la administración de los recursos disponibles para atenciones de salud, el Estado debe propender al bien común, considerando el universo de personas susceptibles de ser atendidas, antes que la de una o más de sus integrantes en particular, respetando, el acceso igualitario a las atenciones.

Sostiene que el fármaco no se encuentra contemplado dentro de los medicamentos que consulta el sistema público de salud, y que acoger el recurso supondría ignorar las prioridades establecidas y evaluadas por la autoridad encargada de su elaboración y de racionalizar su distribución, conforme a un presupuesto previamente establecido, impactando en la salud y el cuidado de muchas otras personas, que, probablemente, recibirían una atención insuficiente a causa de la distribución judicial de los recursos sanitarios.

Agrega que, si no existe disponibilidad de ciertos medicamentos de alto costo, no importa una obligación estatal o de los servicios de salud de proveerlos, si ello no ha sido aprobado por las instituciones de salud de la República, después de un análisis científico riguroso que considere no solo sus efectos individuales, sino también su pertinencia y eficacia, comparada con la de los tratamientos alternativos disponibles y el uso eficiente de los recursos destinados a la salud de la población, y cita el pronunciamiento de la Organización Mundial de la Salud, en el documento “El acceso y uso racional de los medicamentos y otras tecnologías sanitarias estratégicas y de alto costo” 2016.

Añade que, FONASA – o su Director– no cuentan con prerrogativas excepcionales, que le permita eludir el mecanismo legal aludido; lo contrario, implicaría una conducta arbitraria e ilegal, configurándose una gravísima falta a los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, y asevera que lo cuestionado es la política pública sanitaria en materia de financiamiento de tratamientos y medicamentos de alto costo, y estima que la solicitud planteada por la parte recurrente, fue meramente instrumental, para acceder a la vía cautelar de autos. Cita los roles N°25.147-2019, N° 29.215-2019, N°27.674-2019; N° 26.187-2019, N° 28.817-2019, N° 1.332-2020 y Nº 56.730- 2020, donde se rechazan los recursos por no existir riesgo vital, y enuncia los roles de protección N°4366-2023, 14.874-2023 y N°14.695-2023 de la Corte de Apelaciones de Santiago, donde se rechaza la acción respecto de Trikafta, agrega el rol de la Corte Suprema de fecha 29 de noviembre de 2023, rol N° 87.551-2023 por el cual se REVOCA el fallo P- 150736-2022.

Asevera que la patología del recurrente se encuentra contemplada en el Régimen de Garantías Explícitas en Salud (GES), en el numeral 51 del Decreto Supremo N° 72/2022, del Ministerio de Salud, en los siguientes términos: “La fibrosis quística es una enfermedad genética, multisistémica, de evolución crónica, progresiva y letal cuyas principales manifestaciones incluyen: enfermedad pulmonar obstructiva crónica e insuficiencia pancreática.

En este problema de salud quedan incluidas las siguientes enfermedades y los sinónimos que las designen en la terminología médica habitual: i. Fibrosis quística; ii. Mucoviscidosis; iii. Íleo meconial (en recién nacidos).

Las siguientes son las garantías explícitas en salud que se establecen: 51.1 Garantía de acceso: Todo beneficiario: i. Con confirmación diagnóstica tendrá acceso a etapificación y tratamiento. ii. En tratamiento tendrá acceso a continuarlo. iii. En condiciones estables y mayor de 5 años tendrá acceso a hospitalización domiciliaria, según indicación médica.

Lo anterior deberá ser complementado con lo dispuesto en la NTMA. 51.2 Garantía de oportunidad: 51.2.1 Tratamiento: i. Se iniciará inmediatamente desde la confirmación diagnóstica. 51.3 Garantía de protección financiera.

Agrega que, el Listado Específico de Prestaciones al que alude el artículo 17 del D.S. N° 22/2019, del Ministerio de Salud, establece en detalle cuales con las prestaciones determinadas que pueden ser objeto de reivindicación por parte de los beneficiarios del régimen en comento, en tanto derechos subjetivos de contenido concreto, observándose el detalle de prestaciones asociadas a la Fibrosis Quística, en las páginas 301 a 308, siendo éstas y no otras diversas a elección del paciente, las que son constitutivas de derechos para los beneficiarios, y cuyo cumplimiento podrá ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Instituciones de Salud Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan, en los términos del artículo 2 de la Ley N° 19.966, y enuncia el inciso 1° del artículo 6 del D.S. N° 72/2022.

Asevera que, la elaboración de políticas públicas se hace a través de un procedimiento técnico, científico, transparente, público y participativo, el que está debidamente reglado en la ley, por ello, el que no se haya incorporado el fármaco que se demanda entre los otorgados por el Sistema Público de Salud, no es una decisión que responda al mero voluntarismo del recurrido, sino que es el diseñado por los especialistas en la materia y aprobado por el órgano llamado democráticamente para su elaboración, y asevera que lo cuestionado por el recurrente es la política pública sanitaria en materia de financiamiento de tratamientos y medicamentos de alto costo. Solicita tener por evacuado el informe.

En el otrosí, adjunta sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago en los roles N° P-14.366-2023, P- 4.695-2023, P-14.874-2023 y de la Excma. Corte Suprema Rol 15.736.20220.

Se trajeron los autos en relación, y se agregó extraordinariamente, el día de la vista correspondió al diecinueve de enero de 2024, oportunidad en que alegó por el recurso el letrado del recurrente don nombre reservado y por el recurrido doña nombre reservado, quedando la causa en estudio, y posteriormente, pasó a estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) El recurso de protección de garantías constitucionales se define como una acción cautelar de derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares, y tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado.

2°) Son presupuestos de la acción cautelar: a) Que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria atribuible al recurrido; b) Que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) Que dicho derecho esté señalado en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) Que exista posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el cual se plantea pueda adoptar las medidas de protección o cautela adecuadas para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

3°) Para resolver la cuestión controvertida no puede soslayarse que resulta acreditado que el niño de cuatro años de edad en cuyo favor se recurre, S.G.L., tiene una patología denominada Fibrosis Quística (DF508), en grado severo, lo que trae aparejada un sinnúmero de síntomas y enfermedades colaterales, y que son derivadas con ocasión de la progresión de su enfermedad base.

Tampoco resulta controvertido que la enfermedad indicada es genética, multisistémica, de curso progresivo y letal, y que al niño recurrente le aqueja la mutación Delta F 508, que es una de las de mayor gravedad y peor diagnóstico para la salud, integridad física y expectativas de vida de los pacientes que se encuentran afectados por esta enfermedad.

Las afirmaciones anteriores fluyen del texto del recurso y del informe de la recurrida y, especialmente, de los documentos acompañados a la acción y que consisten en Informe Médico de fecha 01 de septiembre de 2023, emitido por el médico nombre reservado, broncopulmonar infantil, Estudio Genético realizado al actor, del informe médico del cardiólogo infantil neumonólogo pediátrico del Hospital Regional de Copiapó, doctor nombre reservado de 13 de diciembre de 2023 que concluye respecto del niño S.G.L.: “Es un paciente de cuidado el que requiere con prioridad tratamiento con TRIKAFTA.

4º) En el referido contexto no es posible atender los argumentos vertidos por la recurrida, en orden a que una de las principales razones esgrimidas por ella para no otorgar el tratamiento requerido para la enfermedad que presenta el menor, esto es, padecimiento de índole genético, de carácter progresivo, de rara ocurrencia y con un desenlace mortal prematuro, consiste en que el medicamento mencionado no está incluido en el arsenal farmacológico de los establecimientos de dicha red asistencial, sin que ninguna forma habilite a FONASA ni a su Director, para dispensar recursos respecto del financiamiento de una patología que no se encuentra priorizada por la autoridad sanitaria y que carece de evidencia científica respecto de su efectividad.

5º) Las líneas de argumentación de la recurrida orbitan en torno a que el medicamento prescrito al actor es de alto costo, y que no se encontraría cubierto por la ley 20.850 denominada “Ley Ricarte Soto” y en su respectivo Decreto, normativa la cual regula mediante un procedimiento transparente, público y participativo el financiamiento de determinados diagnósticos y tratamientos, con lo cual se pretende, justamente, vedar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones de política pública relativas a este tema, existiendo criterios de máximos gastos con un tope anual a fin de procurar la sustentabilidad de los propósitos de la referida ley en el tiempo. Por lo anterior estima que no ha incurrido en una conducta ilegal o arbitraria.

Dichos argumentos, no obstante, colisionan con lo prescrito en la Constitución Política de la República que en el inciso 4º de su artículo 1, señala que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece". A su turno, en el N° 1 de su artículo 19 se estatuye que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona".

Del mismo modo, contrarían la Convención de los Derechos del Niño y de la Niña, ratificado por Chile y que se encuentra vigente, la que prescribe en su artículo 24 Nº 1 que “Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

6º) Que tanto lo establecido en la Carta Política como en la referida Convención, esto último por imperativo del artículo 5º de la Constitución, constituye un mandato perentorio en el sentido de garantizar a toda niña o niño el más alto disfrute a las prestaciones de salud a fin de resguardar el derecho fundamental a la vida y a su integridad física o psíquica, deberes ineludibles que prevalecen por sobre los criterios de orden económico que se enarbolan por la recurrida como una especie de manto que los inmuniza de dar cumplimiento a las obligaciones impuestas tanto a nivel nacional como internacional en los términos ya señalados, tornando su decisión en incontrovertiblemente arbitraria.

Sobre el particular el Máximo Tribunal ha asentado esta doctrina desde hace unos años en forma nítida. Así se ha señalado que “(…) el instrumento antes referido [Convención de los Derechos del Niño y de la Niña], por aplicación del artículo 5° de la Constitución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica del menor recurrente en estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, tales como la convención antes referida, que los criterios de orden económico, los que resultan derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño” (SCS Rol 11.122-2022 de 18 de mayo de 2022 Considerando 8º).

Agrega nuestro Máximo Tribunal, “Que al respecto, y como ya se ha resuelto por esta Corte (en autos rol N° 43250-2017, N° 8523-2018, N° 2494-2018, N° 63091-2020 y N° 8790-2022), es preciso considerar que, si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por la recurrida” (SCS Rol 11.122-2022 de 18 de mayo de 2022 Considerando 9º).

7º) Por otra parte, tal como lo concluye nuestra Excma. Corte Suprema en la sentencia citada en el motivo que antecede, en el marco expuesto, la negativa de la recurrida a proporcionar el medicamento TRIKAFTA, estando comprometido el derecho a la vida e integridad física y psíquica del niño S.G.L., aparece como arbitraria y un flagrante atentado a lo prescrito en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución; criterio que ya ha sido manifestado por esta Corte, para casos similares, en causa de protección rol 442-2023, por sentencia de veinticinco de julio de 2023.

8º) Desde otra perspectiva, según aparece del informe y antecedentes acompañados al recurso, el medicamento TRIKAFTA, es el único conforme los avances de la investigación científica, que se encuentra disponible para el tratamiento de la patología de que es portador el niño S.G.L., considerando la gravedad de su enfermedad y la recurrida no indica algún otro fármaco o tratamiento que pueda prestar los mismos beneficios al niño recurrente que padece una grave enfermedad como la descrita, con exacerbaciones como las indicadas en los informes médicos ya citados, lo que torna el actuar del Fondo Nacional de la Salud. Además de arbitrario, en ilegal, ya que conforme lo dispone el artículo 1° del D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, “Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como de coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”.

9º) Mediante la presente acción constitucional se busca la adopción por esta Corte, de aquellas providencias necesarias para salvaguardar los concretos derechos conculcados o amenazados al actor y garantizados por la Constitución Política de la República, en tanto se ha acreditado que las acciones atribuidas a la recurrida, constituyen un riesgo a su derecho a la vida e integridad física y psíquica, situación que debe ser reparada de manera urgente, por lo que no cabe sino acoger el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve que SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por don nombre reservado, abogado, en representación del niño de iniciales S.G.L. en contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), disponiéndose que la recurrida deberá gestionar la adquisición y consecuente suministro del fármaco identificado como TRIKAFTA al niño S.G.L., liberando las trabas administrativas y verificando el suministro, en el más breve plazo y con la urgencia que amerita garantizar el derecho a la vida; perdurando su otorgamiento mientras así sea prescrito por el médico respectivo y/o equipo médico tratante del niño recurrente ya individualizado.

Esta sentencia fue redactada procurando seguir las recomendaciones elaboradas por el grupo de trabajo “Justicia y Lenguaje Claro: Por el derecho del ciudadano a comprender la Justicia” de la XVIII Cumbre Judicial Iberoamericana, difundidas a la magistratura de nuestro país por la Comisión de Lenguaje Claro del Poder Judicial (disponible en https://www.pjud.cl/documentacion)

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Abogada Integrante señora Verónica Ximena Álvarez Muñoz.

N°Protección-666-2023.