nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE nombre reservado

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, veintinueve de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Que comparece don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado, por quienes recurre de protección en contra de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, Corporación de Derecho Público, representada por don Cristian Hernando Tapia Ramos, en su calidad de Alcalde, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos u omisiones arbitrarias o ilegales cometidas por la recurrida y que privan, perturban o amenazan el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de sus representados consagrados en los N° 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Explica que sus representados se dedican a la explotación comercial de juegos electrónicos, actividad que realizan hace varios años, contando con sus respectivas iniciaciones de actividad ante el Servicio de Impuestos Internos como asimismo cuentan con patente comercial definitiva otorgada por la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, cuyos números de rol singulariza respecto de cada uno de sus representados. Hace presente que junto con la solicitud de patente pertinente, se acompañaron todos y cada uno de los certificados y antecedentes que para tales fines exigía en su oportunidad el ente edilicio, dentro los cuales se acompañó y está en poder de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado el “informe técnico” que da cuenta que los juegos electrónicos explotados comercialmente “no son de azar”.

Refiere que el mismo día en que presenta esta acción constitucional, sus representados han acudido a pagar sus patentes respectivas, sin embargo les indican que las mismas se encuentran bloqueadas y no se pueden pagar. En tanto que al abogado recurrente, se le indica que las patentes referidas no serán autorizadas para ser pagadas mientras no se presente por cada uno de los titulares un informe de la Superintendencia de Casinos de Juego, en el que conste que las máquinas de juegos electrónicos que explotan comercialmente no son juegos de azar. Lo anterior, en razón a que de parte la Contraloría General de la República, se emitió un dictamen que exigía este nuevo requisito.

Negativa para recibir el pago de las patentes referidas, que a juicio de los recurrentes, no tiene ningún asidero, ya sea legal o administrativo. A lo que se adiciona, que todo ello fue comunicado en forma verbal tanto a sus representados y al profesional que comparece, por lo cual no existe ningún documento formal que dé cuenta de lo que se expone, además obviamente del registro digital que da cuenta de la imposibilidad de tramitar el pago de alguna de las patentes referidas.

Precisa que el acto ilegal y arbitrario en contra del cual se recurre está constituido por la decisión adoptada por la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado y comunicada a sus defendidos por medio de los funcionarios municipales de que no se les permitirá pagar sus patentes comerciales mientras no se acompañe un informe que dé cuenta que las máquinas de juegos electrónicos que explotan comercialmente no son juegos de azar y que mientras ello no suceda, las patentes correspondientes, estarán bloqueadas.

Sostiene que dicha negativa es ilegal por cuanto, es obligación de la recurrida recaudar los impuestos y rentas municipales que le corresponden, de modo que la negativa a recibir el pago ofertado por sus representados no solo es incomprensible sino que además es contrario a la ley.

Indica que no se ha cumplido con ninguna formalidad del acto administrativo, (Ley 19.880), el cual debe ser escrito, fundado y notificado al interesado, y es más, ello debe ser previa audiencia, resguardando el principio de la contradictoriedad ya que conforme al artículo 53 de la referida ley debe ser “previa audiencia del interesado”, en la especie la recurrida actuó sin siquiera oír a sus representados y no respetando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 19 n° 3 de la Constitución Política de la República y menos aún el principio de la contradictoriedad consagrado en el artículo 10 de la ley 19.880, razones que determinan la ilegalidad del acto recurrido, aún más, el procedimiento administrativo debe incluso contemplar la posibilidad de ser oído y rendir prueba, lo que no aconteció en la especie.

Señala que la municipalidad recurrida ni su alcalde ni su jefe de rentas y patentes tienen la autoridad ni las facultades para “congelar”, “bloquear”, “suspender” una patente municipal, menos aún tienen atribuciones para revocarla, derogarla o impedir que un contribuyente pague el referido tributo, al impedirle pagar las referidas patentes comerciales infringen los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, normas que establecen importantes bases del Estado de Derecho, entre otras que el Estado (y la Municipalidad es un órgano del Estado), debe sujetar su actuar a la Constitución y a la ley, y no existe disposición legal que le permita a la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, ni a su señor alcalde ni al Sr. Jefe del Departamento de rentas y patentes negarse a recibir el pago de un tributo referente a una patente comercial, máxime si está vigente y no ha sido caducado, por cuando al hacerlo, se atribuye facultades y prerrogativas que no les corresponde excediendo la órbita de sus atribuciones, lo que genera la nulidad del referido acto, sin perjuicio de las demás sanciones legales que por su responsabilidad le corresponda.

Señala que los hechos descritos son una grave vulneración a las normas que rigen a la administración pública y además una grave vulneración a los derechos de sus representados, reconocidos y protegidos por la Constitución, por cuanto las patentes que son de propiedad de sus representados han cumplido con los requisitos establecidos en las ordenanzas expedidas por la misma recurrida y, en éstas, en parte alguna se indica que en caso de no cumplirse con alguno de los requisitos las patentes han de quedar “bloqueadas “, “suspendidas” o cualquier otro término que signifique no poder pagarlas. Solo se establecen sanciones como multas, clausura por un plazo determinado o la más grave, clausura definitiva. En parte alguna consta el tipo de sanción, si así se le puede llamar, al tipo de actuación que en estos casos ha tomado la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado.

Expresa que la Contraloría General de la República, mediante dictamen N° 31.633 del año 2017, señala que las Municipalidades no cuentan con habilitación legal para revocar patentes municipales ante incumplimientos. En el mencionado dictamen el órgano traza la línea a la cual debe de ajustarse en su proceder el ente edilicio, pero en parte alguna indica que deben de “bloquearse” o “suspenderse” el pago de las patentes como pena por no haber cumplido alguno de los requisitos establecidos, ya sea en la ordenanza o en la Ley.

Concluye que la recurrida ha turbado, privado y conculcado las garantías constitucionales de sus representados, tales como el derecho de propiedad (art. 19 n° 24), sobre el negocio o comercio que amparan las referidas patentes comerciales, por cuanto la I. Municipalidad ya autorizó y aprobó otorgando las referidas patentes, eso es un derecho que se incorporó al patrimonio de sus representados, del cual no pueden ser privados, ni amenazados, ni turbados, menos aun cuando ni siquiera han sido oídos, ni se le ha permitido defenderse y rendir prueba al afecto, menos aun cuando dichas patentes fueron otorgadas bajo las propias reglas impartidas por el Municipio, se conculca además la garantía constitucional del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 n° 21 de la Constitución Política de la República), ya que no es lícito del municipio recurrido bloquear, congelar o suspender patentes comerciales legalmente otorgadas, que además su representada ha sido discriminada de manera arbitraria en el trato que el municipio le está dando en materia económica, en efecto, no es atendible, que la municipalidad recurrida haya procedido a bloquear, congelar o suspender las patentes comerciales sin haber dictado ningún acto administrativo por escrito, sin fundamentos, y sin haberle notificado formalmente nada, si siguiéramos el predicamento de la municipalidad recurrida tendríamos que concluir que el ejercicio de cualquier actividad está a merced del capricho de la referida autoridad lo que no resulta tolerable vulnerándose de esta forma su derecho a no ser discriminada en materia económica, conforme lo prescribe el artículo 19 N° 22 de la Constitución Política de la República.

Pide en definitiva, hacer lugar al presente recurso de protección en todas sus partes y en consecuencia se declare: que sus representados tienen derecho a pagar sus patentes comerciales, las que singulariza; que sus representados tienen derecho a explotar comercialmente los referidos locales comerciales amparados por sus respectivas patentes municipales; que se obliga a la Municipalidad recurrida a recibir el pago de los tributos respectivos por las referidas patentes y emitir los recibos y comprobantes correspondientes, y a no perturbar, embarazar ni afectar la explotación comercial que los recurrentes hacen de sus respectivos locales comerciales y que en consecuencia, el acto recurrido y los actos posteriores que sean su consecuencia sean dejados sin efecto o anulados, condenando a la recurrida a pagar las costas del presente recurso.

Informando por la recurrida el abogado don José Ignacio Díaz aldonado, pide el rechazo del recurso, por cuanto adolece de manifiesta falta de fundamento.

Expone que mediante Dictamen N° 92.308 de fecha 23 de diciembre de 2016, la Contraloría General de la República, responde a lo solicitado por la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ), referente a las acciones que deben desarrollar las municipalidades en los procedimientos para el otorgamiento de patentes comerciales vinculadas con la explotación de máquinas electrónicas de juego, a fin de determinar si estas últimas son o no de azar, Indica, "...al referirse a la explotación de máquinas de juego por personas o entidades distintas a los casinos de juego, que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de entretenimiento que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar (aplica dictamen N° 1.857, de 2014, entre otros)..." Agrega "...que corresponde a la SCJ definir los juegos de azar que se incorporan en el catálogo antes descrito, para lo cual necesariamente debe verificar que el juego respectivo posea dicha calidad. Ello da cuenta de que en nuestro ordenamiento es dicho órgano administrativo el que debe dilucidar las inquietudes que se susciten en cuanto al carácter que reviste determinado juego..." Luego señala "...A su vez, en el evento que la máquina de juego que se pretende explotar no se encuentre contemplada en el catálogo de juegos de azar, el municipio deberá solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser registrada en el catálogo, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar, caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida, atendido que se ha descartado que se trate de un juego cuya explotación puede realizarse sólo en un casino..." Finalmente concluye "...De este modo, si en el marco de un procedimiento de otorgamiento de patente comercial, la superintendencia determina que se trata de una máquina de juegos de azar, la respectiva entidad edilicia deberá abstenerse de otorgar la patente solicitada, pues nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la explotación de las máquinas de azar al margen de la ley, en consideración a las razones de orden público y de seguridad nacional involucrada”

Refiere que en virtud de lo prescrito en el artículo 37, N° 7, de la citada ley, la SCJ se encuentra autorizada para encargar a entidades privadas debidamente acreditadas ante dicha repartición, la realización de pruebas técnicas destinadas a determinar si se trata o no de un juego de azar, en la medida, por cierto, que ello resulte necesario para la emisión de su pronunciamiento..." Agrega que con el objeto de ceñirse estrictamente a la normativa que regula la materia, la I. Municipalidad de nombre reservado efectuó una consulta a la Contraloría Regional de Atacama, específicamente en lo que se refiere a la renovación de las patentes municipales de explotación de juegos de habilidad y destreza otorgadas con anterioridad al dictamen citado precedentemente, pues destaca que la última de éstas patentes fue otorgada en el año 2012 y no existen nuevas solicitudes.

Al efecto la Contraloría Regional de Atacama respondió mediante el oficio número 2886 de fecha 14 de julio de 2017, en lo que nos interesa, que "...Asimismo, en caso de renovación de patentes comerciales que presenten nuevos artefactos de juego, estos deben cumplir con la certificación otorgada por la Superintendencia de Casinos de Juego, según lo señalado en el dictamen N° 92.308, de 2016, de la Contraloría General de la República." Mediante ordinario número 289 de fecha 31 de marzo de 2017, emitido por doña nombre reservado, Superintendenta de Casinos de Juego, dirigido a los Alcaldes de las Ilustres Municipalidades de Chile, se remite la Circular N° 83/2017 que establece el procedimiento de otorgamiento de informes para la obtención de patente municipal de explotación de juegos de habilidad y destreza, en el cual se indica que en el caso que la Municipalidad tenga dudas respecto de si una máquina de juego, sobre la que se pide (o renueva) una patente comercial está prevista o en el Catálogo de Juegos, deberá solicitar a la SCJ un informe que defina dicho aspecto.

Que tal como se mencionó más arriba, las últimas patentes de explotación de juegos de habilidad y destreza fueron entregadas en el año 2012, circulando actualmente mediante contratos de arriendo y compraventa solo dichas patentes. Razón que hace dudar legítimamente que varias de las máquinas que actualmente se encuentran en explotación carecen del certificado que debe otorgar las SCJ. Así y sin acto de discriminación ni vulneración de Derecho Fundamental alguno, la Municipalidad únicamente se ha limitado dentro del proceso de renovación de las patentes para el año 2018, a solicitar la exhibición de los respectivos certificados de la SCJ que acrediten que son máquinas de destreza y de habilidad mas no azar, pues lo contrario significaría un franco abandono de las obligaciones que corresponden al Municipio, pues representaría una violación a lo dispuesto por la ley sobre Rentas Municipales, la ley 19.995 que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, la ley 18.883 que Establece el Estatuto de los Funcionarios Municipales, entre otras.

Concluye que no existe vulneración alguna de los Derechos Fundamentales alegadas por los recurrentes, por cuanto: a) en relación al derecho de propiedad, no se han revocado las patentes ni dejado sin efecto, ni cesadas, solo se ha solicitado, en el marco de lo ordenado por la CGR y la SCJ, acreditar que son máquinas de destreza para proceder a su renovación; b) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, tampoco ha sido conculcado por cuanto este derecho tiene como límite justamente el respeto a las normas, que en el caso serían la ley sobre Rentas Municipales, la ley 19.995 que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, la ley 18.883 que Establece el Estatuto de los Funcionarios Municipales; y c) tampoco existe discriminación arbitraria, toda vez que se trata a todos los que solicitan renovar la patente comercial por explotación de máquinas de destreza y habilidad de la misma manera, lo que se ve ratificado con el gran número de recurrentes en estos autos.

Acompañó el dictamen, oficio, ordinarios y circular a los que hizo referencia en su informe e informes periciales se fecha septiembre de 2016.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que, como ha quedado establecido en la parte expositiva de este fallo, a través de la presente acción constitucional, en lo medular, se tacha de ilegal y arbitraria la actuación de la recurrida -comunicada a los recurrentes por medio de los funcionarios municipales- y que consiste en la negativa recibir el pago de las patentes comerciales de los recurrentes, mientras no se acompañe un informe que dé cuenta que las máquinas de juegos electrónicos que explotan comercialmente no son juegos de azar y que mientras ello no suceda, las patentes correspondientes, estarán bloqueadas, provocándoles con ello una turbación, privación y conculcación de las garantías constitucionales, previstas en los numerales 2, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

3°) Que conforme a lo informado por la recurrida, respecto de los actores, no se han revocado las patentes, ni dejado sin efecto, ni cesado, solo se ha solicitado, en el marco de lo ordenado por la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Casinos y Juegos, acreditar que son máquinas de destreza para proceder a su renovación. No obstante, no consta en los antecedentes acompañados, ni se desprende de los dichos de la recurrida, que ésta, haya dictado resolución alguna mediante decreto alcaldicio que afecte a los recurrentes en torno a sus patentes o actividad comercial, es más, ninguna explicación ha mediado en torno al hecho que mediante una mera comunicación verbal efectuada por un funcionario municipal, se ha impedido a los recurrentes efectuar el pago de sus respectivas patentes.

4°) Que al efecto, ha de tenerse presente que conforme lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, los decretos, constituyen la expresión del municipio cuando dictan resoluciones que versen sobre casos particulares, en la especie, el proceder desformalizado de la recurrida, afecta no solo el derecho a defensa de los actores y la posibilidad de recurrir administrativamente, sino que constituye esencialmente una amenaza a la garantía constitucional contemplada en el Nº 21 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, puesto que, la negativa a recibir el pago de la patente sin mediar acto formal alguno, importa un proceder caprichoso, contrario a la justicia y a la razón, que se torna infundado, desde que sin mediar comunicación formal alguna a los recurrentes y sin haber sido objeto de sanción por su actividad comercial, se les pretende colocar en una situación infraccional, en la medida que conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto Ley N°3.063 de 1979, la mora en el pago de la contribución de la patente de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado. También, añade la norma, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad a ese cuerpo legal. A su turno, su artículo 29 luego de referirse al periodo anual que abarca el pago de la patente, señala que esta se podrá pagar al contado o en dos cuotas iguales, en la municipaldiad respectiva, dentro de los meses de julio y enero de cada año.

5°) Que por otra parte, no resultan convincentes los argumentos de la recurrida -relativos a que solo se ha limitado a solicitar, en el marco de lo ordenado por la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Casinos y Juegos, acreditar que son máquinas de destreza para proceder a su renovación-, por cuanto en los informes acompañados en autos, la Contraloría General de la República, fue clara en señalar que los municipios carecen de facultades para establecer y aplicar penas como las de la revocación, puesto que el artículo 12 de la Ley 18.695, al referirse a las ordenanzas municipales, solo permite la posibilidad de incorporar en estas las sanción de multa y con el límite que dicha norma señala, hace presente además, que conforme al Dictamen N°92.308, “en el caso que el municipio tenga dudas acerca de si se trata de un juego de azar previsto en el referido catálogo, debe coordinarse con la mencionada superintendencia a fin de que esta última emita un informe definiendo tal aspecto”. Luego, expresa, “de lo señalado con anterioridad es dable concluir que en casos que la municipalidad, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, detecte un cambio en las máquinas por las cuales se entregó la patente comercial, se podría sancionar al titular de la misma, de acuerdo a las limitaciones establecidas para el efecto”.

A su vez, el Ord. 175, emanado del Superintendente de Casinos de Juegos(S) y dirigido al señor nombre reservado, informando respecto de si las máquinas de juego se encuentran o no en el catálogo de juegos de dicha superintendencia, señaló que “deberá indicar de manera escrita al interesado que solicite a esta superintendencia un informe que defina si las maquinas en cuestión son o no de azar, siguiendo para ello el procedimiento indicado en la mencionada circular 83 y llenando el formulario de solicitud de informe de calificación de máquina de juego”

6°) Que así, lo anterior, no hacen más que reforzar lo razonado en el considerando quinto, en el sentido que el actuar informal y desprovisto de fundamento de parte de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, se aparta de las directrices establecidas en la ley y lo instruido tanto por la Contraloría General de la República, como por la Superintendencia de Casinos y Juegos, de modo tal que la acción constitucional deducida deberá acogerse, solo en cuanto, esta Corte ordenará a la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, emita formalmente y con arreglo a la normativa que rige el actuar de dicho organismo, un pronunciamiento fundado respecto de la negativa a recibir el pago de patentes respecto de los recurrentes de autos.

La medida dispuesta, es la que corresponde de acuerdo al conflicto concreto planteado en el recurso, de manera que importa una providencia adecuada para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados. Todo ello, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante los tribunales de justicia, y por cierto, sin perjuicio también de las facultades de que está investida la Muncipalidad en el cumplimiento de sus funciones, las que deberán ejercerse, si fuere el caso, con apego estricto de la normativa que rige sus actos.

Por estas consideraciones y con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en contra de la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, representada por su alcalde don Cristian Hernando Tapia Ramos, solo en cuanto la nombre reservado Municipalidad de nombre reservado, deberá emitir formalmente y con arreglo a la normativa que rige el actuar de dicho organismo, un pronunciamiento fundado respecto de la negativa a recibir el pago de patentes de los recurrentes de autos.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Francisco Sandoval Quappe.

N°Protección-47-2018.

En Copiapó, veintinueve de marzo de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.