nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE COPIAPO

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, dos de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que comparece doña nombre reservado, ingeniero civil industrial, domiciliada en domicilio reservado, e interpone acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada legalmente por su Alcalde, don Marcos López Rivera, por estimar que la recurrida ha afectado las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N°1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que mediante Decreto Alcaldicio N°572, fue nombrada por el Alcalde don Maglio Cicardini Neyra, jefa de la Dirección de Desarrollo Comunitario de la I. Municipalidad de Copiapó, en calidad de titular, cargo que desempeñó hasta el 14 de diciembre último, data en que se le notificó mediante carta certificada de la remoción de su cargo por no contar con la exclusiva confianza del nuevo alcalde, señor López Rivera, quien asumió como máxima autoridad del municipio el 06 de diciembre de 2016, decisión que habría sido tomada por el edil, el 07 del mismo mes, señalando que cesaba en sus funciones a contar de esa misma fecha.

Añade que tanto la remoción del cargo como su notificación, tuvieron lugar mientras se encontraba haciendo uso de feriado legal de 15 días hábiles que comenzó a regir desde el 05 y hasta el 26 de diciembre.

Señala que no desconoce la naturaleza de exclusiva confianza del cargo que ostenta, por disponerlo expresamente el artículo 27 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695 y que a su vez el artículo 63 de la misma establece dentro de las atribuciones del alcalde en la letra c) “nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo a las normas estatutarias que los rijan”, normas que son citadas en la resolución que le notificó la remoción del cargo y cese inmediato de funciones. Tampoco desconoce que el cargo no goza de estabilidad, estando sujeto a la discreción del alcalde tanto para su designación como para su remoción. No obstante, la Contraloría General de la Republica, ha reglamentado la forma de realizar esta desvinculación, señalando que se materializa a través de la petición de renuncia, la que debe presentarse a la autoridad edilicia dentro del plazo que esta indique, pues en caso contrario procede declarar la vacancia a través del pertinente decreto (Dictamen N°62989-2015). Refiere que en este caso, no se le comunicó previamente la pérdida de confianza, ni se le indicó plazo para presentar la renuncia, al contrario fue removida del cargo con cese inmediato, antes de la notificación, por no contar con la confianza del alcalde.

Más allá de estos vicios de carácter meramente formal, hace notar que se encontraba y se encuentra en estado de gravidez, con alrededor de cuatro meses de gestación, situación conocida por la municipalidad, toda vez que el 06 de diciembre, mismo día que tomó el mando la nueva administración presentó ante el Departamento de Gestión de Personas de la Municipalidad el respectivo certificado médico, emitido por el doctor nombre reservado, especialista en ginecología y obstetricia, por lo que en atención a lo señalado, el acto recurrido, consistente en la remoción de su cargo de planta como Jefa de Dirección de Desarrollo Comunitario, contraviene las normas de protección de la maternidad contenidas en el Código del Trabajo, estatuto aplicado no solo al sector privado, sino también al público y de manera expresa a las Municipalidades, conforme lo dispone el artículo 194 del citado Código, siendo aplicable al caso sublite las normas de protección de la maternidad, por lo que rige plenamente la institución del fuero maternal contenida en el artículo 201 y, en consecuencia, la remoción del cargo con cese inmediato de funciones de que ha sido objeto, infringe el artículo 174 del Código del Trabajo, en relación al artículo 201 del mismo cuerpo legal, dado que se requería autorización previa del juez competente, lo que en la especie a todas luces no ocurrió, pues lisa y llanamente, sin mediar intervención de tribunal alguno, se la cesó en su cargo de planta.

Adiciona que la circunstancia de ser el cargo que sirve de la exclusiva confianza del alcalde, no constituye una excepción a la procedencia de la institución en comento, y cita al efecto el dictamen de la Contraloría General de la República N°46.065.

Sostiene que la atribución del alcalde prevista en la letra c) del artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, no se ha ejercido con apego a la ley, pues dentro estas normas estatutarias se encuentra el artículo 174 en relación con el artículo 201, ambas del Código del Trabajo, disposiciones que consagran el denominado fuero maternal. Siendo la ilegalidad del acto manifiesta, máxime cuando su estado de embarazo había sido formalmente comunicado y con antelación al acto recurrido, de modo tal que se han conculcado las garantías que consagran el Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica contemplado en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, pues la privación del empleo la deja sin su fuente laboral para subsistir y sin la seguridad social que conlleva tener un trabajo, especialmente durante un embarazo, perturbando su integridad física y psíquica, como también la vida del que está por nacer. Al efecto señala que al quedar sin trabajo casi en la mitad de su período de gestación, la ha dejado con un diagnóstico de “episodio depresivo severo, reactivo a su situación laboral, con marcada labilidad emocional, alteración del dormir, con episodios ansiosos recurrentes de humor depresivo, con ideas autorreferentes de daño, actualmente embarazada de 17 semanas”, según certificado de médico psiquiatra que acompaña.

En segundo lugar, el acto recurrido le priva del ejercicio legítimo del derecho de propiedad contenido en el artículo 19 N°24 de nuestra Ley Fundamental, pues la despoja de un cargo de planta que adquirió legalmente, cita jurisprudencia al efecto y pide finalmente se reestablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto el acto administrativo, por derivar de un acto ilegal que le priva de la garantía constitucional prevista en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, con costas.

Acompañó los certificados médicos a los que hace referencia y notificación de fecha 14 de diciembre pasado, por la cual se le comunica el acto recurrido.

Con fecha 16 de enero, doña nombre reservado, por la recurrida Ilustre Municipalidad de Copiapó, evacúa informe, solicitando el rechazo de la acción intentada por no cumplirse los presupuestos legales para que esta prospere.

En cuanto a las garantías constitucionales indicadas como conculcadas, señala respecto a la consagrada en el numeral 1 del artículo 19, que el libelo parece estar más bien orientado a denunciar una eventual infracción a los derechos de maternidad que una vulneración a dicha norma, sin que se avizore como la comunicación de la remoción del cargo por no contar con la exclusiva confianza de la nueva administración vulnera el numeral aludido, más aun teniendo en consideración que existe un procedimiento especial mediante el cual se protege a la trabajadora que se le ha vulnerado sus derechos emanados de un estado de gravidez y el cual se desarrolla ante los tribunales del trabajo. Citando doctrina, sostiene que el recurso de protección se ha mostrado inútil para la protección de los derechos fundamentales en la relación laboral, el que al ser concebido como una acción judicial de carácter extraordinario, lo hace inoperante para la tutela efectiva de derechos fundamentales del trabajador, la que entre otros aspectos requiere la declaración de nulidad de los actos lesivos de esos derechos y/o pago de las indemnizaciones al afectado, lo que exige un proceso de fondo ante un juez de grado.

En cuanto a la segunda garantía que se invoca como conculcada, esto es, el derecho de propiedad, transcribiendo el artículo 582 del Código Civil y citando doctrina, refiere que no existe un derecho de propiedad relativo a la estabilidad en el empleo público y sostener lo contrario implicaría establecer que existe un derecho de propiedad sobre un bien incorporal respecto del cual no puede ejercerse la facultad de disposición. Acto seguido, transcribe jurisprudencia y concluye que los derechos invocados por la recurrente, no son objeto de protección por esta vía recursiva, toda vez que dicha acción no es la herramienta habida para propender a la protección de los derechos de maternidad, pues el legislador entiende que la vía idónea para tal efecto implica concurrir a los tribunales del trabajo a fin de que sean estos quienes resuelvan la controversia, situación que no ocurrió. Dice que sus argumentaciones ganan fuerza a la luz de lo señalado en el artículo 194 del Código del Trabajo.

Añade que la magistratura ha sido tajante al indicar que no existe un derecho de propiedad sobre el empleo o cargo público, sino más bien un derecho a la función pública contemplado en el numeral 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por lo que pide se rechace el recurso en todas sus partes por infundado, con costas.

A petición de la recurrida se ofició a Isapre Más Vida a fin de que esta informara sobre las licencias médicas presentadas por la recurrente, haciéndose mención al diagnóstico indicado en ellas.

Al efecto, informando la Isapre, se adjunta detalle de licencias de la recurrente, en la que no se informa de licencias el año 2016 y durante el año 2017, se señala que doña nombre reservado ha tenido licencias con diagnóstico por síntomas de aborto, dorsolumbalgia y algias pelviana, siendo su médico tratante don nombre reservado, y la última licencia se emitió por 20 días, desde el 19 de marzo al 07 de abril de 2017.

El veintiuno de abril en curso se traen estos autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista, que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que según se propone en el libelo que encabeza esta causa, el acto estimado ilegal y que ha conculcado las garantías constitucionales de la recurrente, ha consistido en la decisión de remoción del puesto de trabajo de que ésta gozaba, medida adoptada por el nuevo edil de la comuna de Copiapó, la que le fuera notificada por medio de la diligencia efectuada el 07 de diciembre de 2016.

La aludida notificación da cuenta, en síntesis, que la recurrente fue cesada en su calidad de funcionaria municipal a partir de la recién señalada data, por haber perdido la exclusiva confianza de la nueva autoridad municipal.

3°) Que a juicio de la recurrente la desvinculación ha contravenido las normas jurídicas que consagran la protección de la maternidad, tanto porque estas le resultan aplicables en su calidad de funcionaria pública, como porque, al serle notificada la remoción, se encontraba en estado de gravidez, circunstancia que resultaba conocida con anterioridad por la alcaldía.

Dice que la privación del empleo la ha dejado sin su fuente de subsistencia y sin la seguridad social que conlleva tener un trabajo, especialmente durante un embarazo, perturbando su integridad física y psíquica, como también la vida del que está por nacer.

4°) Que no es controvertida la calidad laboral que presenta la recurrente, quien al tiempo de ser cesada en su trabajo resultaba una funcionaria municipal cuya permanencia en el cargo respondía a la exclusiva confianza del alcalde, así como que, con anterioridad y durante la remoción, se encontraba embarazada, estado que había sido puesto en conocimiento de la empleadora, según se advierte del estampado puesto al pie del certificado médico acompañado en la causa.

5°) Que la citada calidad funcionaria, la ejercida con el apelativo de la “exclusiva confianza del alcalde”, se encuentra reconocida en el artículo 47 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y se traduce, en la práctica, en que el trabajador contratado bajo esa modalidad podrá permanecer en sus labores o ser cesado en ellas, dependiendo de la mantención del beneplácito del alcalde.

6°) Que no obstante lo expresado, la especial cualidad bajo la que se encuentra contratada doña nombre reservado por el municipio local, no hace de ella una funcionaria ajena al marco jurídico institucional de la referida entidad, en la medida que la mencionada deberá desempeñar su función dentro de los márgenes conformados por las normas jurídicas que le regulan y, especialmente, mantendrá la sujeción a los deberes y gozará de los derechos que a partir de su condición de funcionaria municipal le reconoce la Ley N°18.883, el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, cuerpo normativo que, además, no libera de sus preceptos a los funcionarios contratados bajo la modalidad que presenta la recurrente, la de la aludida “exclusiva confianza”.

7°) Que el citado cuerpo estatutario garantiza en el artículo 87 a todos los funcionarios de las municipalidades del país, contratados bajo la modalidad de planta o a contrata, el goce de una serie de derechos, entre los cuales se comprende el acceso a todas las prestaciones y beneficios que contemplan los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

A su vez, los artículos 1°, 174, 194 y 201 de este último Código representan la manifestación concreta del respeto del legislador a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, objetivos considerados valiosos por la sociedad y a los que se propende, entre otros medios, por el reconocimiento de una protección jurídica con miras a la estabilización de las condiciones de subsistencia de la madre trabajadora, esto es, el fuero laboral, garantía legal que precisamente encuentra el fundamento de su aplicación en la concurrencia sobre la mujer trabajadora, de los procesos naturales y o científicos tendientes a la generación de nueva vida humana.

8°) Que entonces, como se viene razonando, los preceptos establecidos en resguardo de la maternidad de la mujer trabajadora, los recién citados, pero especialmente los contenidos en el artículo 87 de la Ley N°18.883 y 1° del Código Laboral, dan cuenta de la efectiva aplicación de tales disposiciones cautelares dentro del régimen jurídico aplicable a los funcionarios municipales, sin distinción, por lo tanto, dándose en el presente caso los supuestos de maternidad reconocidos en la ley respecto de la trabajadora municipal titular, doña nombre reservado, su contraparte, el alcalde de la Municipalidad de Copiapó, debió sujetar la voluntad desvinculatoria que le animaba a las disposiciones legales encargadas de la desactivación de la protección maternal de que se escribe (el fuero laboral), comportamiento que omitido no ha podido ser salvado por la especial condición bajo la cual fue contratada la referida, la sujeción a la “exclusiva confianza del alcalde”, en tanto las normas jurídicas encargadas de regular la maternidad en el ámbito laboral constituyen un freno a la remoción por pura discrecionalidad del empleador del sector público.

En otras palabras, la aludida discrecionalidad reconoce como límite a su ejercicio, la vida e integridad de la madre trabajadora como la de su hijo en gestación.

9°) Que la remoción del puesto que servía la recurrente, con prescindencia del estatuto que le era aplicable, resulta un acto ilegal capaz de provocar una alteración a los derechos y garantías constitucionales de que la mencionada es titular.

10°) Que esto es así, en la medida que la desvinculación municipal de la recurrente tomada por el nuevo alcalde de Copiapó, el 07 de diciembre de 2016, sin sujeción al procedimiento de desafuero previsto en la ley, es una situación que admite tutela por esta vía ius fundamental y mientras no se cuente con la autorización respectiva.

En efecto, nuestro ordenamiento jurídico ampara y reconoce a través de una serie de normas jurídicas, estatutarias y legales, el derecho a la vida e integridad psíquica y física de la persona así como del que está por nacer, preceptos que, en su conjunto, se encuentran orientados hacia la protección de la maternidad, y hallan su fundamento en altos ideales derivados de la necesidad de preservación de la especie recogidos a nivel de la carta fundamental como en instrumentos supra constitucionales.

A nivel ejemplar, el artículo 1° de la Constitución Política reconoce que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Enseguida el precepto añade que: “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Por último, la norma en cuestión recuerda que: “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia…”

Estas ideas han sido abrazadas por nuestro Estado a nivel internacional, verbigracia, lo expuesto en el artículo 10 N° 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, que señala: “2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.”

11°) Que por lo señalado, dadas las circunstancias en que fue removida de su cargo la funcionaria municipal titular, doña nombre reservado, esto es, cuando ya había puesto en conocimiento del empleador su embarazo, no pudo tal acto, la remoción, sino provocar al menos una perturbación del derecho a la vida de la recurrida, específicamente en su dimensión relacionada con la integridad psíquica de la misma, pues la desvinculación que le fue aplicada representó una alteración de las condiciones de subsistencia en que diariamente se desarrollaba la recurrente, modificación que atendido su nuevo estado de maternidad, incidió en el negativo cambio de las condiciones de salud que le fueron observadas en el certificado emitido por el centro médico que le atendió y que consta en la causa.

12°) Que en consecuencia, la desvinculación de la funcionaria de exclusiva confianza sin atender a su estado de maternidad, ha venido a afectar la garantía constitucional de la recurrente consagrada en el N° 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en términos que la remoción ha venido a erguirse como una verdadera perturbación del derecho a la vida y más propiamente a la integridad psíquica de la afectada, pues el acto cuestionado, transgrediendo una serie de normas jurídicas protectoras de la maternidad -bajo cuya aplicación encontraba cobijo la recurrente-, ha provocado una afectación del mencionado derecho constitucional y requerido de la rápida intervención jurisdiccional, a fin de reparar el derecho específicamente amagado de la forma en que será reconocido en lo decisorio.

13°) Que las reflexiones precedentes lo han sido sin perjuicio de que pueda acudirse por quien corresponda a la sede administrativa o judicial pertinente a fin de enderezar el procedimiento que pueda traducir la intención de la autoridad.

14°) Que encontrándose pertinente la tutela reclamada en el caso por la concurrencia de la perturbación recaída en el N°1 del citado artículo 19, resultará innecesario el análisis de la segunda garantía esgrimida.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE el presentado por doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada por su alcalde, don Marcos López Rivera, sin costas, debiendo la citada autoridad comunal dejar sin efecto el acto alcaldicio que ha puesto término a la relación laboral mantenida con la recurrente y respetar en lo sucesivo con la mencionada las normas jurídicas que amparan la maternidad.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Fiscal Judicial (I) señor nombre reservado.

N°Civil-575-2016.

En Copiapó, dos de junio de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.