nombre reservado con INTENDENCIA REGIONAL DE ATACAMA

C.A. de Copiapó.

Copiapó, siete de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 16 de septiembre pasado, comparecen doña Lucía del Carmen Gómez Poblete y don Mario Eduardo García Rodríguez, abogados, domiciliados en domicilio reservado, en representación de la nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en contra la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Atacama, representada por su presidente, don nombre reservado, Gobernador de la Región de Atacama, con domicilio en domicilio reservado, por la dictación de la Resolución Exenta General N° 708, de 25 de julio de 2023, que rechazó el recurso de reclamación interpuesto en contra de la Resolución Exenta General N° 274, de 26 de abril de 2023, del mismo origen, que negó una solicitud de establecimiento de un espacio costero marino de pueblos originarios (en adelante ECMPO) a favor de la comunidad recurrente, lo que ha producido la perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en los términos que exponen.

De manera preliminar, señalan que la comunidad está formada por más de 15 familias, que corresponden a 50 personas, las que han ocupado tradicionalmente los sectores El Hueso y Punta Las Tetillas, de la comuna de Freirina, lugares en los que viven, practican sus tradiciones, costumbres y donde realizan sus actividades de pesca artesanal, recolección de algas, crianza de ganado caprino y trashumancia de este.

Añaden que según la Ley N° 20.249, los pueblos originarios están facultados para solicitar un ECMPO con el objeto de resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero.

Precisado lo anterior, señalan que el 25 de julio de 2017 la comunidad recurrente inició un procedimiento para solicitar la aprobación de un ECMPO, ante la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, petición que fue rechazada mediante Resolución Exenta General N° 274, de fecha 26 de abril de 2023, de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Atacama Indican que en contra de este último acto administrativo se interpuso un recurso de reclamación, que se hizo cargo de las opiniones vertidas por los integrantes de aquel órgano colegiado que votaron el rechazo de la petición, dado que aquellas carecían de motivos plausibles, no tenían sustento técnico y legal, y no consideraron la solicitud y los informes evacuados por el SERNAPESCA y la CONADI.

Así, explican que la sesión extraordinaria del día 25 de julio de la aludida Comisión tenía por objeto pronunciarse sobre el recurso de reclamación, sin embargo, se llevó a efecto sin mayor análisis y remitiéndose la mayoría de los integrantes a los fundamentos ya expuestos en la sesión de 13 de abril de 2023.

Precisan que debido a lo anterior, el recurso de reclamación fue rechazado por Resolución Exenta General N° 708, de fecha 26 de julio de 2023, de la misma Comisión, sin aludir a causales o fundamentos claros y concretos, sino más bien a un conjunto de expresiones o “puntos de vista” de los miembros de dicho órgano colegiado, los que se expresaron de manera separada desde la perspectiva de su sector o de la entidad que representan.

Estas opiniones, según sostienen, no tienen la envergadura, el peso necesario y la pertinencia para rechazar la petición sobre la cual se estaban pronunciando, no tuvieron a la vista ningún antecedente, estudio o informe técnico que los avalara, y tampoco sus opiniones decían relación con hechos ciertos y presentes, que establecieran o acreditaran que la constitución del ECMPO solicitado implicara un grave inconveniente, problema u obstáculo para otros actores.

En síntesis, las opiniones de los miembros de la comisión se pueden resumir en los siguientes fundamentos contenidos en la Resolución Exenta General N° 708, de 2023:

1.- Según el considerando 16 de la aludida resolución exenta, el ECMPO solicitado “podría” constituir para los representantes de la pesca artesanal, “de alguna manera” una limitación el desarrollo de sus actividades, en el sentido de que la administración de este espacio marino es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio.

Sin embargo, el mismo considerando señala que, no obstante, el plan de administración de un ECMPO otorga la posibilidad que se incorporen usuarios que no sean integrantes de la nombre reservado.

Además, lo señalado en la resolución no constituye ninguna limitación o impedimento legal para rechazar la solicitud, porque un de la solicitud de este espacio es que no existan en el área solicitada una sobreposición con concesiones de acuicultura o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante.

Por su parte, el artículo 9° inciso tercero, del Reglamento de la Ley N° 20.249, dispone que el plan de administración que deberá presentar la asociación de comunidades indígenas o la nombre reservado asignataria, deberá contener los siguientes elementos:

Letra b) “… Actividades a desarrollar en el espacio costero marino de pueblos originarios por usuarios que no sean integrantes de la comunidad o asociación de comunidades asignatarias, cuando corresponda. Deberá individualizarse a los otros usuarios, indicando si se trata de personas naturales u organizaciones, según corresponda, debiendo indicarse, asimismo, la periodicidad del uso que realizarán”.

2.- Según la resolución, si se constituye el ECMPO se reducirá las áreas de libre acceso, teniendo en consideración el ingreso de otras dos solicitudes de ECMPO en el borde costero de las comunas de Huasco y Freirina y que los espacios costeros marinos responden a los intereses específicos de comunidades indígenas, recayendo en éstas su administración.

Sin embargo, en la zona norte del país no existe aún ningún ECMPO aprobado, por lo que, si este fuera aprobado no podría constituir un peligro para nadie, atendido que la región de Atacama posee 500 kilómetros de costa, y hasta el presente existen alrededor de 50 áreas de manejo de recursos bentónicos constituidas en favor de los pescadores artesanales.

3.- La resolución señala que, si bien el plan de administración de un ECMPO otorga la posibilidad que se incorporen usuarios que no sean integrantes de la nombre reservado, la decisión de aceptar o no su incorporación deberá indicar la periodicidad del uso que realizarán, previo acuerdo entre el usuario y la nombre reservado.

Sin embargo, el plan de administración, en caso de aprobarse el ECMPO, debe considerar este aspecto. Además, en la sesión del día 25 de julio de 2023, cuyo objetivo era estudiar y pronunciarse sobre el recurso de reclamación, los miembros de la Comisión se limitaron a reiterar sus opiniones, pero no se pronunciaron o se hicieron cargo en parte alguna de los fundamentos expuestos en el recurso de reclamación.

Así, la mayoría de los comisionados al momento de votar solo manifestaron confirmar los argumentos expresados en la sesión de 13 de abril de 2023, que se referían a la solicitud de ECMPO, pero no cumplieron con el mandato legal que dispone que la Comisión debía resolver el recurso de reclamación y sus fundamentos, según lo dispuesto en el artículo 8° inciso final de la ley del ramo.

Seguidamente, se refieren a ejemplos de las opiniones o “puntos de vista” de los miembros de la comisión en contra de la solicitud de que se trata, para luego referirse a los derechos vulnerados por el acto administrativo recurrido.

Sobre esto último, señalan que la decisión de la Comisión ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, por cuanto en su actuar ha establecido diferencias arbitrarias, al rechazar el recurso de reclamación sin fundamentos legales y sin apegarse al procedimiento de la Ley N°20.249 y sin aplicar dicha norma de manera ecuánime, en los términos ya indicados.

A continuación, afirman que el acto impugnado ha privado del legítimo derecho a proteger la propiedad que tienen sobre su forma de vida, derecho consuetudinario, subsistencia, manifestaciones culturales, tradiciones y costumbres originarias, que la Constitución, la ley y los tratados internacionales vigentes en nuestro país les reconoce y protege. Citan la Ley 20.249 y la disposición 2.1 del Convenio N° 169 de la OIT, sobre nombre reservado y Tribales en Países Independientes, según la cual “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.

A mayor abundamiento, citan la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema la que, en un caso semejante, revocó el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa Rol Protección N° 161-2012, en los términos que indican.

Finalmente, señalan que se planteó a la Comunidad la posibilidad de regirse por medios de protección diversos, como por ejemplo, un área de manejo de recursos bentónicos, lo que fue rechazado ya que esta tiene por objeto administrar los recursos, para el lucro y manipulación de las áreas; así, las áreas de manejo no son para resguardar las costumbres, tradiciones y cultura de una nombre reservado.

Explica que la Comisión ha manifestado en forma expresa su voluntad y disposición a que la comunidad se desistiera de su voluntad de constituir un ECMPO, para a cambio ofrecerle la posibilidad de que se les otorgue en el mismo sector y área geográfica un área de manejo y explotación de recursos bentónicos.

Lo anterior, señalan, es la manifestación de la arbitrariedad y capricho de la autoridad, dado que, por un lado, niega la posibilidad de constituir el ECMPO solicitado, instrumento jurídico más pertinente para las necesidades de la Comunidad y, por otra, le ofrece, en cambio, una herramienta jurídica menos pertinente, pero en la misma área y superficie solicitada.

En la parte conclusiva solicitan que se deje sin efecto la Resolución Exenta General N° 708, de 2023, dictada por el Gobernador Regional de Atacama y las demás resoluciones y actuaciones que esta Corte estime para los mismo fines y ordene llevar a cabo una nueva sesión de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Atacama, para que se pronuncie conforme a derecho respecto de la petición o recurso de reclamación de la nombre reservado para la constitución de un ECMPO en Punta las Tetillas, comuna de Freirina.

Acompaña al recurso los documentos que indica y que sustentan su presentación.

A folios 11 y 12, con fecha 20 de octubre pasado, doña nombre reservado, abogada, por el Gobernador Regional de Atacama, presidente de la Comisión Regional del Uso del Borde Costero, evacua el informe requerido.

En primer término, se refiere a aspectos formales de instalación y acuerdos de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Atacama; a la Ley 20.249, normativa reguladora de los espacios costeros marinos de pueblos originarios (ECMPO), en particular a sus artículos 2, 3, 4 y 5; y, al procedimiento que establece esta normativa – artículo 7 Ley 20.249-.

Enseguida, y en cuanto al ECMPO solicitado, señala que la petición se presentó el 25 de julio de 2017 ante la Subsecretaría de Pesca, acompañándose los documentos que indica, solicitud que fue rechazada por la Comisión en sesión extraordinaria de fecha 13 de abril de 2023, acuerdo que fue formalizado mediante Resolución Exenta General N° 274, de fecha 26 de abril de 2023, del Gobernador Regional de Atacama, en su calidad de presidente de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero.

Seguidamente, refiere que el 30 de junio de 2023, el Gobierno Regional de Atacama recibe el recurso de reclamación de la Comunidad en contra de la Resolución Exenta General N° 274, de 26 de abril de 2023, cuyos argumentos fueron analizados en la sesión extraordinaria de la Comisión citada para el día 25 de julio de 2023.

Añade que a dicha sesión se invitó a la Comunidad recurrente con el propósito de que expusiera sus fundamentos y atendiera las eventuales inquietudes de los integrantes de la Comisión.

Así, explica que a esta última sesión asistieron 29 de los 36 miembros de esta Comisión Regional, y tras el intercambio de opiniones entre estos, el aludido órgano colegiado votó por rechazar el recurso de reclamación.

Precisado lo anterior, y en cuanto a los fundamentos del recurso de protección, señala que en este caso la principal razón para solicitar un ECMPO no está dada por el fin de resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios a fin de mantener las tradiciones, sino que el objetivo de protegerlos por su aparente depredación, al haberse afectado seriamente los recursos marinos existentes, sin que se entregara información acerca de ello.

Lo anterior, según se aprecia a lo largo de todo el recurso de reclamación como en la exposición realizada por la directiva de la nombre reservado en la sesión de la Comisión de 25 de julio de 2023.

Enseguida, en cuanto la Comisión habría obviado la solicitud y los informes de inexistencia de sobreposición y constatación del uso consuetudinario evacuados por SERNAPESCA y la CONADI, sostiene que si así hubiera ocurrido, no se habría convocado a la Comisión a una sesión extraordinaria para el 30 de noviembre de 2022 con la finalidad de informar sobre el procedimiento y rol que le cabía frente a esta clase de solicitudes; y - por otra- no se explicaría la alta convocatoria alcanzada en la sesión del 13 de abril de 2023.

Continuadamente, respecto a la afirmación de que la Comisión mostró “a lo largo de la tramitación una posición priori negativa, en contra de los ECMPO y la normativa que los rige” (sic), informa que se convocó a la Comisión a la sesión de 30 de noviembre de 2022, fecha en que aún no ingresaba al Gobierno Regional de Atacama el (D.D.P.) Ord. N°0367 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), mediante el cual se solicita el pronunciamiento de la Comisión sobre el establecimiento del ECMPO de que se trata.

Así, el objetivo de esta sesión extraordinaria fue analizar el procedimiento a seguir frente a las solicitudes de los espacios costeros marinos, y - más específicamente - aquél que se estaba solicitando en este caso y cuyo conocimiento ingresaría prontamente al gobierno regional, así como informar cuál era el procedimiento y rol de la Comisión en el pronunciamiento de dicha solicitud.

Para ello, añade, se invitó a la encargada unidad de coordinación de asuntos indígenas de la SUBPESCA y al asesor jurídico de la división de desarrollo pesquero de esta subsecretaría. Lo anterior debido a que la SUBPESCA es la encargada de tramitar la Ley N° 20.249 que crea los espacios costeros marinos. En este contexto, se expusieron los principales aspectos de la mencionada ley, específicamente aquellos artículos relacionados con el rol que debe cumplir la Comisión durante el proceso de tramitación y pronunciamiento respecto al establecimiento de un ECMPO.

Luego, en cuanto a la afirmación de que la sesión extraordinaria 25 de julio de 2023 se llevó a efecto sin mayor análisis y remitiéndose la mayoría de los integrantes a los fundamentos ya expuestos en la sesión de 13 de abril de 2023, precisa la informante que en dicha sesión expusieron a nombre de la Comunidad, su presidente y secretaria, quienes en ningún momento manifestaron su disconformidad con los argumentos u observaciones entregados por los comisionados en los términos indicados en el recurso.

Enseguida, señala que conforme a la normativa que indica, la decisión de un rechazo fundado al requerimiento de un espacio marino costero solicitada por la Comunidad, corresponde precisamente a la resolución que la contiene, y para el caso de que se trata, lo ha sido la Resolución Exenta General N° 708, de 26 de Julio de 2023, y no la votación propiamente tal de los miembros de la Comisión, la que corresponde a una actuación distinta, separada y llevada a efecto con anterioridad a la dictación de la mencionada resolución, razón por la cual también, a su juicio, debiese desecharse tal argumentación de los recurrentes.

Por su parte, respecto a los argumentos entregados por los representantes de la pesca artesanal al interior de la Comisión, sostiene que efectivamente manifestaron que un ECMPO limita el desarrollo de sus actividades debido a que, por una parte, el borde costero de las comunas de Freirina y Huasco, las áreas de libre acceso son cada vez más reducidas, y por otra el ingreso de otras solicitudes de ECMPO en el borde costero de estas comunas, lo que a juicio de los pescadores artesanales lo único que se logrará será reducir aún más estas áreas de libre acceso considerando que los espacios costeros marinos responden a los intereses específicos de comunidades indígenas, recayendo en éstas su administración.

Luego, si bien es cierto, el plan de administración de un ECMPO otorga la posibilidad que se incorporen usuarios que no sean integrantes de la nombre reservado, la decisión de aceptar o no que se incorporen otros usuarios recae en la nombre reservado, y en caso de aceptarse su incorporación deberán indicar la periodicidad del uso que realizarán, previo acuerdo entre el usuario y la nombre reservado. Al respecto la Comunidad señaló que ellos podían dejar consignado que se dejará ingresar a pescadores artesanales al espacio costero marino, pero específicamente a los pescadores artesanales que son sus vecinos, es decir, los pescadores del área de manejo de recursos bentónicos Chañaral de Aceituno Sector B, área contigua en su límite sur al ECMPO que se está solicitando, y el área de manejo de recursos bentónicos Los Burros Sur, situada aproximadamente a 6 kilómetros al norte de este espacio costero en trámite, quienes no pertenecen a la nombre reservado solicitante, pero al igual que los pescadores de las otras caletas de las comunas de Freirina y Huasco, desarrollan sus actividades pesqueras a lo largo de toda la costa, incluido el sector de Punta Las Tetillas, utilizando permanentemente el punto de desembarque establecido en dicho sector. Hace presente que el punto de desembarque de recursos hidrobiológicos en el sector de Punta Tetillas fue autorizado por SERNAPESCA, mediante Resolución Exenta Nº 02501/2021, existiendo además en dicho sector áreas de libre acceso.

Es en atención a lo señalado, que los representantes de la pesca artesanal ven en el establecimiento de un espacio marino costero una limitación al desarrollo de sus actividades, ya que ellos siempre han podido usar las áreas de libre acceso, ya que éstas son principalmente para el uso de la pesca artesanal bentónica, correspondiendo a aquellos sectores del borde costero que no se encuentran declarados bajo algún tipo de concesión marítima u otro tipo de afectación del espacio marino, en donde se aplica el régimen de libertad de pesca, debiéndose además tener presente que el tipo de pesquerías de recursos bentónicos y algas que desarrollan los pescadores artesanales también contemplan el establecimiento de planes de manejo, con el fin de resguardar conservación y uso sustentable de estos recursos.

En cuanto a la afirmación de que el ECMPO es la única herramienta de ordenamiento territorial marítimo integradora y no excluyente, aclara que existe una herramienta de ordenamiento del espacio marítimo, que es la zonificación de los usos preferentes del borde costero, la que corresponde a un proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los límites de extensión, zonificación general y las condiciones y restricciones para su administración. La determinación de los usos preferentes se hace teniendo en consideración factores geográficos y naturales, los recursos existentes, los planes de desarrollo, los centros poblados próximos o aledaños, y las definiciones de usos ya establecidos por organismos competentes.

Por otra parte, señala que no se aprecia porqué un ofrecimiento de un área de manejo de recursos bentónicos, que se acomoda más a lo que tuvo en vista la Comunidad como argumento para solicitar un ECMPO, esto es proteger el espacio costero solicitado a fin de resguardar los recursos marinos, los que según la Comunidad están sobreexplotados y si no se protegen el ecosistema se verá muy afectado, puede ser un acto considerado como discriminatorio.

Ahora bien, en cuanto a los derechos constitucionales afectados, expresa que los motivos y fundamentos de dicha decisión de rechazo fueron suficientemente expresados en la Resolución Exenta General N° 708, sin que advierta una vulneración a la igualdad ante la ley, así como tampoco la existencia de una diferencia arbitraria con relación al trato dado a la recurrente respecto a otras comunidades.

Sobre el derecho de propiedad, sostiene que no se puede privar a alguien de un derecho que nunca se ha tenido, en este caso el espacio marino costero que se está solicitando, del cual se ha hecho uso por más de 30 años, sin hasta la fecha ser afectados por algún tipo de restricción, limitación, prohibición o acciones similares que no le permita a la Comunidad desarrollar su forma de vida, el derecho consuetudinario, subsistencia, manifestaciones culturales, tradiciones y costumbres originarias.

Finalmente, indica que la recurrente utiliza esta acción constitucional como instancia de apelación de un procedimiento administrativo culminado; es deber de la Comisión procurar la compatibilidad de todos los usos posibles en las áreas costeras marinas; el procedimiento administrativo se instruyó de manera legal, actuando la Comisión en el ejercicio de las facultades que la propia Ley N° 20.249 le entrega, cumpliendo con la legalidad y formalidad respectiva, sin que ilegalidad ni arbitrariedad de su parte, por lo que pide el rechazo del recurso de protección, en todas sus partes.

Acompaña a su informe los documentos que indica y que sustentan su presentación.

Con fecha 6 de noviembre del presente año se procedió a la vista de esta acción de protección, compareciendo por los recurrentes, el señor abogado, don Mario Eduardo García Rodríguez, mientras que, por el recurrido, lo hizo la señora abogada, doña Paulina Andrea del Pílar Luza nombre reservado. Con lo que de conformidad al artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, la causa quedó en estado de estudio y, posteriormente, en acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: La Constitución Política de la República de Chile establece en su artículo 20 la acción de protección de derechos fundamentales de algunos de aquellos que aparecen en el artículo 19 de la misma Carta Fundamental, consagrando con ello un arbitrio para la tutela urgente cuando éstos fueren amenazados o conculcados mediante un acto ilegal o arbitrario. Entre estos derechos fundamentales se encuentran los signados por la recurrente, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

SEGUNDO: Así las cosas, el presente arbitrio está consagrado para la tutela urgente de los derechos fundamentales que garantiza, lo que implica corregir, o restablecer el imperio del derecho en los casos en que estos pudieren verse amenazados o conculcados sin que ello suponga realizar una aplicación de esos derechos sobre un asunto de fondo, o que implique efectos jurídicos más permanentes que aquellos que exige el restablecimiento urgente del derecho en cuestión.

TERCERO: De acuerdo con lo anteriormente expuesto y, conforme a las alegaciones formuladas en la acción protección incoada, como asimismo, por los descargos presentados por la recurrida, lo que se cuestiona por los recurrentes dice relación con los motivos o fundamentos tenidos en cuenta por la entidad recurrida para rechazar su recurso de reclamación y, en definitiva, dictar la Resolución Exenta General N° 708, de fecha 26 de julio de 2023, por lo que, en este sentido, resulta preciso analizar éstos pormenorizadamente, los cuales son del siguiente tenor:

“15. Que, además de la votación mayoritaria por rechazar el Recurso de Reclamación, y con ello confirmar la decisión de rechazar la solicitud de establecimiento del ECMPO en el sector Punta Las Tetillas, comuna de Freirina, presentada por la nombre reservado, se tuvo en consideración:

i) Que, sin perjuicio de la información de la CONADI, sobre el uso consuetudinario, es facultad privativa de la CRUBC, dentro del ámbito de Ley Nº20.249/2008, aprobar, rechazar fundadamente o proponer modificaciones fundadas a las solicitudes de ECMPO.

ii) Que, cuando la CRUBC analiza una solicitud de ECMPO para su resolución, debe tener presente no sólo los principios que inspiran a la Ley Nº20.249 sino aquellos principios y objetivos generales que inspiran su labor y que no le están permitido ignorar dada su competencia sobre el uso del espacio del borde costero marino, el que no se limita solo a conocer y resolver las solicitudes ECMPO.

iii) Que, en atención a la consideración anterior y teniendo presente lo señalado en uno de considerandos de la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República (PNUBC), en cuanto a que el borde costero es un recurso limitado, que permite múltiples usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre sí, lo que hace necesario definir el mejor empleo del mismo, a fin de procurar un aprovechamiento integral y coherente de los recursos, riquezas y posibilidades que ellos contienen y generan.

iv) Que, entre los objetivos de PNUBC está el posibilitar y orientar el desarrollo equilibrado de las diferentes actividades, desde una perspectiva regional, acorde con los intereses locales y sectoriales, además de procurar la compatibilización de todos los usos posibles del borde costero, en las distintas áreas y zonas, promoviendo su desarrollo armónico, integral y equilibrado, maximizando su racional utilización, precaviendo posibles requerimientos futuros y tomando en cuenta la realidad actual del uso del mismo.

v) Que, no debe interpretarse que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero deba siempre aceptar una solicitud cualesquiera sean sus fundamentos por el solo hecho de que venga respaldada por el informe de CONADI, sino que esta Comisión, según la Ley Nº20.249, es la llamada a resolver, para lo cual debe revisar no solo los antecedentes entregados por los organismos que intervienen previamente en el proceso de revisión y análisis de las solicitudes de espacios costeros marinos, sino que además aquellos principios y objetivos que inspiran su labor, tal como se señala en las consideraciones ii), iii) y iv), para fundar tanto su aceptación, rechazo o modificación.

16. Que, en la sesión de la CRUBC efectuada el 25 de julio del año en curso, donde los representantes de la nombre reservado expusieron los fundamentos del Recurso de Reclamación en contra de la Resolución Nº 274, los comisionados entregaron sus argumentos para pronunciarse mayoritariamente por rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la decisión de la CRUBC de Atacama tomada en la primera sesión extraordinaria del año 2023, en cuanto a rechazar la solicitud de establecimiento de un ECMPO en el sector Punta Las Tetillas, comuna de Freirina, presentada por esta nombre reservado, pudiéndose resumir estos argumentos en lo que sigue:

El principal argumento entregado por la nombre reservado para el establecimiento del ECMPO es con el fin de proteger este lugar y resguardar los recursos marinos, los que según ellos están sobreexplotados y si no se protegen el ecosistema se verá muy afectado. Si bien es cierto que señalan que están solicitando un ECMPO para rescatar, conservar y proteger sus costumbres y tradiciones culturales -respecto de las cuales no entregan mayores detalles, así como tampoco hacen referencia a las tradiciones medicinales y religiosas- la principal amenaza para ellos es la sobreexplotación de los recursos marinos. En este sentido, la ECMPO para ellos es el medio para poder hacerlo y poder seguir instalados en el sector de Punta Las Tetillas y así seguir haciendo uso de los recursos existentes. Este argumento está a lo largo de todo el recurso de reclamación como en la exposición realizada por la directiva de la nombre reservado en la sesión de la CRUBC del día 25 de julio del presente año. Afirman que es la sobreexplotación de los recursos marinos lo que los ha llevado a solicitar un ECMPO y no un Área de Manejo de Recursos Bentónicos (AMERB), ya que el espacio costero marino les permite repoblar y rescatar lo poco que queda en el fondo marino.

En este sentido, señalan que la única manera de proteger estos recursos es a través de un ECMPO, ya que a juicio de ellos no hay otra manera. En su opinión, si no se aprueba el ECMPO esta situación de depredación seguirá porque no hay conciencia al respecto.

En atención al fundamento esgrimido por la nombre reservado para solicitar un espacio costero marino, se les planteó qué posibilidad había de buscar otros medios de protección del sector, como por ejemplo un AMERB, frente a lo cual los representantes de la Comunidad señalaron que para ellos no es lo mismo un ECMPO que un área de manejo ya que esta última es para administrar los recursos, para el lucro y manipulación de las áreas. En su opinión, las áreas de manejo no son áreas para resguardar las costumbres, tradiciones y cultura de una nombre reservado.

Para los representantes de la pesca artesanal el ECMPO de alguna manera limita el desarrollo de sus actividades, en el sentido de que la administración de este espacio marino es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. Por otra parte, en el borde costero de las comunas de Freirina y Huasco las áreas de libre acceso son cada vez más reducidas, siendo los más perjudicados aquellos pescadores que no están insertos dentro de una organización, ya que se les dificulta cada día más trabajar. Teniendo en consideración el ingreso de otras dos solicitudes de ECMPO en el borde costero de las comunas de Huasco y Freirina, a juicio de los pescadores artesanales lo único que se logrará será reducir aún más las áreas de libre acceso, más aun considerando que los espacios costeros marinos responden a los intereses específicos de comunidades indígenas, recayendo en éstas su administración. Si bien es cierto, el plan de administración de un ECMPO otorga la posibilidad que se incorporen usuarios que no sean integrantes de la nombre reservado, la decisión de aceptar o no que se incorporen otros usuarios recae en la nombre reservado, y en caso de aceptarse su incorporación deberán indicar la periodicidad del uso que realizarán, previo acuerdo entre el usuario y la nombre reservado.

Respecto al punto anterior, los representantes de la nombre reservado señalaron que, para el caso de Caleta Chañaral de Aceituno, ubicados en el límite sur del espacio costero marino que están solicitando, al momento de realizar el plan de administración pueden dejar por escrito el acuerdo de que estos pescadores pueden ingresar al espacio costero marino para pescar, no teniendo ninguna oposición al respecto debido a que son personas del mar y estos pescadores son sus vecinos. Señalan que no tienen ningún afán de generar conflictos ni menos por el ECMPO.

En este sentido, el que cualquier otro usuario sea considerado e incorporado dentro del plan de administración y el plan de manejo, en caso de corresponder, queda a criterio de la respectiva nombre reservado, y en este caso los representantes de la nombre reservado señalan claramente que ellos pueden consignar que se dejará ingresar específicamente a los pescadores artesanales que son sus vecinos.

Es en atención a lo señalado, es que los representantes de la pesca artesanal ven en el establecimiento de un ECMPO una amenaza, ya que ellos siempre han tenido acceso a las áreas de libre, ya que éstas son principalmente para el uso de la pesca artesanal bentónica, correspondiendo estas áreas de libre acceso a aquellos sectores del borde costero que no se encuentran declarados bajo algún tipo de concesión marítima u otro tipo de afectación del espacio marino, en donde se aplica el régimen de libertad de pesca. Tal como se señala en la resolución Nº274/2023, en el sector de Punta Tetillas existe un punto de desembarque de recursos hidrobiológicos autorizado por Sernapesca, mediante resolución exenta Nº02501/2021, existiendo además áreas de libre acceso. Los pescadores del AMERB Chañaral de Aceituno Sector B, área contigua en su límite sur al ECMPO que se está solicitando, y de la AMERB Los Burros Sur, situada aproximadamente a 6 km al norte de este espacio costero marino en trámite, no pertenecen a la nombre reservado solicitante, pero al igual que los pescadores de las otras caletas de las comunas de Freirina y Huasco, desarrollan sus actividades pesqueras a lo largo de toda la costa, incluido el sector de Punta Las Tetillas, utilizando permanentemente el punto de desembarque establecido en dicho sector”.

CUARTO: Sobre la materia discutida, se debe tener especialmente en consideración la normativa legal que la regula, esto es, la Ley 20.249 y su Reglamento, la cual crea el “Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios”, mediante la cual, se plasma el compromiso internacional del Estado Chileno en relación con el respeto y reconocimiento de los nombre reservado.

A este respecto, no está de más recordar lo que expresado en el Mensaje del Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, en relación con los fundamentos en los cuales se sustenta la creación de esta normativa legal, al sostener:

“Por una parte, las normas de afectación de espacios del borde costero mediante la normativa de las concesiones marítimas, es genérica y no contempla figuras jurídicas que reconozcan en forma específica el derecho de las comunidades costeras de pueblos originarios a los espacios que han utilizado consuetudinariamente.

Por otro lado, la Ley General de Pesca y Acuicultura, con una visión de conservación de los recursos hidrobiológicos, creó figuras de protección de espacios marinos, como los parques y las reservas marinas, que no permiten grados de explotación o los permiten en forma limitada y transitoria, sin la posibilidad de ser traspasados a particulares. Asimismo, la ley creó las áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos que son entregadas a organizaciones de pescadores artesanales para la explotación de los recursos bentónicos conforme a un plan de manejo. Dicha figura ha permitido una correcta utilización y administración de los recursos bentónicos logrando fortalecer las capacidades organizacionales de la pesca artesanal. Sin embargo, y atendido su objetivo, las áreas de manejo no han dado cuenta del uso ancestral, tanto cultural, económico y religioso, entre otros, que del borde costero han realizado los pueblos originarios del país, y en especial las comunidades lafkenche, y tampoco han contribuido al funcionamiento de sus organizaciones.

En definitiva, en la actualidad, ninguna de las figuras del ordenamiento jurídico vigente asume las particularidades de la relación de las comunidades de los pueblos originarios con los recursos costeros que son fundamentales para su subsistencia. Como consecuencia de la visión parcial que las informa, han generado dificultades en el acceso de dichas comunidades al borde costero.

Atendido lo anterior, y dado que nuestro ordenamiento jurídico debe dar cuenta de la realidad social y cultural de todos sus habitantes, de la riqueza ancestral que envuelve a nuestros pueblos originarios, y luego de un proceso de análisis de las situaciones que han sido planteadas reiteradamente y en diversas instancias por las comunidades lafkenche, se pretende configurar a través del presente proyecto de ley una nueva figura administrativa denominada Espacio Marino Costero de los Pueblos Originarios, con la cual se reconozcan los espacios territoriales del borde costero que han sido de uso ancestral”.

QUINTO: En ese orden de ideas, lo primero que se debe tener en consideración en relación con el asunto controvertido, es que éste debe ser resuelto de conformidad al espíritu o intención que tuvo en su origen el legislador, partiendo de la base que esta nueva figura que se crea lo que busca, en definitiva, es “reconocer los espacios territoriales del borde costero que han sido de uso ancestral”, por lo que no resulta atendible ni pertinente tener en cuenta temas estrictamente económicos y de convivencia en su resolución.

SEXTO: A este respecto, antes de entrar al fondo del asunto controvertido, es preciso tener en consideración alguna normativa legal que resulta especialmente importante para la resolución del presente caso, a saber:

Artículo 2° letra e) de la Ley 20.249:

“e) Espacio costero marino de pueblos originarios: espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio”.

Artículo 3° de la Ley 20.249:

“Espacio costero marino de pueblos originarios. Créase el espacio costero marino de pueblos originarios, cuyo objetivo será resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. El espacio costero marino de pueblos originarios será entregado en destinación por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, a la Subsecretaría de Pesca la cual suscribirá el respectivo convenio de uso con la asociación de comunidades o comunidad asignataria”.

Artículo 5º inciso primero de la Ley 20.249:

“Administración del espacio costero marino de pueblos originarios. La administración del espacio costero marino de pueblos originarios deberá asegurar la conservación de los recursos naturales comprendidos en él y propender al bienestar de las comunidades, conforme a un plan de administración elaborado de acuerdo a la normativa vigente aplicable a los diversos usos y aprobado por la comisión intersectorial a que se refiere el artículo 11”.

Artículo 6º de la Ley 20.249:

“Uso consuetudinario. El espacio costero marino de pueblos originarios deberá fundarse siempre en el uso consuetudinario del mismo que han realizado los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad solicitante.

Se entenderá por uso consuetudinario las prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura.

El reglamento establecerá, respecto de cada tipo de uso, la periodicidad de las prácticas o conductas. No afectará la habitualidad las interrupciones del uso.

El uso consuetudinario podrá comprender, entre otros, usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales”.

Artículo 8° incisos primero y cuarto de la Ley 20.249:

“Informe sobre el uso consuetudinario y consultas. En caso de que no exista sobreposición con concesiones de acuicultura o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante o cuando se encuentre en la situación del inciso final del artículo anterior, la Subsecretaría remitirá la solicitud a la Conadi para que ésta emita, en el plazo de un mes, un informe que acredite el uso consuetudinario invocado por el solicitante. Dicho informe deberá contener los requisitos que establezca el reglamento.

En caso de que el informe de la Conadi establezca la efectividad del uso consuetudinario invocado por el solicitante, o si el Ministerio de Planificación hubiere acogido el recurso de reclamación, en su caso, la Conadi deberá someter inmediatamente a consulta de las comunidades indígenas próximas al espacio costero marino de pueblos originarios el establecimiento del mismo. Igualmente, y dentro del mismo plazo, la Conadi deberá informar a la comunidad regional sobre la presentación de la solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios mediante mensaje radial y una publicación en un diario de circulación regional. La Subsecretaría mantendrá en su página de dominio electrónico la información actualizada de las solicitudes de espacio costero marino de pueblos originarios respecto de las cuales se haya acreditado el uso consuetudinario”.

Artículo 13 de la Ley 20.249:

“Término del espacio costero marino de pueblos originarios. La destinación del espacio costero marino de pueblos originarios, y el convenio de uso, tendrán el carácter de indefinidos, salvo que se constaten las siguientes causales:

a) Incumplimiento del plan de manejo que haya afectado gravemente la conservación de los recursos hidrobiológicos del espacio costero marino de pueblos originarios, constatado mediante los resultados de los informes de actividades. El término no se configurará cuando, a través de los informes de actividades, se compruebe que la asociación de comunidades o comunidad, en su caso, adoptó acciones específicas dirigidas a revertir los resultados desfavorables obtenidos en los períodos previos a la verificación de la causal.

b) Disolución de la asociación de comunidades o comunidad asignataria del área.

c) Por haber sido la asociación de comunidades o comunidad asignataria del área respectiva sancionada reiteradamente en los términos establecidos por el artículo 15 de la presente ley. Se entenderá que existe la reiteración indicada cuando se hayan aplicado tres sanciones por resolución ejecutoriada en el término de un año.

En los casos señalados precedentemente, la Subsecretaría deberá comunicar la circunstancia de haberse constatado la causal respectiva a la asociación de comunidades o comunidad, en su caso, para que ésta aporte los antecedentes que permitan evaluar la efectividad de la causal invocada.

En caso de que la Subsecretaría rechace lo manifestado por el titular, deberá dictar una resolución de la cual se podrá reclamar ante el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción en el plazo de un mes, contado desde su notificación. El recurso deberá resolverse en el plazo de un mes, contado desde su interposición.

Rechazado el recurso de reclamación o en caso de no haberse interpuesto, la Subsecretaría deberá poner término inmediato al convenio de uso y comunicará dicha circunstancia al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, para que deje sin efecto el decreto que entregó en destinación el espacio costero marino de pueblos originarios.

Asimismo, se pondrá término a la destinación del espacio costero marino de pueblos originarios, toda vez que la asociación de comunidades o comunidad asignataria, manifiesten formalmente a la Subsecretaría su voluntad de dar por finalizada tal destinación.

En caso que se hubiera rechazado la reclamación, el afectado sólo podrá recurrir al tribunal de letras en lo civil con jurisdicción en la comuna dentro de cuyos límites se encuentre el espacio costero marino de pueblos originarios, el cual resolverá según el procedimiento sumario, si da o no por terminado el convenio. Mientras no se dicte sentencia ejecutoriada en la causa, quedará suspendida la declaración de término del convenio de uso, debiendo adoptarse las medidas conducentes al resguardo de los recursos naturales del área”.

Artículo 7º del Reglamento de la Ley 20.249:

“Pronunciamiento de la Comisión Regional de Uso de Borde Costero.

Recibido por la Subsecretaría el o los informes señalados en el artículo anterior, deberá someter el establecimiento del espacio costero a la Comisión, la que contará con el plazo de un mes para emitir su pronunciamiento, en el que podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero solicitado, las que serán consideradas por la Subsecretaría para solicitar la destinación del mismo.

Vencido el plazo antes señalado se entenderá que la Comisión ha emitido pronunciamiento favorable respecto del establecimiento del espacio costero solicitado.

En el evento que la Comisión rechace el establecimiento del espacio costero deberá emitir resolución fundada al efecto, la cual será notificada por la Subsecretaría al solicitante, dentro del plazo de diez días hábiles, pudiendo deducir recurso de reclamación ante la Comisión, dentro del plazo de un mes contado desde la notificación, de conformidad con el inciso final del artículo 8º de la Ley.

Rechazado el recurso de reclamación o transcurrido el plazo para su interposición, sin que se hubiera presentado, la Subsecretaría rechazará la solicitud de espacio costero”.

SEPTIMO: Por su parte, en relación a la operatividad con la que debe obrar la Comisión Regional del Uso del Borde Costero, se estima importante traer a colación que la guía para la aplicación de la Ley 20.249 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, señala que el fundamento para las decisiones de esta entidad “debe recaer en la política regional de uso del borde costero respectiva, conciliando, en consecuencia, los diversos intereses regionales y locales…”.

En esa misma línea, la doctrina ha concluido que “la función de la Comisión Regional del Uso del Borde Costero en el procedimiento, en principio, es simple; la compatibilización del Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios solicitado por la o las comunidades indígenas con el resto de las actividades presentes en la zona”.

Reflexionando en torno a esta idea, asimismo, la doctrina desliza una crítica directa y categórica en cuanto a la forma de proceder por parte de dicho órgano colegiado, al concluirse “los argumentos que eran utilizados por esas Comisiones Regionales para rechazar o modificar las peticiones de Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios, no se relacionaban necesariamente con la acreditación del uso consuetudinario que realizaba la CONADI en sus informes o en sus usos actuales que se le darían al borde costero y que fueran levantados por las instituciones públicas reunidos en ese organismo regional, sino más bien en la delimitación del Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios, en que solo una nombre reservado sería la administradora de un espacio, en posibles usos que se le podrían dar a una determinada porción del borde costero o el rechazo a la instalación de un Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios por parte del resto de la comunidad” (nombre reservado. La Aplicación de la Ley 20.249. La observancia de los principios de legalidad y tipicidad teleológica en el procedimiento administrativo de establecimiento de los Espacios Costeros Marinos de los Pueblos Originarios. Editorial Hammurabi. Primera Edición. Noviembre de 2023. Páginas 48 y 246, respectivamente).

OCTAVO: Acto seguido, se debe principiar el análisis de la situación dando cuenta que la aludida potestad debe ser ejercida de acuerdo con un conjunto de principios generales del Derecho que guían la actividad administrativa.

A este respecto, el autor nombre reservado señala: "Entre los principios generales frecuentemente señalados por la doctrina administrativa y con un amplio reconocimiento jurisprudencial en el derecho comparador se pueden mencionar los siguientes: a) Principio de igualdad; b) Principio de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad; c) Principio de proporcionalidad; d) Principio de buena fe; e) Principio de seguridad jurídica; f) Principio de confianza legítima".

En cuanto al principio de la igualdad expone: “Desde una perspectiva dogmático-constitucional el principio de igualdad proscribe que las decisiones que generen diferencias de tratamiento que no se encuentren fundadas en razones objetivas o razonables”.

En lo relativo al principio de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad indica: “En virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad debe entenderse que la arbitrariedad entendida como lo contrario a la razón, lo que carece de una fundamentación objetivar ha quedado proscrita del ordenamiento jurídico. En virtud del test de racionalidad el tribunal deberá verificar: a) si la realidad de los hechos ha sido respetada por la Administración. La Administración no puede crear los hechos; b) Si se ha tomado o no en consideración por la Administración algún factor jurídicamente relevante o se ha introducido en el procedimiento de formación de la decisión un factor que no lo sea; c) Si se ha tenido en cuenta por la Administración el mayor valor que puede otorgar el ordenamiento a uno de estos factores y d) si, en caso de tener todos los factores de obligada consideración el mismo valor jurídico la Administración ha razonado o no la adopción de una solución o si el razonamiento aportado adolece de errores lógicos o, en fin resulta inconsistente con la realidad de los hechos”.

La decisión adoptada por la Administración, aún debe ser confrontada con un segundo test, en este caso de razonabilidad. Mediante éste, el Juez analizará si la decisión administrativa, “a) Si adolece de incoherencia “por su notoria falta de adecuación al fin de la normar es decir de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin”; y, b) Si la decisión resulta claramente desproporcionada”.

En lo concerniente al principio de la proporcionalidad: “es concebido como: a) un límite material de la actuación administrativa; b) que persigue la existencia de un equilibrio o adecuación entre los medios y los fines que se persiguen mediante la decisión administrativa c) y cuya finalidad en definitiva es que la Administración no adopte una decisión desproporcionada inadecuada excesivamente gravosa y por tanto arbitraria”.

En cuanto al principio de la buena fe importa señalar que “constituye una norma de conducta y límite al ejercicio de los derechos por cuanto los principios tienen también como función imponer una dirección al comportamiento de los hombres en sus relaciones con los demás” ("Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, año 2011, páginas 124 y siguientes).

Sobre este punto, es importante considerar que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE), la expresión “discrecionalidad” proviene de la cualidad de discrecional, siendo uno de los significados “que se hace libre y prudencialmente”, lo cual denota que la actividad discrecional se ejecuta con libertad, pero necesariamente acompañado de lo prudencial, es decir, aquello que no es exagerado o excesivo.

En este sentido, la doctrina ha referido que “la discrecionalidad no es un mero margen de libertad general en toda actuación, sino que es una libertad condicionada, limitada por la prudencia. Dicho de otra forma, la discrecionalidad en su sentido general no es una libertad sin límites, sino que una libertad limitada por una cualidad moral, de tal manera que una libertad sin prudencia, esto es, una libertad exagerada o excesiva, sin templanza, cautela o moderación, simplemente no es discrecionalidad, o es un ejercicio ilegítimo de la misma” (Fabián Huepe Artigas, Discrecionalidad Administrativa y Razonabilidad, Thomson Reuters, Primera Edición, Año 2018, página 16).

NOVENO: Asimismo, para la adecuada consideración del asunto planteado en la presente acción de protección, es necesario partir de la base que estamos en presencia de un acto administrativo que ha sido impugnado por esta vía constitucional, por lo que, al efecto, se debe constatar si es que en la práctica éste cumple o no con la normativa legal vigente, en relación con el vicio que se ha denunciado, esto es, la carencia de fundamentación de la respectiva decisión administrativa.

En ese orden de ideas, la Ley 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la administración del Estado, entrega pautas claras, concretas y precisas que debe contener todo acto administrativo.

A saber, inciso segundo del artículo 11 de la referida ley, prescribe que:

“Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

Por su parte, el artículo 16 de la legislación ya mencionada, sostiene que:

“Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.”

En el mismo sentido, el inciso cuarto del artículo 41 del señalado cuerpo normativo, establece:

“Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.”

En consecuencia, del tenor literal de las normas precedentemente transcritas, se puede apreciar que el espíritu o intención del legislador es que el administrado pueda tener una certeza total y absoluta respecto de cuáles fueron los antecedentes, argumentos, razonamientos y conclusiones que se tuvieron en vista al momento de adoptar la decisión, lo cual, dentro de un Estado de Derecho, viene a reforzar y demostrar su validez, otorgando no solo legalidad, sino que, además, legitimidad a lo resuelto, pudiendo descartarse a su respecto, cualquier viso de arbitrariedad.

DÉCIMO: A todo lo anterior, además, se debe añadir las normas contenidas en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual resulta ser un Tratado Internacional de Derechos Humanos, el cual resulta ser plenamente aplicable en Chile a contar del día 15 de septiembre de 2009, encontrándose en la actualidad vigente y surte los efectos que establece el artículo 5° de la Constitución Política de la República.

A este respecto, la doctrina ha sostenido que “si se revisa la forma en que el Convenio aborda la cuestión de las tierras y territorios, se puede concluir que dicho abordaje tiene una estructura basada en tres elementos:

- Primero vincula las tierras con el derecho a la libre determinación de los nombre reservado (artículo 7).

- Luego declara la “importancia especial” que para las culturas y valores espirituales de los nombre reservado reviste su relación con las tierras y territorios, e introduce el concepto de territorios con especial referencia a los nombre reservado a los recursos naturales existentes en sus tierras (artículo 13), y - En tercer lugar, reconoce ciertos nombre reservado sobre las tierras y establece una serie de deberes principalmente dirigidos a los gobiernos cuyo objetivo es reconocer y salvaguardar los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (artículos 14 a 19)” (nombre reservado y nombre reservado. El Convenio N° 169 de la OIT sobre nombre reservado y Tribales. Manual para su aplicación judicial. DER Ediciones. Primera Edición. Septiembre de 2022. Página 115).

A lo anterior, los autores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado (Los nombre reservado y El Derecho. LOM Ediciones. Primera Edición. Año 2013. Páginas 485 y 486) han añadido que “la centralidad de esta cuestión fue recogida por el Convenio N° 169 de la OIT. Este reconoció expresamente la especial relación que une a los nombre reservado con sus tierras y territorios, y la estableció como parámetro para la aplicación de sus disposiciones. Consecuentemente con ello, amplió la protección a la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera (artículo 13.2)

En el mismo sentido, la Declaración de nombre reservado reconoce el derecho de estos pueblos a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma.

Detallando el artículo 26 de dicha normativa internacional, el cual dispone:

1. Los nombre reservado tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los nombre reservado tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los nombre reservado de que se trate”.

En similar sentido, la Declaración Americana sobre los nombre reservado de la Organización de los Estados Americanos, de la cual la República de Chile forma parte, conforme al análisis doctrinario, da cuenta que, en relación con la tierra, “los nombre reservado tienen derecho a mantener una relación compleja con sus tierras y recursos, y a asumir sus responsabilidades para conservarla para ellos mismos y para las generaciones venideras.

No es compleja en el sentido de difícil, sino que por estar compuesta por varios elementos diversos, que coexisten en forma simultánea, cuales son el espiritual, el cultural y el material”.

Respecto de la posesión tradicional, “la Declaración establece que los nombre reservado tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado y adquirido”.

En cuanto a la protección jurídica de tierras, territorios y recursos, “los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los nombre reservado que se trate” (Rodrigo Silva Montecinos. Estatuto Jurídico de los Pueblos Originarios. Ediciones Jurídicas de Santiago. Primera Edición. Junio de 2021. Páginas 111 y 112).

UNDÉCIMO: De acuerdo al mérito de lo expuesto en los motivos precedentes, corresponde analizar en detalle cada una de los fundamentos señalados por la Comisión Regional de Uso de Borde Costero de la Región de Atacama para los efectos de rechazar el recurso de reclamación deducido por la recurrente.

A este respecto, en primer lugar, la recurrida manifestó que “sin perjuicio de la información de la CONADI, sobre el uso consuetudinario, es facultad privativa de la CRUBC, dentro del ámbito de Ley Nº20.249/2008, aprobar, rechazar fundadamente o proponer modificaciones fundadas a las solicitudes de ECMPO”.

Al efecto, se debe señalar que efectivamente la Comisión Regional de Uso de Borde Costero de la Región de Atacama tiene la facultad conferida por ley para efectos de aprobar, rechazar fundadamente o proponer modificaciones fundadas respecto de las solicitudes de espacio costero marítimo de los pueblos originarios.

Sin embargo, desde un inicio se debe dejar establecido que dicha facultad, tal como lo dispone la ley, no puede ser antojadiza e infundada, pues tal como ya se explicó previamente, encontrándonos en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, ésta necesariamente debe ser racional, proporcional y adecuada al mérito de la situación en concreto, siendo respetuosos de la legislación nacional e internacional que regula la materia.

En consecuencia, para los efectos de rechazar la solicitud de la recurrente, necesariamente se debe utilizar y tener primordialmente en consideración los parámetros y criterios establecidos en la propia Ley 20.249, que es la normativa legal que regula la materia; unido, además, a lo que dispone la Ley 19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, en donde en el inciso final del artículo 1° se dispone que “es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”.

A su vez, también es importante dejar asentado desde ya, que dichas facultades de la recurrida, en ningún caso le entregan la posibilidad de cuestionar o desconocer la labor desarrollada dentro del curso del procedimiento administrativo por parte de organismos técnicos especializados que han emitido un pronunciamiento a ese respecto, tal como es el caso de la CONADI, en relación al uso consuetudinario, pues se debe partir de la base que dicha actuación figura en una etapa previa del procedimiento, respecto de la cual, la ley no le otorga facultades a la Comisión para desconocer lo allí obrado, debiendo entenderse, en consecuencia, que el pronunciamiento de la CONADI zanja de plano esta situación no pudiendo controvertirse nuevamente dicho tema, ya que ello deja sin posibilidad de defensa a la Comunidad interesada.

En segundo término, la recurrida argumentó que “cuando la CRUBC analiza una solicitud de ECMPO para su resolución, debe tener presente no sólo los principios que inspiran a la Ley Nº 20.249 sino aquellos principios y objetivos generales que inspiran su labor y que no le están permitido ignorar dada su competencia sobre el uso del espacio del borde costero marino, el que no se limita solo a conocer y resolver las solicitudes ECMPO”.

Respecto a lo anterior, no cabe duda alguna que deben ser múltiples los aspectos a considerar al momento de emitir una decisión final sobre la materia, partiendo de la base que la Comisión de Borde Costero está compuesta por treinta y seis integrantes, representando cada uno de ellos diferentes ámbitos políticos, económicos, culturales y sociales. Por lo que atendida dicha amplia representatividad, necesariamente se debe escuchar la opinión y planteamientos de cada uno de sus miembros.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es indispensable reiterar que el espacio costero marino de los pueblos originarios tiene un tratamiento especial conforme a la Ley 20.249, y atendida la calidad especial de sus destinatarios, no puede ser tratado como un simple tema económico o de meros permisos administrativos, sino que requiere del órgano resolutor el reconocimiento de los principios y criterios orientadores que plasman la referida ley, como asimismo, la Ley 19.253.

En una tercera argumentación, la recurrida expuso que “en atención a la consideración anterior y teniendo presente lo señalado en uno de considerandos de la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República (PNUBC), en cuanto a que el borde costero es un recurso limitado, que permite múltiples usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre sí, lo que hace necesario definir el mejor empleo del mismo, a fin de procurar un aprovechamiento integral y coherente de los recursos, riquezas y posibilidades que ellos contienen y generan”.

Tal como se ha venido explicando, es importante que la Comisión aborde este tema, principalmente, desde la perspectiva indígena, pues es precisamente dicha regulación legal la que gobierna la materia, no correspondiendo utilizar otro tipo de criterios a este respecto, siendo necesario recordar sobre este punto que el artículo 3° de la Ley 20.249 establece que la finalidad de espacio costero marino de los pueblos originarios “será resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero” y, en consecuencia, lo que se debe verificar para los efectos de acoger o no la solicitud respectiva, parte de la base de tener por acreditadas dichas situaciones expresamente consagradas en la ley.

Lo anterior, reviste una vital importancia para los efectos de la aplicación práctica de la Ley 20.249, por cuanto de aceptarse la utilización de cualquier otro criterio que se aparte de dicha normativa, no haría más que convertir dicho texto legal en letra muerta carente de toda utilidad, creando una falsa expectativa en relación a lo que se ofrece.

En una cuarta alegación, la recurrida sostuvo que “entre los objetivos de PNUBC está el posibilitar y orientar el desarrollo equilibrado de las diferentes actividades, desde una perspectiva regional, acorde con los intereses locales y sectoriales, además de procurar la compatibilización de todos los usos posibles del borde costero, en las distintas áreas y zonas, promoviendo su desarrollo armónico, integral y equilibrado, maximizando su racional utilización, precaviendo posibles requerimientos futuros y tomando en cuenta la realidad actual del uso del mismo”.

Esta idea, sin duda alguna, resulta primordial para el funcionamiento y operatividad de la entidad recurrida y el desarrollo de la Región de Atacama, sin embargo, bajo esos mismos criterios que se plantean, se debe justificar el rechazo a la petición de la recurrente, partiendo de la base que se cumpliría a cabalidad con todos los requisitos objetivos y subjetivos para su concesión.

En efecto, no se puede obviar dicha circunstancia, más aún, cuando se ofreció expresamente a la Comunidad recurrente constituir un área de manejo en el mismo lugar que solicita como espacio costero marino de pueblos originarios.

Lo anterior, necesariamente obliga a ser absolutamente claro, directo y circunstanciado en la decisión final, por cuanto como se evidencia la situación, se advierte tintes de arbitrariedad al no quedar claros los motivos que justifican el rechazo de la reclamación, pero acto seguido, se ofrece algo que en la práctica resulta similar, pero que deja de lado la connotación indígena, que a estas alturas no resulta desconocida.

En quinto aspecto, la recurrida expresó que “no debe interpretarse que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero deba siempre aceptar una solicitud cualesquiera sean sus fundamentos por el solo hecho de que venga respaldada por el informe de CONADI, sino que esta Comisión, según la Ley Nº 20.249, es la llamada a resolver, para lo cual debe revisar no solo los antecedentes entregados por los organismos que intervienen previamente en el proceso de revisión y análisis de las solicitudes de espacios costeros marinos, sino que además aquellos principios y objetivos que inspiran su labor, tal como se señala en las consideraciones ii), iii) y iv), para fundar tanto su aceptación, rechazo o modificación”.

Evidentemente que el espíritu de la Ley 20.249 en ningún caso obliga a acoger todas las solicitudes que se hagan respecto de espacio costero marino de los pueblos originarios. Si bien existe una Comisión con tan alto número de integrantes, los cuales representan a los más diversos aspectos de nuestra sociedad, es precisamente para que cada uno de ellos pueda aportar su visión particular en relación a esta materia, entregando su punto de vista y votando en base a antecedentes ciertos, categóricos e irrefutables.

Empero, al momento de votar negativamente, es la propia ley la que requiere que dicha decisión sea fundada, a fin de evitar cualquier atisbo de arbitrariedad, siendo este el tema que nos convoca en la presente acción constitucional, por cuanto, de acuerdo a los recurrentes, los fundamentos de la para el rechazo de la Comisión recurrida no se encontrarían plenamente justificados, o bien se trataría de meros prejuicios o aprehensiones personales de los comisionados, los que en ningún caso encontrarían sustento en la realidad, motivo por el cual, es que corresponde a esta Corte revisar la efectividad de dicha situación.

En un sexto orden, la recurrida afirmó que “el principal argumento entregado por la nombre reservado para el establecimiento del ECMPO es con el fin de proteger este lugar y resguardar los recursos marinos, los que según ellos están sobreexplotados y si no se protegen el ecosistema se verá muy afectado. Si bien es cierto que señalan que están solicitando un ECMPO para rescatar, conservar y proteger sus costumbres y tradiciones culturales -respecto de las cuales no entregan mayores detalles, así como tampoco hacen referencia a las tradiciones medicinales y religiosas- la principal amenaza para ellos es la sobreexplotación de los recursos marinos. En este sentido, la ECMPO para ellos es el medio para poder hacerlo y poder seguir instalados en el sector de Punta Las Tetillas y así seguir haciendo uso de los recursos existentes. Este argumento está a lo largo de todo el recurso de reclamación como en la exposición realizada por la directiva de la nombre reservado en la sesión de la CRUBC del día 25 de julio del presente año. Afirman que es la sobreexplotación de los recursos marinos lo que los ha llevado a solicitar un ECMPO y no un Área de Manejo de Recursos Bentónicos (AMERB), ya que el espacio costero marino les permite repoblar y rescatar lo poco que queda en el fondo marino.

En este sentido, señalan que la única manera de proteger estos recursos es a través de un ECMPO, ya que a juicio de ellos no hay otra manera. En su opinión, si no se aprueba el ECMPO esta situación de depredación seguirá porque no hay conciencia al respecto.

En atención al fundamento esgrimido por la nombre reservado para solicitar un espacio costero marino, se les planteó qué posibilidad había de buscar otros medios de protección del sector, como por ejemplo un AMERB, frente a lo cual los representantes de la Comunidad señalaron que para ellos no es lo mismo un ECMPO que un área de manejo ya que esta última es para administrar los recursos, para el lucro y manipulación de las áreas. En su opinión, las áreas de manejo no son áreas para resguardar las costumbres, tradiciones y cultura de una nombre reservado.

A este respecto, aparece necesario recordar lo que establece el inciso primero del artículo 5° de la Ley 20.249, en cuanto prescribe que “la administración del espacio costero marino de pueblos originarios deberá asegurar la conservación de los recursos naturales comprendidos en él …”, es decir, este aspecto que aparece cuestionado por la Comisión recurrida, resulta ser lo primordial si se considera la normativa legal que regula la materia para estos efectos, por lo que generar un cuestionamiento en este sentido resulta un despropósito.

Por otro lado, si bien la Comisión recurrida atribuye como principal argumento de la recurrente para fundamentar su solicitud, “proteger este lugar y resguardar los recursos marinos”, lo cierto es que ello no resulta del todo efectivo, pues basta revisar la petición respectiva y este argumento es uno más de todos los que se plantean, partiendo de la base que lo que se busca es plasmar el sentido de pertenencia indígena respecto de un lugar con el cual se encuentran vinculados a través de un uso consuetudinario.

Finalmente, se debe señalar que resultó un hecho pacífico en esta causa que la recurrida le ofreció apoyo a los recurrentes para constituir, en el mismo lugar solicitado, un área de manejo, lo cual, al tenor de los documentos acompañados ante esta Corte no parece tener ninguna justificación lógica y razonable, más aún, si como ya se dijo, la calidad de indígenas de los solicitantes y su uso consuetudinario respecto del borde costero solicitado no aparecen cuestionados, ni tampoco que dicho lugar en la actualidad se encuentre ocupado por otras áreas de manejo. Y sobre todo, no habiéndose justificado de modo alguno por la Comisión recurrida el por qué se podría constituir un área de manejo en el lugar sin tener oposición, pero respecto de un espacio de borde marino de nombre reservado ello no resultaría posible, a pesar de cumplir con todos los requisitos para ello.

En una séptima línea, la recurrida refirió que “para los representantes de la pesca artesanal el ECMPO de alguna manera limita el desarrollo de sus actividades, en el sentido de que la administración de este espacio marino es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. Por otra parte, en el borde costero de las comunas de Freirina y Huasco las áreas de libre acceso son cada vez más reducidas, siendo los más perjudicados aquellos pescadores que no están insertos dentro de una organización, ya que se les dificulta cada día más trabajar. Teniendo en consideración el ingreso de otras dos solicitudes de ECMPO en el borde costero de las comunas de Huasco y Freirina, a juicio de los pescadores artesanales lo único que se logrará será reducir aún más las áreas de libre acceso, más aun considerando que los espacios costeros marinos responden a los intereses específicos de comunidades indígenas, recayendo en éstas su administración. Si bien es cierto, el plan de administración de un ECMPO otorga la posibilidad que se incorporen usuarios que no sean integrantes de la nombre reservado, la decisión de aceptar o no que se incorporen otros usuarios recae en la nombre reservado, y en caso de aceptarse su incorporación deberán indicar la periodicidad del uso que realizarán, previo acuerdo entre el usuario y la nombre reservado”.

Esta argumentación tampoco aparece como adecuada, ni menos aún determinante para resolución del asunto, por cuanto si, en definitiva, se le otorgara un área de manejo a la Comunidad recurrente de todos modos se podrían producir todos los eventuales efectos que se denuncian.

Luego, tampoco se da cuenta quiénes serían los afectados, ni del número de personas que podrían sufrir dicha afectación, dónde vivirían y si efectivamente concurren al mismo lugar materia de la solicitud que nos convoca.

A su vez, en este sentido, no se puede perder de vista, además, que lo que se regula por la Ley 20.249 es el espacio costero marino de pueblos originarios, y conforme al artículo 4° de dicho cuerpo legal, “la delimitación del espacio costero marino de pueblos originarios estará determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él, de conformidad con el artículo 6º”, por lo que tampoco se deberían generar mayores controversias en este sentido, pues se debe partir de la base que se trata de un espacio físico precisamente acotado y en ningún caso puede constituir grandes extensiones territoriales, pues ello escapa de la finalidad normativa, teniendo facultades la Comisión recurrida para los efectos de reducir dicha extensión si entiende que ella resulta excesiva, pero ello, en ningún caso significa, que se deba rechazar la petición.

DUODÉCIMO: Conforme a lo anterior, aparece como indispensable volver hacer hincapié que un acto administrativo no solo se basta a sí mismo por cumplir con las meras formalidades requeridas para ser dictado, sino que, además, debe contener la correspondiente fundamentación que lo justifique, tal como lo requiere la Ley 19.880, por cuanto ello es precisamente lo que le otorga validez y transparencia, pudiendo posicionarse ante la comunidad como un acto razonado y dictado conforme no solo de acuerdo a los procedimientos legales establecidos, sino que, además, respetuoso de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos.

DÉCIMO TERCERO: En ese orden de ideas, habiéndose analizado previamente en el basamento décimo los argumentos tenidos en cuenta por parte de la Comisión recurrida, en concepto de esta Corte, no se aprecia haber observado de algún modo la normativa legal indígena que regula materia, esto es, la Ley 20.249 y su reglamento, como asimismo, Ley 19.253, atendida la especial calidad de los peticionarios.

Acto seguido, tampoco se aprecian argumentos concretos, idóneos y categóricos que puedan justificar la negativa a la solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios, por cuanto los cuestionamientos efectuados, tal como se analizó previamente, carecen de la suficiencia y entidad como para justificar un rechazo fundado.

En ese orden de ideas, es preciso dejar expresa constancia que a este Tribunal de Alzada llama poderosamente la atención que todos aquellos cuestionamientos desaparecen para los recurridos al momento de ofrecer a los recurrentes un área de manejo en vez de un espacio costero marino de pueblos originarios, lo cual, de modo alguno fue justificado, arribándose de ese modo a un rechazo de la petición planteada a la autoridad que se torna en una decisión arbitraria o antojadiza, por medio de la cual, efectivamente se vulneran los derechos fundamentales denunciados en la acción constitucional impetrada, al impedirse de un modo infundado la constitución del espacio costero marino peticionado. Luego, al mismo tiempo, al carecer el acto administrativo de la debida motivación que lo justifique, tal como lo establece la Ley 19.880, hace que estemos en presencia de un acto que, además, debe ser calificado como ilegal.

DÉCIMO CUARTO: Atendido el mérito de todas explicaciones, razonamientos y conclusiones previamente arribadas, y habiéndose constatado específicamente la existencia de un acto ilegal y arbitrario cometido por parte de la recurrida, el cual afecta el derecho fundamental de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad de la nombre reservado, corresponde, necesariamente, acoger el presente recurso de protección, dejando sin efecto la Resolución Exenta General N° 708, de fecha 26 de julio 2023, dictado por la Comisión Regional de Uso de Borde Costero de la Región de Atacama.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

- Que SE ACOGE, SIN COSTAS, el recurso de protección deducido por los abogados, doña Lucía del Carmen Gómez Poblete y Mario Eduardo García Rodríguez, en representación de la nombre reservado, el cual fue dirigido en contra de la Comisión Regional de Uso de Borde Costero de la Región de Atacama, la cual es representada legalmente por su Presidente, señor nombre reservado, Gobernador de la Región de Atacama, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta General N° 708, de fecha 26 de julio 2023, disponiéndose que se desarrolle nuevamente el procedimiento administrativo respectivo, para los efectos de conocer y resolver por parte de la entidad recurrida, el recurso de reclamación presentado por la Comunidad recurrente en contra de la Resolución Exenta General N° 274, de fecha 26 de abril de 2023, teniendo particularmente en cuenta para estos efectos, el espíritu o intención del legislador respecto de la creación Ley 20.249, como asimismo, los tratados internacionales vigentes sobre la materia y las normas de la Ley 19.880, en cuanto a la fundamentación del respectivo acto administrativo que se dicte.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redactado por el Ministro Suplente don Rodrigo Cid Mora.

Rol Corte Protección N° 573-2023.