nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE COPIAPO

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que comparece don nombre reservado, abogado, en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Medelis nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, e interpone acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada legalmente por su Alcalde don Marcos López Rivera, ambos domiciliados en domicilio reservado, por estimar que la recurrida ha afectado el derecho de propiedad de sus representados, contenido en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el acto ilegal, consiste en la dictación del Decreto Alcaldicio N°21757, de fecha 09 de diciembre recién pasado, en cuya virtud se inicia “proceso invalidatorio de los llamados a concurso para proveer cargos de planta que indica y decretos que nombran a funcionarios de la planta municipal según se indica”, acto que en definitiva persigue dejar sin efecto sus nombramientos en calidad de titulares de los cargos de planta.

Explica que el 25 de octubre de 2016, siendo alcalde de la I. Municipalidad de Copiapó, don nombre reservado, se dictaron los Decretos Alcaldicios N° 16.612, 16.613, 16.614, 16.615, 16.616, 16.617, 16.712, 16.714, 16.717, 16.718, 16.719, 16.715, 16.716, llamando a concurso para proveer cargos de planta municipal, en pleno uso de las facultades que la Ley 18.695, le otorga a quien ejerce el cargo de alcalde.

Siendo del caso, que sus representados postularon y quedaron incluidos en las ternas respectivas, las que fueron puestas en conocimiento del nombre reservado don Rodrigo Videla Pérez, quien en uso de sus facultades dispuso los nombramientos con fecha 25 y 28 de noviembre de 2016, mediante los correspondientes Decretos Alcaldicios.

Luego, el 29 de noviembre del mismo año, ejerciendo como alcalde, don Marcos López Rivera, los referidos decretos totalmente tramitados, fueron puestos en conocimiento de los recurrentes a fin de proceder a la asunción de funciones, presentándose éstos el 01 de diciembre de 2016 en sus respectivos lugares de trabajo.

Refiere que paralelamente, el aludido proceso concursal infructuosamente trató de ser impugnado mediante dos recursos de protección que, no obstante haber sido admitidos a tramitación, sus respectivas órdenes de no innovar, no prosperaron.

Posteriormente, con fecha 11 de noviembre, la Directora de Control Municipal, doña nombre reservado, informó mediante Ord.(CM) N°236, una supuesta representación de ilegalidad de los mencionados concursos públicos, oficiando la aludida Directora a la Contraloría Regional de Atacama, solicitando un pronunciamiento respecto de la pretendida representación de ilegalidad. A su vez, el ente fiscalizador, mediante oficio N°4.561/2016 de fecha 30 de noviembre pasado, respondió que encontrándose en tramitación dos acciones de protección debía abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto de conformidad al artículo 6 de su Ley Orgánica.

Añade que el 06 de diciembre último, asumiendo el nuevo edil, señor nombre reservado, inicio el proceso para dejar sin efecto los referidos nombramientos, siendo su primera medida, desistirse de la acción constitucional pendiente, decisión que fue seguida por los restantes recurrentes. En ambas causas, que se hallaban acumuladas, ya se habían evacuado los informes respectivos por la I. Municipalidad de Copiapó, en los cuales se defendía la juridicidad de todo el proceso concursal, los que fueron emitidos durante la administración del alcalde anterior.

Así, habiendo suprimido el riesgo que un tercero imparcial resolviera de manera adversa a sus intereses, el nuevo alcalde, dejaba llano el camino para, dejar sin efecto de manera unilateral un acto administrativo válido, so pretexto de adolecer de supuestos vicios formales, siendo así, el 09 de diciembre pasado, se dicta acto administrativo contenido en Decreto Alcaldicio N°21.757, disponiendo el inicio del proceso de invalidación de los llamados a concurso y, como consecuencia inmediata de ello, la invalidación de los nombramientos de los recurrentes siendo sus fundamentos facticos los siguientes “…durante el proceso de selección se han detectado diversas infracciones a la normativa vigente particularmente al no haberse elaborado las bases de los mentados concursos por el comité de selección (artículo 19 de la ley 18.883), la realización del proceso de selección y nombramiento a pesar de existir una norma prohibitiva que impedía su continuación (artículo 18 de la ley 10.336) vulneración a los principios de transparencia e igualdad ante la ley, al impedir a todos los participantes acceder a la información necesaria para postular, de manera tal que todo el proceso hasta su culminación es objeto de cuestionamiento administrativo.” (Considerando 5°).

Al respecto, señalan los recurrentes, que la supuesta norma prohibitiva, contenida en el artículo 18 de la Ley 10.336, en cuya virtud el Alcalde no puede insistir en los actos representados por la unidad de control a menos que exista un pronunciamiento favorable de la Contraloría Regional, resulta ser una norma inaplicable al caso sublite, por dos razones:

La primera de ellas, radica en que la Contraloría no era competente para emitir pronunciamiento alguno respecto a la legalidad (o ilegalidad) de los concursos desde el momento en que el asunto fue sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, siendo esta Iltma. judicatura la única entidad facultada para pronunciarse al respecto. Situación que es reconocida expresamente por la misma Contraloría, mediante Oficio N° 4617 de 30 de noviembre.

Sostiene que el citado artículo 18 supone, para que resulte aplicable, que la entidad fiscalizadora tenga competencia para emitir pronunciamiento, lo que en la especie no tenía, por expresa disposición del artículo 6 antes citado, por lo que carece de toda lógica pretender que, estando legalmente impedida de informar y pronunciarse sobre un asunto en particular, el ente contralor sí pueda establecer una prohibición de actuación a las entidades que fiscaliza sobre ese mismo asunto.

La segunda razón por la que resulta inaplicable el artículo 18 citado, es porque éste opera sobre la base de que un acto haya sido formalmente representado por los funcionarios encargados de la función de control, lo que en la especie no ha ocurrido. Cita el efecto, los criterio de la Contraloría General de la Republica, para la representación, en dictamen 76.515 de 2014, el que además señala los requisitos para que opere la representación, los que a su juicio, no concurren.

Hace presente que los concursos públicos no constituyen un acto administrativo único, sino que están conformados por una serie concatenada de actos administrativos y en este caso, la supuesta representación de la Unidad de Control Municipal, se refiere una generalidad de situaciones vagas e imprecisas, sin mencionar un acto administrativo determinado, no se advierte en ella un acto de representación propiamente tal que cumpla con los requisitos señalados a propósito del dictamen Nº 76.515 precitado, sino que una simple observación de “algunas actuaciones”, que se alejarían del ordenamiento jurídico, solicitando adoptar “medidas razonables” - sin fijar un plazo – “para evitar que se produzcan vicios de legalidad”, y sin que se remita con precisión o a lo menos claridad meridiana a un vicio actualmente existente en un acto administrativo determinado, sino que refiere un evento futuro e hipotético en el marco de un “procedimiento administrativo” (concurso público) que está conformado por diversos actos de naturaleza administrativa, sin especificar o indicar cuál de ellos es contrario a derecho, por lo que estima que no se observan elementos para configurar la abstención de la insistencia en la tramitación de actos representados, dado que, no se configura en la especie un acto formal de representación que indique de manera precisa e inequívoca cuáles son los actos que merecen dicho reproche.

Añade que el artículo 18 de la Ley 10.336, requiere - para producir el efecto de abstención ante una representación de ilegalidad mientras no exista pronunciamiento favorable de la Contraloría-, que se cumplan ciertas condiciones, como lo son, que la Contraloría General de la República tenga competencia para pronunciarse sobre el asunto y que se trate de una representación formal que reúna los requisitos de claridad y precisión, no sujeta a interpretaciones, estableciendo medidas concretas para corregir vicios y un plazo determinado para enmendarlo, condiciones que a su juicio, no se dan, lo que hace inaplicable el citado artículo 18.

Finalmente, señala que el acto recurrido, consistente en la emisión del Decreto Alcaldicio N° 21.757, es contrario a derecho toda vez que la potestad invalidatoria de la Administración, reconoce límites, los que se encuentran contemplados en la Ley 19.880, publicada el 29 de mayo de 2003, mismo cuerpo legal que invoca el acto recurrido para sustentar su decisión.

Cita doctrina para sostener que la invalidación no es procedente respecto de actos declarativos de derechos, cuando estos han generado efectos que se han incorporado al patrimonio de los particulares, lo que se encuentra protegido por nuestra Constitución, teoría recogida mayoritariamente por nuestros Tribunales Superiores de Justicia y por la Contraloría General de la República.

Transcribiendo el artículo 61, señala que en la especie, se pretende, en primer término, dejar sin efecto decretos de nombramiento que constituyen actos declarativos y creadores de derechos adquiridos legítimamente. El cuestionamiento a la juridicidad de los concursos públicos no puede restar legitimidad a la adquisición de los cargos, toda vez que los suscritos no participaron en el diseño y elaboración de los concursos, ni motivaron el llamado para proveer los cargos, que han actuado de buena fe, esto es, con la convicción de que participaron en un proceso concursal realizado con estricto apego a la ley, lo que se ve refrendado por la presunción de legalidad de los actos administrativos, principio contenido en el artículo 3, inciso final de la Ley 19.880 el cual transcribe.

En relación a la letra b) del citado artículo 61, establece expresamente otra forma para extinguir los actos haciendo cesar las funciones de los suscritos y en suma, si lo que se persigue con el acto invalidatorio es extinguir los nombramientos, lo que se traduce en la cesación de funciones de los suscritos, corresponde hacerlo sólo por la vía de la medida disciplinaria de destitución o bien, declarando la vacancia del cargo como resultado de un mal desempeño.

Por consiguiente, los límites a la potestad invalidatoria consagrados en las letras a) y b) del artículo 61 de la citada Ley 19.880 se configuran plenamente en la especie, tornando en abiertamente ilegal el acto recurrido en la presente acción constitucional, por lo que el acto impugnado, contraviene abiertamente la citada norma, toda vez que, por una parte, existe la intervención de terceros que de buena fe, han participado de procesos concursales teniendo la certeza, convicción y seguridad jurídica de detentar un nombramiento que ha surtido todos sus efectos, desde que tomaron conocimiento del mismo el día 29 de noviembre de 2016 y se presentaron a ejercer las funciones del nuevo cargo con fecha 01 de diciembre de 2016, generándose a partir de dicho instante, derechos adquiridos de los que no se les puede despojar. Y, por otro lado, existe la alternativa contemplada expresamente en la ley de hacerles cesar en las funciones mediante declaración de vacancia o destitución, siempre que concurran los presupuestos legales.

Pero, además de transgredir el texto de la citada norma legal, también se contraviene la doctrina de la Contraloría General de la Republica, contenida, entre otros Dictámenes, en el N° 5156 de 2009, pronunciamiento que, es vinculante para las Municipalidades.

Pide en definitiva, se reestablezca el imperio del derecho asegurando la debida protección de los afectados, dejándose sin efecto el referido acto administrativo, por derivar de un acto ilegal que produjo amenaza de la garantía constitucional prevista en numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, con costas.

Acompañó copias de los Decretos Alcaldicios 21.757; 22.142 y 22.149 y copia de memo 521 y 533, emitido por la asesoría jurídica de la I. Municipalidad de Copiapó.

Con fechas 04 y 05 de enero del año en curso, han comparecido desistiéndose de la acción de protección, doña nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado.

Con fecha 05 de enero de 2017, don nombre reservado, interpone un nuevo recurso, bajo los mismos argumentos, pero esta vez, en favor de don nombre reservado y de doña nombre reservado, ordenándose con fecha dieciséis de enero del año en curso, la acumulación de estos autos.

Con fecha 16 de enero del año en curso, doña nombre reservado, por la recurrida Ilustre Municipalidad de Copiapó, evacua informe, solicitando el rechazo de la acción intentada por no cumplirse los presupuestos legales para que este prospere, alegando una falta de legitimación activa de los recurrente, por cuanto estima no existe vulneración al derecho de propiedad, cita el artículo 582 y 583 y doctrina para hacer presente que no existe un derecho de propiedad relativo a la estabilidad en el empleo público, por cuanto sostener lo contrario implicaría establecer que existe un derecho de propiedad sobre un bien incorporal, respecto del cual no puede ejercerse la facultad de disposición y cita jurisprudencia al efecto, añadiendo que el derecho a la función pública solo se refiere a la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes y no se encuentra protegido por el recurso de protección, por lo que no existiendo la vulneración alegada, los recurrentes carecen de legitimidad activa para ejercer la presente acción.

Por otra parte, en cuanto a la potestad invalidatoria de la administración y sus efectos, sostiene que el artículo 53 de la Ley 18.880, sobre procedimientos administrativos, contempla la facultad de la Administración de invalidar los actos contrarios a derecho, cumpliéndose los siguientes requisitos:

a) Existencia de un acto administrativo ilegal, en palabras del legislador, “contrario a derecho”. Vale decir, se refiere a una ilegalidad en sentido amplio –antijuridicidad- y no sólo a la infracción de ley.

b) El segundo requisito es de naturaleza procedimental, consistiendo en la necesidad de invalidar previa audiencia del interesado.

c) Finalmente, la potestad invalidatoria debe ejercerse dentro de un plazo máximo -de caducidad-, de dos años, contados desde que el acto administrativo entra en vigencia.

De modo tal, que el Decreto Alcaldicio Nº 21.757 es el acto mediante el cual se les comunica a los actuales recurrentes el inicio del proceso invalidatorio de los concursos, otorgándoseles un plazo de 5 días contados desde su notificación “para el ejercicio de su derecho a audiencia”, de lo que aprecia, que el inicio del procedimiento invalidatorio cumple con los requisitos impuestos por la ley, no pudiendo sostenerse de modo alguno que este Decreto amenace el derecho de propiedad, porque siendo los concursos públicos contrarios a derecho, el nombramiento no puede generar los efectos jurídicos deseados por los recurrentes. En este punto, se debe tener en cuenta que un acto inválido no puede generar efectos jurídicos y si existe una situación de hecho soportada en él, debe hacerse desaparecer restituyendo las cosas al estado de no haberse ejecutado acto alguno y así lo ha sostenido al Exma. Corte Suprema en los autos Rol Nº 5031-2005.

Respecto de la inaplicabilidad del artículo 18 de la Ley 10.336, sostiene que encontrándose dentro del ámbito público, la administración debe respetar en todo momento el aforismo que establece que solo puede hacerse aquello que este expresamente permitido, por lo que las argumentaciones de la contraria no tienen ningún asidero en la legislación vigente, toda vez que la Contraloría Regional al tomar conocimiento de la representación de ilegalidad informada por la oficina de control municipal, indica, que a pesar de no poder emitir un pronunciamiento “por ahora”, le recuerda a la Municipalidad de Copiapó que conforme lo prescrito en el artículo 18 de la Ley 10.336 “los alcaldes no podrán insistir en la tramitación de los actos representados por la unidad de control, como los de la especie, sin que haya previamente un pronunciamiento escrito favorable al acto por parte de este Organismo de Control (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 76.515, de2014)”.- Añade que la norma citada es de carácter prohibitivo, por lo que el Alcalde de la época don nombre reservado, después de la representación de la oficina de control interno, de fecha 11 de noviembre de 2016, no debió continuar con la tramitación de los concursos objetados porque dicha conducta está expresamente prohibida por la legislación vigente, lo que en concreto se traduce en el hecho que no debieron ni siquiera realizarse las entrevistas a los postulantes. Cabe hacer presente que los recurrentes intentan convencer, de la imposibilidad absoluta de la Contraloría de emitir un pronunciamiento, lo que no es efectivo, ya que es el mismo Contralor Regional, quien les indica que la limitación era temporal y desde esa perspectiva la norma del artículo 18 de la Ley 10.336 era plenamente aplicable.

Refiere que mediante esta acción los recurrentes pretenden un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad del artículo 18 citado, lo que importa cuestionar la interpretación que hace el Organismo Contralor al respecto, intentado obtener un pronunciamiento de carácter declarativo, desnaturalizándose el ejercicio de la acción constitucional de protección. Cita jurisprudencia al efecto.

En cuanto a los límites de la potestad invalidatoria, hace presente que la Ley 19.880 establece que los actos administrativos pueden extinguirse de manera natural o provocada. La extinción provocada puede fundarse en: Antijuridicidad de acto, o de Mérito, apreciándose que los supuestos límites a la potestad invalidatoria no son tales, pues las normas citadas por los recurrentes se refieren a los límites que debe respetar la administración del Estado al extinguir por mérito un acto administrativo y en el caso concreto la I. Municipalidad de Copiapó, ha iniciado procedimiento invalidatorio, por ser los actos administrativos en que se sustentan los nombramientos contrarios a derecho.

Añade que, a nivel jurisprudencial se ha sostenido que la administración puede y debe invalidar los actos contrarios al ordenamiento jurídico, reconociendo como único límite los derechos de terceros de buena fe. A este respecto hace presente que los recurrentes no tienen la calidad de terceros y por lo tanto no se encuentran amparados por el limite anunciado y La Contraloría General ha zanjado el tema al indicar en su dictamen 53.858 de fecha 13 de noviembre de 2006 que: “cabe agregar que la presunción de buena fe consagrada en el artículo 707 del Código Civil, ampara a los terceros de buena fe que actúan en el convencimiento de que un acto administrativo se ajusta a derecho, a quienes no puede afectar la anulación del acto administrativo ilegítimo, pero en este caso, el señor nombre reservado. Y los demás postulantes al cargo grado 13º, no son terceros en esa relación, sino, beneficiarios directos de una actuación administrativa irregular, y tampoco puede sostenerse su buena fe, puesto que han postulado a un cargo que la Ley exige sea provisto mediante concurso público y según lo previenen los artículos 8º y 14º del Código Civil, la Ley es obligatoria para todos los habitantes de la República y se presume conocida, no pudiendo alegarse su ignorancia después de que haya entrado en vigencia”. A mayor abundamiento, este mismo criterio ha sido aplicado por nuestra Exma. Corte Suprema en la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2005.

En el evento que se estimare que se trata de terceros, los recurrentes no pueden alegar ignorancia o desconocimiento de la ilicitud, toda vez que se encontraban en pleno conocimiento de ellas al haberse situados ellos mismos en posición de terceros coadyuvantes en las acciones de protección Rol Nº 484-2016 y su acumulada Rol Nº 509-2016, por lo que no podrían menos que saber conforme a este hecho de las ilicitudes que son objeto los certámenes.

Finalmente sostiene la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad del acto recurrido, señalando que en el evento que se estime que los recurrentes tienen legitimación activa, el Decreto Alcaldicio 21.757, no es ilegal porque ha sido dictado en mérito de las atribuciones que la Ley le confiere a la Municipalidad, específicamente el artículo 53 de la Ley 18.880 y no es arbitrario, porque no fue dictado por el propio capricho de la I. Municipalidad de Copiapó ni es contrario a las reglas de la razón, sino que fue dictado para dar cumplimiento íntegro a obligaciones contenidas en los diversos cuerpos normativos antes citados, como también para atender a la sugerencia del Contralor Regional al recordarle a la administración de la época la imposibilidad de continuar con la tramitación de los concursos después de la representación de la oficina de control interno, lo que implica que no debió realizarse el proceso de selección propiamente tal y los posteriores nombramientos en los que sustentan su acción los recurrentes.

Refiere que los recurrentes no se hacen cargo en modo alguno del hecho que se inició el proceso invalidatorio porque la administración anterior no respeto la obligación contenida en el artículo 19 de la Ley 18.883, esto es que el concurso debía ser preparado y realizado por el comité de selección, siendo una de las obligaciones del comité de selección la elaboración de las bases de concurso con la finalidad de evitar vicios que pudieren afectar su legalidad. Las consecuencias de hecho de la vulneración del artículo 19 de la Ley 19.883, señala:

Respecto al concurso público Nº 1. En este certamen las bases exigían que los postulantes debieran tener licencia de conducir, resultando nombrados don nombre reservado y don nombre reservado, quienes no cumplían con este requisito.

El concurso público N° 5. En él resultó nombrada la recurrente nombre reservado, sin embargo, durante el proceso de selección debía realizarse según lo establecido en la bases del concurso entrevista psicológica, lo que no aconteció en la especie.

Hechos que demuestran el desconocimiento de las bases por parte del Comité de Selección.

Añade que el señor nombre reservado reconoció tangencialmente los vicios de legalidad que afectan estos certámenes, al dejar sin efecto el concurso público Nº 4, luego que la Magistrado del Segundo Juzgado de Policía Local se negará a conformar el comité de selección por no haber participado en las bases como lo ordena la Ley.

Por otra parte, existiendo un requerimiento por parte de la oficina de control Municipal, realizado con fecha 11 de noviembre de 2016, la actitud que debió haber asumido la administración de la época era paralizar la tramitación de los concursos, no pudiendo en concreto haberse llevado a cabo la selección propiamente tal, ergo, tampoco podría haberse realizado nombramiento alguno.

Finalmente, hace presente que el recurso de protección respecto del Recurrente don nombre reservado debe ser rechazado, toda vez que el proceso invalidatorio a su respecto se inicia con el Decreto Alcadicio Nº 21.789 y no el Nº 21.757 que es el que se discute en este proceso.

Con respecto a la recurrente nombre reservado, esta presentó su renuncia al cargo mientras se encontraba vigente la orden de no innovar a contar del día 9 de enero del año en curso según da cuenta el documento que se adjunta. Desde esa perspectiva el recurso de protección a su respecto no podría prosperar.

En cuanto al recurso Rol Nº 1-2017, este debe ser rechazado porque a la fecha de interposición del mismo los recurrentes se encontraban notificados del decreto invalidatorio propiamente tal, entendiendo su parte que debieron interponer su acción respecto de este acto administrativo, por lo que pide el rechazo con costas del recurso incoado.

Con fecha 23 de febrero del año en curso, informa la Contraloría General de la República, señala que en armonía con el artículo 6 inciso tercero de la Ley 10.336, el órgano contralor de abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento relacionado a la materia que se consulta, sin perjuicio de ello indica que se recibieron múltiples requerimientos relacionados con supuestas irregularidades que afectarían los concursos efectuados por la I. Municipalidad de Copiapó, los que fueron contestados a atreves de los oficios que detalla.

Con fecha 08 de los corrientes se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que, como ha quedado establecido en la parte expositiva de este fallo, a través de la presente acción constitucional, en lo medular, se tacha de ilegal y arbitraria la actuación de la recurrida, en cuanto habría dictado Decreto Alcaldicio N°21.757, de fecha 09 de diciembre recién pasado, en cuya virtud se inicia “proceso invalidatorio de los llamados a concurso para proveer cargos de planta que indica y decretos que nombran a funcionarios de la planta municipal según se indica”, acto que en definitiva persigue dejar sin efecto los nombramientos de los recurrentes en calidad de titulares de los cargos de planta, lesionando con ello su derecho de propiedad contenido en el numeral 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que amenaza con privarlos de un cargo de planta municipal adquirido legalmente, luego de haber ganado un concurso público.

3°) Que aún cuando el recurrente ha denunciado la vulneración del derecho que la Constitución Política reconoce y asegura en el artículo 19 N° 24, ello no es obstáculo para que el tribunal de protección se pronuncie acerca de otra de las garantías consagradas en el citado artículo, desde que para la procedencia de la pretensión proteccional es esencial la determinación de los hechos constitutivos de agravio –lo que el recurrente ha hecho- correspondiendo al tribunal aplicar las normas constitucionales atingentes a la situación planteada.

4°) Que el artículo 53 de la Ley 19.880 dispone “que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o la publicación del acto.” En otras palabras la potestad anulatoria debe someterse a la “audiencia previa” como un trámite necesario para invalidar un acto administrativo, pues ello importa conferir una oportunidad para que los interesados puedan hacer valer los argumentos y antecedentes respecto de su procedencia, lo cual es obligatorio.

De este modo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema, “si la administración pretende ejercer su facultad de invalidación de sus actos debe necesariamente oír al interesado, al constituir dicha audiencia un requisito para el ejercicio de la referida potestad, de manera que, si no lo hace el acto se torna ilegal” (sentencia Rol N° 22.230-2016).

5°) Que la aplicación de la norma citada requiere, para una mejor comprensión del asunto, de un análisis de contexto. En efecto los recurrentes de autos, siendo alcalde de la I. Municipalidad don nombre reservado, en razón de los decretos alcaldicios dictados por este último, postularon y quedaron incluidos en las ternas respectivas, siendo posteriormente nombrados, a través de los correspondientes decretos alcaldicios dictados por el señor nombre reservado Rodrigo Videla Pérez. Luego de ocurrido lo anterior, el señor alcalde electo y recurrido de éstos autos, don Marcos López Rivera, antes de asumir en propiedad el cargo que actualmente ostenta, accionó de protección –junto a otros recurrentes- ante ésta Corte de Apelaciones en los autos Rol N°484-2016, cuestionando la legalidad de tales nombramientos, lo propio hicieron doña nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado, en los autos rol 509-2016, acciones de la cuales posteriormente vinieron en desistirse, el señor nombre reservado en razón de estar pronto a asumir sus funciones y los restantes recurrentes tras haber tomado conocimiento que la I. Municipalidad había iniciado proceso de invalidación de los concursos públicos. Y es en esas circunstancias, que asumiendo en sus funciones de alcalde el señor Marcos López Rivera, procede acto continuo, a dar inicio al correspondiente proceso invalidatorio de los llamados a concurso y, como consecuencia inmediata de ello, la invalidación de los nombramientos que son objeto de examen en éstos antecedentes.

De lo anterior, resulta del todo atendible que en el breve plazo que se otorgó a los recurrentes por la autoridad, para ser oído y poder controvertir o cuestionar tal decisión, estos hayan permanecido en la inacción – recuérdese la atmosfera circundante- al saberse contratados de planta por la autoridad saliente, en tanto el señor alcalde entrante poco antes de asumir en propiedad ya había anticipado o dejado ver su voluntad de impugnar tales nombramientos. En tales condiciones es que resultaba del todo imperioso oír a los interesados afectados en el subsecuente proceso invalidatorio o anulatorio de sus nombramientos que sobrevino a continuación, lo que sin embargo no aconteció en la especie, al procederse sin más por el recurrido a la invalidación de sus respectivos nombramientos a través de la dictación de los decretos correspondientes.

6°) Que atendidas las condiciones anómalas (de ilegalidad) en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha conculcado la garantía de los recurrentes consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de igualdad ante la ley, en cuanto aparece que a éstos se le ha proporcionado un trato distinto de aquel que se entrega a otros administrados que se han encontrado en situación análoga, al no hacerse el trámite de audiencia previa, porque el particular, en tales condiciones queda en una posición desmejorada frente al Estado.

7°) Que en lo que respecta a los recurrentes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, la presente acción no podrá prosperar, al haberse desistido los referidos recurrentes, como consta de las presentaciones ingresadas al sistema informático con fechas 04 y 05 de enero del año en curso. De igual modo, en relación a doña nombre reservado y don nombre reservado, esta acción tampoco puede prosperar, en razón de haber renunciado al cargo en cuestión como consta de los documentos acompañados por la recurrida con fecha 16 de enero y 24 de febrero del año en curso.

Por estas consideraciones y con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por nombre reservado, en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Medelis nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada por su alcalde don Marcos López Rivera, sólo en cuanto se dejan sin efecto respectivamente los decretos alcaldicios N°22.167, N°22.147, N°22.162, decreto sin número correspondiente a don nombre reservado, N°22.154, N°22.166, N°22.155, N°22.141, N°22.170, N°22.163, N°22.144, N°22.150, N°22.140, N°22.139, N°22.165, N°22.172, N°22.143, N°22.138, N°22.171, N°22.164, N°22.149, N°22.142, y se retrotrae el procedimiento invalidatorio iniciado por la Ilustre Municipalidad de Copiapó que es objeto de examen en éstos antecedentes para el sólo efecto que dicho Municipio de estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 19.880.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Francisco Sandoval Quappe.

N°Civil-567-2016.

En Copiapó, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.